中国《侵权责任法》的安全保障义务制度研究

中国《侵权责任法》的安全保障义务制度研究

随着中国工业化进程的深入，中国社会已经进入成熟的工业社会，社会风险也越来越大。为了满足风险社会的需要，安全保障义务（以下简称“安全保障义务”）已成为我国刑法研究的重要课题之一。2003年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)首次对安保义务进行了规定,2010年7月1日生效的《侵权责任法》更是以法律的形式对安保义务制度进行了构建,这在世界民法史上也是第一次。然而认真审视该制度,仍存在诸多缺陷和不足,本文将从安保义务的概念入手、对现行法条进行解读,提出自己的些许建议,以期对司法实践的适用和法律的完善有所裨益。一、基于《侵权责任法》的安保义务概念关于安保义务概念,在中国学术界有不同观点,如“安全关照义务”、“安全保护义务”、“安全注意义务”或“公共安全保障义务”等,这些观点由于定义的角度不同而有所区别,但基本内涵大致相同。为更好地给安保义务下定义,首先得从我国安保义务的来源说起,我国安保义务是来源于德国法院从判例发展起来的交往安全义务理论。它认为,开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采必要的、具期待可能性的防范措施,以保护第三人免受损害的义务。此种义务是通过德国法院的判例形成的,法律并非明文进行规定,其产生最初目的在于扩张传统的不作为侵权责任,它对于不作为侵权和间接侵权的归责有重要意义。中国最初提出“安保义务”概念是由学术界提出的,但当时仅将其适用范围局限于“经营者”,提出这一概念是为了妥当规范经营服务场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的情形,最终学术界的这一理论被《解释》所吸收,由此创设了我国的安保义务制度,《侵权责任法》在《解释》基础上进一步完善了我国的安保义务制度,但对于该义务的概念并未明晰。笔者认为,结合安保义务来源及我国前述法律和司法解释之规定,所谓安保义务是指在特定公共场所或参与群众性活动过程中,公共场所管理人或群众性活动组织者对进入该公共场所或参与该活动的权利人之人身和财产安全依法应当承担的积极作为或消极不作为义务,违反该些义务,应当承担侵权赔偿责任。二、开启或持续危险源,是安保义务产生的根本原因。我国公民与社安保义务作为对公共场所管理人或群众性活动组织者所课加的义务,其设置是有相应的法理基础。通常认为,其法理基础有以下几个方面:公共场所管理人或群众性活动组织者的安保义务产生的根本原因在于其开启或持续危险源。社会的发展,各种公共场所的经营或管理,群众社会活动的开展均具有一定的危险性,管理人、经营者或组织者在活动过程中“开启”了现实的危险源,且从这些危险活动中获取了利益,责令这些行为人对该些危险负有控制义务,并对危险产生的侵权承担损害赔偿责任;即便危险源不是行为人开启的,但由于其从事这种活动,他对危险活动的了解要超出一般人,同时他更接近危险源,更容易控制危险的发生。正是基于上述的原因,赋予行为人安保义务是合理和公平的。(二)从控制危险发生的能力来看,两者具有比较优势公共场所管理人或群众性活动组织者之所以负有安保义务是因为其能够从其创立的危险源中获得相对丰厚的利益。管理人或组织者对场所和活动的实际情况比一般人更为了解,且具备相应的技术力量,从而有效控制危险发生的可能性。且从控制风险的成本来看,行为人有义务也有能力从其经营所得的利润中拿出部分作为控制风险的费用,同时其控制风险比每个参与人员各自准备的风险控制费用更为低廉。故根据风险与收益相一致的原则,公共场所管理人或活动组织者理应承担安保义务。(三)救助的救生员从社会经济学的角度来看,在预防损害发生及已发生的损害进行救济时,若能以更低的成本支出来代替较高的成本支出,那么从社会角度来看是最为有效的。如一个消费者到游泳池去游泳,为了保证安全自己雇请一名救生员,每个消费者都带救生员来游泳,则既不经济也不方便,因为对于个别消费者而言,发生意外的可能性是极小的,其为此付出高额的成本进行预防,对其个人不经济,对整个社会而言更是资源浪费。故由游泳池管理人配备专业救生员以保证消费者安全,这种做法既经济又有效。对社会而言,让公共场所的管理人或群众性活动的组织者承担安保义务无疑是最有效率的法律规则,有利于社会资源的节省。(四)保护消费者的弱势地位实现公平正义是法律的终极目标,而在现代市场经济中,消费者处于相对弱势地位,尽管各国消费者权益保护法对于消费者进行额外法律保护,但消费者的弱势地位仍不足以改变。而消费者在消费过程中人身和财产因经营者不作为而受侵害比比皆是,如何对利益受损的消费者进行有效救济,显然对经营者课加更多安保义务可更好地实现法律正义三、未尽到安全保障义务的各主体的侵权责任《侵权责任法》第三十七条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”细细解读该条规定,笔者认为,现行安保义务制度仍存在以下缺陷。(一)度设置初衷《侵权责任法》基本上沿袭了《解释》所构建的安保义务制度的基本体系,仅仅将安保义务作为一种场所责任和组织责任来处理。这种制度设置初衷仅仅是对公共营业场所和群众活动组织者责任的加强,更好保障进入场所消费和参与活动当事人的权益,解决了实践中经常出现的安保义务纠纷,对于平息常见纠纷有重大的指导意义。但相比于现代欧洲侵权法所发展出来的“一般注意义务”,我国这种通过成文侵权法对安保义务进行立法虽为世界首见,但并未将其作为一种侵权责任结构性要素,故其并不能对我国传统侵权法理论产生整体性的影响。(二)我国《侵权责任法》上过错制度的适用《侵权责任法》对归责原则并未明确,笔者认为,这种做法似有不妥。德国学者拉伦茨认为,归责是负担行为之结果,对受害人而言,即填补其所受之损害。所谓归责,即义务人因其行为或其它原因致他人损害,应根据何种依据承担责任。通常侵权责任归责原则有过错责任原则和无过错责任原则,对于违反安保义务归责原则采取哪种归责原则,无论从理论界、还是实务界均认为,“在我国现有的经济环境下,采用何种归责必须权衡各方面的利益,若对安保义务人采用无过错责任,则可能很大程度上打击经营者和群众活动组织者的积极性和能动性,故会对安保义务人宜采过错原则,即义务人只须在有过错时方才承担侵权赔偿责任,无过错则不承担责任。”安保义务通常是作为义务,违反安保义务应属于侵权责任的行为要件范畴,与主观过错要件无关,尽管从过错的认定来看,违反安保义务与过错的认定标准之间可能存在类似之处,即一般认为违反安保义务即推定为其有过错,但两者终究是属于权责任中的不同构成要件范畴,不能也不应相互代,故立法上应当明确将过错责任作为违反安保务的归责原则。在过错举证上,《侵权责任法》未作规定,司法实践中,这类纠纷一般是法官把举证责任分配给被告,让被告举证证明自己主观无过错以求免责。笔者认为,举证责任由法官分配被告的实践做法,固然可取,但若能在法律上明确确认该类侵权与其它特别侵权行为一样由被告对其过错承担举证责任,岂不是对权利人的更为有利的保障?故为强化公共场所管理人与群众性活动组织者责任意识,实现消费者与经营者之间真正的利益平衡,应将安保义务的归责原则立法明确确定为过错推定原则,即若受害人能证明其所受损害是义务人所致,由义务人对其无过错承担举证责任,不能证明的,则应推定其有过错,并承担相应的民事责任。(三)德国法上的交往安全义务《侵权责任法》下安保义务仅适用于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所或群众性活动”,法律未明确安保义务还可适用于其他情形,相比于大陆法系和英美法系的一般注意义务而言,适用范围较小,有“头痛医头,脚痛医脚”之嫌。德国侵权法上交往安全义务产生的原因有很多,从判例来说,可以概括为:开启公共交通、实施职业活动、保有危险动产及社会密切关系等。“德国法上基于一般注意义务的责任是法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维护者,都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人或他人的绝对权利,这一点在法院的长期审判实践中得到确认。。”德国的交往安全义务具有一般性,其适用范围更为宽泛。法国的安全义务最初适用于雇主责任,随着司法实践发展,不断拓展安全注意义务的适用领域,现可适用于所有的契约中,并应用于侵权法领域,安全注意义务已成为法律所强加的一项基本义务,适用范围较广。为此,笔者认为,《侵权责任法》安保义务适用范围应当拓宽,可借鉴德国法的做法,延伸至开启公共交通、实施职业活动、保有危险动产及社会密切关系等,乃至其它更广的领域,将安保义务作为一般的注意义务,适用于广泛的侵权法领域,而不应仅仅局限于公共场所或群众性活动。台湾地区做法也值得参考,《台湾民法》第191条之3规定:“经营一定事业或从事其他工作或者活动之人,其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有损于他人之危险者,对他人之损害应负赔偿责任,但损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方法所致,或于防止损害之发生已尽相当之注意者,不在此限。”(四)补充责任的评价《侵权责任法》通过创设补充责任,解决了在第三人侵权的情形下安保义务人未尽安保义务的责任承担问题,即“管理人或组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”但何为“补充责任”,何为“相应的”,安保义务人是否有追偿权,立法上均未明确,而理论界和实务界仍存颇多争议,导致在实践运用中误区甚多。首先,补充责任的性质问题仍存在颇多争议。传统侵权法下的责任方式通常是按份责任和连带责任,为解决第三者介入与经营者责任承担问题,学术界率先提出了补充责任,该种新型的责任形态随后被《解释》所吸收利用,《侵权责任法》也沿袭这种做法,但何为补充责任这一基本理论问题,学术界与实务界至今仍有较大争议,杨立新教授主张补充责任在性质上属于不真正连带责任,是不真正连带责任的一种特殊情况。这种观点为绝大部分学者所认可,但笔者认为,不真正连带责任一直未被我国法律所正式采用,补充责任尽管与其有相似之处,但补充责任不同于不真正连带责任,补充责任存在顺位问题,而不真正连带责任则没有。在不真正连带责任制度下,受害人不必确定最终的责任方,其可向任何一责任人行使赔偿请求权,而补充责任制度下,存在直接责任人和补充责任人两个不同的责任主体,直接责任人应当承担最终的赔偿责任,对受害人而言,其只能先请求直接责任人承担责任,只有直接责任人不确定或无力承担赔偿责任时,方可要求补充责任人承担补充责任。故补充责任与不真正连带责任存在本质的区别,其只能是一种与连带责任、按份责任、不真正连带责任相对应的新型责任形态。其次,对于“相应的补充责任”如何理解,到底是与其过错范围相应的“部分补充”还是直接责任人无力承担的“全部补充”?《侵权责任法》也未作出明确的规定。倘若是与其过错范围相对应的部分补充,安保义务人承担的补充责任也只是“按份责任”下的补充,对于受害人而言,不能得到充分救济;而倘若是直接责任人无力承担的全部补充,是否意味安保义务人只要有些许的过错,就可能承担全部的补充责任,这对于安保义务人是乎责任过重。对此,有人认为,仍可借鉴《解释》的有关条款,即“安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”。但笔者认为,《侵权责任法》之所以删除《解释》该条款,而是简单代以“相应的补充责任”,必有其原因,若仍采用《解释》的该条款,则势必违反《侵权责任法》立法初衷,故安保义务是“部分补充”还是“全部补充”的问题,立法上或司法解释上必须尽快明确,以使安保义务纠纷的处理有法可依。再次,安保义务人承担完补充责任,无论“部补充”还是“全部补充”,是否有权就承担的赔偿任向直接责任人追偿,《侵权责任法》并未规定。人认为,仍可借鉴《解释》的有关条款,“安全保义务人承担责任后,可以向第三人追偿。”但笔者为,《侵权责任法》删除该条款,则