走出去背景下我国民营企业红筹上市的税收问题研究

走出去背景下我国民营企业红筹上市的税收问题研究

改革开放30多年来，中国逐渐融入了世界生产分工网络。合作目标也越来越多地吸引外国投资，鼓励公司“离开”，更好地参与国际分工和竞争。在国家“走出去”战略的指引下,国内企业——特别是国内的民营企业纷纷采用红筹方式实现海外上市。然而,伴随着民营企业红筹上市进程加快,也引发了一些新的税收热议。一、我国企业对外投资情况近年来,随着中国政府实施“走出去”战略,越来越多的中国企业到海外投资,参与国际经济技术合作。据商务部统计,2013年,我国境内投资者共对全球156个国家和地区的5090家境外企业进行了直接投资,累计实现非金融类直接投资901.7亿美元,同比增长16.8%。1在“走出去”进程中,民营企业逐渐成长为对外投资的主体。通过红筹方式实现海外上市、吸引境外战略投资者,已成为民营企业向国际化经营发展的战略选择。然而这一过程也触及了目前全球税制下的税收盲区,对我国的税收管辖和征缴提出了新的挑战。(一)红筹上市重组的基本过程1.红筹上市定义。红筹上市是指境内企业的实际权益控制人为了境外上市融资的需要,在避税地(如开曼群岛、维京群岛、百慕大群岛等)设立一个或多个特殊目的公司(境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业,包括中间控股公司和拟上市公司),通过股权并购、股权置换等方式收购境内企业的资产,并以境外公司的名义曲线实现境外上市的目的。最早的红筹上市是具有政府背景的大型国企,后来很多中小民营企业纷纷效仿这种方式。2.民营企业红筹上市重组步骤。主要分为两步:一是完成企业重组及外资并购,将拟上市的境内企业资产注入离岸公司,即将来的上市主体;二是申报、路演、股票承销融资,在境外挂牌上市。3.红筹架构基本模式。在红筹架构下,境外公司的实际控制人一般与境内居民企业实际控制人结构一致,境外公司通常从事投资控股业务,境内公司从事实体经营。通过搭建红筹架构,公司主要资产和业务仍在我国境内,但资产的控制权转移到了境外,利润最终归属方变成外国公司。(二)从税收征管上看在红筹模式下,民营企业利用“避税天堂”配套的金融服务和宽松的税收环境采取多层次的公司控股架构,将税收筹划与商业规划相结合,从而使税收筹划和避税安排更加复杂、更加系统、更加隐蔽,对我国的税收管辖提出了新的挑战。1.红筹架构下境外公司引发双重不征税问题。在红筹运作中,通常要选择海外避税地注册境外控股公司。这些境外控股公司多为离岸公司,通常可豁免所得税和资本利得税等高额税负。与此同时,由于注册地不在中国境内,通常也无需在中国承担纳税义务。2.红筹架构下境外公司的非居民企业股东就其转让所得无需履行纳税义务问题。当红筹上市公司受到国际资本的青睐被收购时,则带来新的税收问题:红筹架构下境外公司的非居民企业股东对其转让所得是否需在中国境内承担纳税义务?从形式上看,上市公司注册在境外,通常我国对非居民转让外国企业股权取得的收益并无征税权,而实质上,境外公司间接控制的是中国境内的居民企业,股权转让方所获取的利益也主要对应中国境内企业股权。《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函698号)对境外间接股权转让有一定约束,但前提是境外企业设立无合理商业目的,能进行穿透,而涉及境外公司作为上市主体则穿透难以实现。因此,就目前而言,红筹架构下境外公司的非居民企业股东就其转让所得通常也无需在我国履行纳税义务。针对红筹架构下的税收盲区,如能认定境外控股公司实际管理机构在中国境内,对我国而言则税收意义重大,以下笔者就实际管理机构认定标准进行探讨研究。二、目前，中国实际组织的认定标准适用于这些标准和实施条件(一)实际管理机构地难以识别和认定《企业所得税法》第二条规定:居民企业,是指依法在中国境内成立,或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。《企业所得税法实施条例》第四条规定:实际管理机构,是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。然而,与注册地相比,实际管理机构所在地在征管实践中比较难以识别和判断,如何认定也不够细化和具有可操作性。2009年以来,国家税务总局先后出台了《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发82号)和《国家税务总局关于印发〈境外注册中资控股居民企业所得税管理办法(试行)〉的公告》(国家税务总局公告2011年第45号),明确了“中资控股”情况下,即境内企业或企业集团作为主要控股者,在境外注册成立企业,如何判定为中国居民企业并实施税收管理的规定,但是不适用于自然人或外国法人设立的境外企业和主要投资控股者不是中国企业(或集团)的境外注册企业。(二)红筹模式下企业员工的基本法律问题1.如何理解实际管理机构的四个核心要素。即认定对象的生产经营、人员、账务、财产,在实践中如何理解上述要素内涵难以把握。(1)对企业的“生产经营”实施实质性全面管理和控制的机构。所谓生产经营,是围绕企业产品的投入、产出、销售、分配所开展的各种有组织的活动的总称,是企业各项工作的有机整体。在红筹模式中,境外控股公司通常为空壳公司,并不从事实体经营业务,其中拟上市公司作为单独的法人实体和上市载体往往也仅进行上市融资和投资管理。在这种情况下,对企业的“生产经营”是应宽泛地理解为对含被控股境内居民企业在内整个框架内公司的生产、市场、运营的管理和控制,还是狭隘地理解为仅对境外公司的经营职责实施管理和控制的机构存在争议。从字面上看,实际管理机构的认定是针对被认定对象的单独法人地位而言,但这种情况下,企业完全可以通过适当的筹划和运作在境外履行投资控股等简单职责,而这完全忽略了红筹架构下真正的经济实体在境内的经济实质。(2)对企业的“人员”实施实质性全面管理和控制的机构。广义的人员包括普通员工、高层管理人员以及董事。参考国税发82号文,对于“人员”的把握标准主要是指人事决策(如任命、解聘和薪酬等)由哪国的机构或人员决定,或需要得到位于哪国的机构或人员批准。因此,对“人员”标准的把握,实际上就变成了对于公司董事会以及董事长、执行董事履行职责场所的判定问题。在红筹模式下,境外公司的实际权益控制人一般与境内公司一致,境外公司的董事通常同时担任境内被投资企业董事或管理职位。在实际工作中,我们遇到企业声称董事在境外和境内公司分别履行不同的职责,互不相干。对于这点,笔者认为:一方面税务机关对企业人员的履职情况较难掌握;另一方面,人员的履职场所不应从其担任的不同职务划分,而应该从其主要的工作场所进行判断。(3)对企业的“账务”实施实质性全面管理和控制的机构。账务是指实现会计处理进行原始单证的收集、整理、记载等会计处理的具体事务。通过账务处理,可以迅速形成财务信息,提供财务资料。对企业的“账务”实施实质性全面管理和控制的机构,主要是指企业的记账地点及账簿存放地,而实际工作中,账簿存放地点较容易被规避。(4)对企业的“财产”实施实质性全面管理和控制的机构。企业的财产是指企业拥有或者控制的用于经营管理活动且与取得应纳税所得有关的资产。在红筹模式下,境外公司的资产主要构成为对境内居民企业直接或间接的长期股权投资,那么,对企业财产实施管理和控制的机构,最终又落实为对境内居民企业实施管理和控制的场所。2.如何理解实质性全面管理和控制。这句话涵盖了对实际管理机构的四个要求,即实质性、全面、管理和控制,各自均有着深刻的法律内涵。(1)如何理解“实质性”的要求。简单来说,对“实质性”的把握应遵循实质重于形式的原则,企业所得税法释义明确提出实质性管理和控制的机构往往和名义上的企业行政中心不一致,随着时代的进步和科技的发展,过去以决定和决策做出地点作为实际管理控制地的判断标准不再适用。然而实际工作中,如缺乏明细的执行标准,仅凭职业判断,实质性标准仍然难以把握。(2)如何理解“全面”的要求。“全面”从字面上理解为完整、周密、各个方面的总和,跟片面相对。而实际管理机构标准中的“全面”要求显然不是指各方面的总和,参照企业所得税法释义,应理解为对企业的整体或者主要的生产经营活动的实际管理控制,或对企业的生产经营活动负总体责任。在红筹模式下认定境外公司实际管理机构时,对“全面”的理解其实又回到了之前提出的困惑之一,即是仅仅针对认定对象自身的生产经营活动,还是从经济实质出发,看整个红筹框架内经济实体的生产经营活动?(3)如何理解“管理”。企业管理是对企业的生产经营活动进行计划、组织、指挥、协调和控制等一系列职能的总称,而管理的主体必然是掌握企业管理权力、承担管理责任、决定管理方向和进程的有关组织和人员,管理者和管理机构是管理的两个有机组成。因此,对管理的理解最终应落实在企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所。(4)如何理解“控制”。实际控制人并不等同于公司的股东,而是通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。简而言之,实际控制人就是实际控制公司的自然人、法人或其他组织。在红筹模式下,境外公司的实际控制人一般与境内居民企业实际控制人结构一致,尽管从形式上看,公司的重大决议事项由董事会采取投票方式决定,而实质上民营企业的实际决策权和控制权往往掌握在一两个人手中。三、明确境外注册企业在中国境内的实际资源管理地判定实际管理机构时遵循的原则是既不能太宽泛,使税收管辖权过于扩大而引起国际税收争端,又必须对资产和收入主要取决于境内企业、实质管理经营活动和主要负责人在我国境内的“外国企业”具有税收管辖权,充分维护我国税收主权。从国际上看,对实际管理机构的认定标准问题,不同国家有不同规定,目前世界范围内并没有一个统一的标准。OECD税收协定范本注释规定实际管理机构所在地是指企业经营行为所必需的重要管理和商务决定实质做出的地方。参考OECD税收协定范本和具体解释以及西方国家的一些认定案例,笔者认为,认定实际管理机构所在地时需主要考虑因素有:认定对象的经济实质,主要经营管理活动所在地以及掌握决策权、控制权的人员所在地等。建议境外注册企业同时符合以下条件的,应判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业:一是境外注册企业的资产主要由其对中国境内企业直接或间接的股权投资构成;或者境外注册企业的收入直接或间接主要来自中国境内企业的股息分配。该条款主要从红筹模式下境外公司控制的经济实质出发,红筹下的境外公司所控制的资产、收入、产品市场等主要在中国境内,投资管理活动也不可能脱离境内而完全在境外发生。这一点体现了实质重于形式原则,也符合国际私法对判断法人所在地所采取的“最密切联系地”标准,有利于防止境外企业逃避税收征管,从而保障我国的税收主权。二是境外注册企业的高管人员主要在中国境内履职。不再定义为高管人员履行职