仲裁性质的历史思考

仲裁性质的历史思考

一、关于仲裁性质的四种主要理论1.从法律和概述其主要观点是，执法权是民族主义，仲裁是国家司法机关的一部分，国家对其管辖范围内的所有仲裁都有监督权和管理权。当事人对争议的提交和仲裁法的行使权自行权法，并受国内法的许可和授权。法官和法官必须根据法律和良知作出正确的决定，尊重和尊重国家法律的基本原则。仲裁决定是一部决策决策，但具有一般法院判决具有相同效力。然而，只有在执行国内法律汇编后，才能确定判决。2.仲裁是一种法律拟制该学说认为,仲裁由争议双方当事人的意思表示合致所创立;仲裁权来自于当事人的授权,仲裁员是当事人的代理人;仲裁的整个过程,自始至终、方方面面都体现了契约性;仲裁协议和仲裁裁决都是合同,约束力来源于“契约必守”原则,不需要任何国家的批准;法院强制执行的,只不过是一个尚未履行的合同;当事人在选择支配其关系的法律方面,享有无限制的自治权;国内法不对仲裁产生什么影响,仲裁法所起的作用,仅仅限于弥补仲裁协议中有关程序约定的缺漏。该理论视仲裁为一种“自由企业的工具”,认为它满足了国际商人团体的特殊需求。3.仲裁地国国际私法规则的适用持这种观点的学者认为,仲裁时既要遵循作为私法的实体法,又要遵循作为公法的程序法,因此其中含有公法和私法两种因素,具有契约和司法双重属性:仲裁始于当事人的协议,但同时又必须从民事法律中获得司法效力;契约因素和司法因素是相互联系的,仲裁员必须在当事人的意愿和仲裁地法之间寻找一种恰当的协调,应当在仲裁地国国际私法规则允许的范围内尊重并适用当事人选择的实体法,在当事人未明确选择时,则直接根据仲裁地国国际私法规则确定所适用的实体法。总之,仲裁是一种特殊的“混合司法制度”。4.仲裁的准司法性对基本法必要性的质疑依此学说,商人社会无国界,足以培育出商人自己的“法律”;仲裁的发展,归功于商人自己,因为商人认为这是解决其相互之间争议最方便的途径;仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制执行力,是商人出于顺利处理国际商业关系的需要,而非因其为契约或者由于主权国家在新领域的让步;仲裁是当事人的一种绝对自治,当事人可以自由地选择适用于仲裁的程序法和实体法,尤其对于国际商法的直接选择,使仲裁具有了超国家的性质;仲裁的自治性,排除了国家对于双方争议的司法管辖,现行法律的作用仅在于帮助和促进仲裁工作的顺利进行。有关仲裁准司法性的观点曾一度在国内很流行。它的主要依据是:仲裁所适用的是一种准司法程序,案件处理模式基本上和法院审判相同;仲裁裁决具有一种制作机关自己无权直接变现的强制执行力;仲裁是法的一种适用形式,是司法的重要补充等。虽然这种观点和前述司法权理论并不完全一致,但是从总体上看,仍未脱离司法权理论的窠臼。二、上述理论的争议上述四种主要学说,虽然言之凿凿,但是并不能令人完全信服。目前各种理论仍然存在着诸多难以自圆其说之处:1.外交权和审判权首先,能否认为仲裁权属于国家主权?国家主权是一个国家所固有的对内最高权和对外自主权,它突出地体现了国家意志,例如外交权和审判权。那么,能否说仲裁也体现了国家意志?其次,仲裁是否必须以法律尤其是仲裁地国的法律作为首要的判案依据?再次,仲裁不具有自身存在的独立性,而仅仅是补充性的司法附属物吗?对于这些问题的肯定回答都是值得怀疑的,也可以说是该学说面临的最大挑战。2.契约理论中的“代理”首先,仲裁发展到今天,当事人的意思自治是否仍然能够一无例外地排除法律尤其是仲裁地国法律对于仲裁程序(特别是案件实体方面的裁决)的影响?其次,虽然不能按照民法上严格的代理学说来理解契约理论中所谓“仲裁员是当事人的代理人”的说法,但是在独任仲裁员的情况下,如果违背了代理本质所决定的禁止性规则(即代理人不能为双方代理),则还能够把这种行为称之为“代理”吗?这种代理行为根本就不成立。既然如此,契约理论把仲裁裁决视为代理人代表双方当事人所订立的合同一说,是否依然成立?再次,契约本身不具有强制执行力,而把仲裁裁决视为契约,怎么解释仲裁裁决所具有的强制执行力?对于这些质疑,契约理论无法作出圆满的解释。3.司法制度范畴首先,仲裁是一种司法制度吗?即使把它界定为一种“特殊的‘混合司法制度’”,毕竟也还未脱离司法制度的范畴。其次,既然说仲裁具有司法性,那么它表现出来的司法权性与法院审判所拥有的司法权性是否完全一样,毫无差别?再次,契约性和司法权性两者相较,何者更接近仲裁的本质?易言之,两者之间是否存在着优位性?在该理论对诸如此类的问题作出合理的回答之前,不能说是完善的。4.仲裁本质的探析首先,如何划清它与契约理论的界限?通常只有双方当事人在自治的基础上才能够产生契约,契约是当事人高度自治的结果。所以这一理论与契约理论相比,有本质雷同、实为变说之嫌。其次,仲裁的发展,商人固然功不可没,但这是否仅是商人自主选择的结果?再次,现行法律对于仲裁工作,除了“帮助和促进”的作用之外,还有没有作为对立面的制约或者约束作用?自治理论难于回答这些问题。各理论尽管都在不同程度上揭示了仲裁的本质,却存在着共同的缺憾:第一,揭示的过程都是片面的;第二,揭示的结果仅是静态的。笔者认为,探析仲裁的本质,遵循以下指导思想是重要的:首先,必须考察历史状况。仲裁性质的理论构筑基础不应仅仅是某个特定的历史阶段,而应当是迄今为止的整个仲裁历史发展过程,因此解读仲裁的历史背景知识十分必要;其次,必须符合现实情况。理论应当与实际相吻合,探讨仲裁性质不能脱离仲裁的现阶段发展状况;再次,仲裁的性质应是仲裁这一社会现象的特定本质,体现了一种共性,具有相对确定性;最后,仲裁是处于不断发展中的,其“共性”可能不是单一的。在此认识的基础上,让我们通过回顾仲裁产生与发展的历程,来考察仲裁性质的动态形成过程。三、中世纪民法的发展历程仲裁渊源流长。与现代其他纠纷解决机制一样,远古时期的解纠方式是它孕育的胚胎。广义的仲裁起源于道德规范。在人类漫长的血亲复仇时代后期,出于生产和生活的需要,私力救济的方式慢慢地发生了一些变化,人们互相之间的某些纠纷开始交由德高望重的第三者(如部落首领、长老等)出面调和与排解,争议双方在道德规范和舆论力量的约束下,自行服从中间人的决定。古罗马时期,出现了商品经济,仲裁初现雏形。其表现是:自由民采取公众集会的方式来解决相互之间的纠纷。公元前5世纪中期的《十二铜表法》作为一部成文习惯法,是对罗马王政前后社会习惯的整理与编订,其中第2、7、9、12表中就有关于仲裁的记载。这表明仲裁这种民间解纠方式早在罗马习惯法时期就很盛行,而且已经发展得比较成熟了。随着古罗马商品经济的日臻发达,仲裁机制在实体和程序两方面都得到了前所未有的发展,并逐步为纠纷解决主流机制——诉讼——所承认和接纳。公元6世纪中叶,东罗马皇帝查士丁尼组织法学家编纂了《民法大全》,此乃古罗马法的集大成者,其中“论告示”第二篇中记述道:争议既可以通过诉讼、也可以通过仲裁解决,执行了仲裁裁决的被告得以免受处罚。不过,就罗马诉讼法的演进来看,当时的仲裁和司法并不象今天这样泾渭分明、截然分立,仲裁和诉讼(特别是法律诉讼和程式诉讼时期的私法案件控诉诉讼制)都不同程度地吸取了当时发达的商品经济关系中所蕴含的一些制度养分,如尊重当事人的意志等。因此,这一阶段的仲裁和诉讼是互为借鉴的。这从罗马承审员的选任中可见一斑:承审员不同于执政官或者裁判官,只是被赋予了对法律诉讼案件和程式诉讼案件的事实部分的审理权;这些承审员必须从公民中选出,故又称为民选法官;早期的市民法中,承审员必须选自元老院,审理案件时要经过双方当事人的同意;后来还出现有正式的承审员名单。中世纪初期,西欧各国完成了封建化过程,手工业与农业加速分化,商业日见活跃。到了14～17世纪,资本主义经济因素从诞生到壮大发生了很大变化,国际经贸活动日益频繁,商人们在不同的国家和地区、不同的港口与城市,遵循着一套基本上相同的商事惯例,包括处理国际民商事争议的途径——诸如《海事法典》之类的规则以及设立在商业集散地等处的“商事法院”。自此,仲裁家族正式增添了一名新成员——国际商事仲裁。14世纪中叶,仲裁出现在英国和瑞典的正式法律文献中。17世纪末,英国通过了世界上第一部仲裁法案。19世纪,法国、瑞典、英国、德国、日本等国家或制定了单行的《仲裁法》,或把仲裁专列一章规定在民事诉讼法中。20世纪以后,随着世界经济的普遍发展和全球经济一体化的不断加强,仲裁进入了一个迅速、全面发展的时期:一方面,许多国家纷纷制定国内仲裁法,以立法的方式规范仲裁活动,创建仲裁制度,企图把仲裁纳入法制轨道,以保证这种肇端于民间的纠纷自理机制不致于冲击本国的司法制度,确保司法权威性,是故这一时期的立法都不同程度地强调法院对于仲裁的监督;另一方面,民商事仲裁的国际立法有了迅猛发展,制订和通过了一系列区域性或者国际性的仲裁公约或者仲裁规则,成立了很多区域性或者国际性的仲裁机构,形成了一批有国际影响力的权威仲裁机构或者仲裁中心。《承认及执行外国仲裁裁决公约》等一系列国际条约的签订和实施,直接促进了国际经贸的发展,这是国际商事仲裁取得的巨大实践成果,并由此在国际上引发了一股仲裁立法改革的浪潮,进一步推动了各国仲裁立法的统一化进程。目前,很多国家已经或者正在根据联合国大会的建议,参照联合国国际贸易法委员会1985年通过的《国际商事仲裁示范法》,制订或者修改本国的仲裁法。其中,改革的一个重要方向就是恢复仲裁的本来面貌,减少司法干预。综上所述,从仲裁与司法的关系这一角度看,仲裁的产生与发展可以归纳为四个阶段,依次是:1.受任何外界力量的干预仲裁起源于民间,作为一种私力救济手段,不受任何外界力量的干预,充分体现了当事人的意思自治。这种纯粹的民间性持续了一个慢长的时期,仲裁由此淬就了其民间本色,经久不衰。2.民间性的一般理论如上所述,在罗马时代解决纠纷的仲裁机制已经相当成熟,运用也很广泛,虽然仍旧保持着民间性,但是其效力却得到了法律上的认可。由于那时的诉讼也处于幼稚期,远不完善,仲裁成为与诉讼并行的两种纠纷解决机制,两者互相借鉴,相互促进。3.生成仲裁的准司法性国家通过立法的方式,把仲裁纳入了法制轨道。仲裁的民间性与诉讼的司法权性相中和,救济的私力性和公力性相中和,从而生成了仲裁的准司法性。这一时期,由于立法意图的局限性,总体上看,法院对于仲裁的干预仍然过多。4.司法干预的意义实践证明,在那些只体现社会性、不体现阶级性或者阶级性表现相对微弱的公共事务领域,仲裁活动有利于促进经济发展和社会稳定,有利于维护国家统治秩序,司法不必也不宜施加过度的干预。近年来各国有关仲裁法的制定或者修改工作,基本上都是在不违背本国法律原则和社会公共利益的前提下,围绕淡化司法干预、突出民间自治性进行的,目的在于恢复仲裁的本来面目,充分发挥其积极作用。四、仲裁的准司法性一方面,仲裁的每一历史发展阶段都体现出了自治性。所谓的“纯民间性”和“私力性”都是早期仲裁的外部化特征,实质上就根源于当事人的意思自治。既便在准司法性发展阶段,当事人也拥有充分的选择自由。从仲裁协议的达成、仲裁庭的组成到仲裁地点、适用法律的确定等,无不说明当事人享有高度的意思自治。另一方面,随着实践的发展,仲裁具有了一种类似于司法制度的准司法性。例如,仲裁逐渐制度化、规范化了;案件审理的程序一般根据仲裁机构的仲裁规则和仲裁地法进行;除国内法常用作为审理案件的依据之外,仲裁裁决还不得违反相关国家的法律强行性规范、法律原则、社会公共利益或者公共政策;裁决一经作出即具有强制执行力等。由此看来,随着历史的发展,仲裁已成为一种自治性与准司法性混合生成的制度。恒古常新的自治性与历史衍生的准司法性相结合,乃是仲裁最本质的特性。这里,有必要重新阐解“准司法性”的含义:其中的“准”字,不是“亚”、“次”的意思,而应作“类似”解。“类似于司法”,表示仲裁制度在一些诸如案件的处理程序等方面与诉讼相似,其中不排除仲裁在某些方面(如案件的处理依据、裁决的效力等)与诉讼发生密切联系的情况存在,但并不就此意味着仲裁具有司法权属性或者说仲裁是司法制度的附属物——所有这些,都不足以证明仲裁是不独立的。仲裁在获得了诉讼的一些制度性特征后,非但没有丧失独立性,反而因为得到了司法的强制执行力保证而焕发出了新的生命力。正是在此意义上,“准司法性”才准确地反映了仲裁发展历程中的这一重要特征。在仲裁的混合性质中,自治性是原生本质,准司法性是次生本质,两者相辅相成,成为仲裁发展的内在趋动力。自治性和准司法权性的融合,是仲裁自身发展的需要,也是纯民间性仲裁的无可奈何计:一者,司法权不能无视这种民间解纠机制对于经济生活与社会稳定所产生的越来越大的影响这一现实,本能地要求加强仲裁的法制监督,而且司法权所具有的强制性使它能够轻而易举地做到这一点:二者,仲裁的价值取向和当事人选择这种纠纷解决途径的动机具有内在的一致性,当事人除了追求和睦与公正外,往往更看重效率。仲裁为了实现其价值目标,并使之相互达到一种最佳、最有效的平衡,有些方面需要借鉴司法制度的长处,有些时候也需要借助司法的权威,如实现案件处理程序的规则化、审理依据的明晰化、仲裁裁决执行的保障化等。实践证明,准司法性大大革除了仲裁原有的随意性、模糊性和柔弱性,增强了仲裁的活力,有助于仲裁在较高的层次上实现其价值。仲裁的发展历史表明,在仲裁的混合性质中,相比之下自治性更具有根本性,舍此仲裁则亡。但是,尽管当事人享有高度的自由选择权,仲裁的自治性却并不是绝对的、无限制的。随着自由选择权的行使,当事人会越来越受到自身选择结果的拘束,使仲裁程序成为一个不断紧缩收敛的过程,原本自由的当事人随着仲裁程序的继续将越来越不自由。仲裁就是这样一种在准司法性的轨道上自主运行的机制,大至仲裁机构的司法备案设立制度、仲裁裁决的司法监督与司法支持制度,小至争议事项的可仲裁性、当事人民事行为能力的限制性规定等,无不体现出准司法性对于自