法理学2-专题五

法理学Ⅱ主讲：纪建文Welcome!专题一：法律职业专题二：法律方法返回专题三：法治与法治国家

返回专题四：法的作用返回专题五：法的价值返回专题六：法与经济返回专题七：法与政治返回专题八：法与文化返回Haveagoodtime!专题五：法的价值一、法的价值概述“法与利益〞返回二、法与秩序返回三、法与自由返回四、法与效率返回五、法与正义返回六、法与人权返回一、法的价值概述<<〔一〕法的价值释义〔二〕法的价值体系返回〔三〕法的价值的冲突与整合*返回〔一〕法的价值释义1、价值的概念2、法的价值的概念>>1、价值的概念〔1〕价值是一个表征关系的范畴。反映主体－客体的实践－认识关系，需要与满足的对应关系〔2〕价值是一个表征偏好的范畴。〔积极意义〕价值与善一致价值判断与人们的情感直接关联，属“应然〞判断，答复“应当是什么〞的问题。问题：从“是〞中能否推出“应当〞？价值判断与事实因素的关系？<<2、法的价值的概念三种含义：〔1〕目的价值。法律在发挥其社会作用的过程中能够促进和增加哪些值得期冀、希求的或美好的东西。如人权、秩序、自由、正义和效率等。〔2〕形式价值。法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性。如“公开〞、“逻辑严谨〞、“简明扼要〞、“明确易懂〞等。〔3〕价值评价标准。是在法律上对各种事物进行价值判断时所应遵循的准那么。如“善法〞。目录〔二〕法的价值体系1、法的价值体系释义2、法的目的价值体系>>3、法的形式价值体系4、法的评价标准体系>>1、法的价值体系释义三个根本特征：〔1〕从价值属性上看，是由一组与法的创制和实施有关的价值〔爱情、忠诚等不是法律的价值〕所组成的系统。〔2〕从价值主体上看，是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统。〔3〕从价值体系的结构上看，是由目的价值、形式价值和评价标准三种成分组成。三者关系：目的价值为根底，是法的社会作用所要到达的目的；形式价值那么是保障目的价值能够有效实现的必要条件；评价标准是用来证成目的价值的准那么，也是用以评价形式价值的尺度。三者相互依存、统一、协调。<<2、法的目的价值体系〔1〕法的目的价值的多元性。〔法理学对于法的目的价值的研究重点不在于对其详尽无遗的罗列，而是特别选取其中比较重要的目的价值加以分析考察。〕〔2〕法的目的价值的时代性3、法的形式价值体系注意四种形式价值：法的权威性，普遍性，统一性和完备性。<<4、法的评价标准体系主要用来解决两类问题：第一，价值确认问题；第二，确定价值位阶。主要评价标准有：a生产力标准b人道主义标准c现实主义原那么d历史主义原那么目录〔三〕法的价值的冲突与整合<<1、法的价值冲突2、法的价值整合>>1、法的价值冲突〔1〕各种价值之间存在三种状态：无涉状态、耦合状态〔正相关〕、竞合状态〔负相关〕〔2〕竞合状态导致法的价值冲突〔3〕法的价值冲突既可能发生在目的价值层面，也可能发生在形式价值层面〔4〕相对于形式价值冲突，法的目的价值冲突是一种更主要的冲突。如公平与效率、自由与秩序之间的冲突〔5〕价值冲突的必然性人类生活需求的多样性；人类社会利益主体的多元化2、法的价值整合〔1〕需要通过对话、沟通机制来形成社会共识〔2〕立法程序是法的价值整合的初始阶段。三个根本特点：宏观性、根底性、机动空间较大〔3〕通过行政程序和司法程序的整合〔4〕应遵循的原那么：协调兼顾、法益权衡、维护法律安定性<<目录法与利益*<<〔一〕利益与法概说>>〔二〕法的利益调整机制>>〔三〕法对利益关系的处理>>〔一〕利益与法概说<<1、利益的几种概念2、法律利益与法律权利>>3、法与利益的联系>>4、法律利益的成因和实现>>1、利益的几种概念〔1〕好处〔2〕对某种需要或愿望的满足，甚至直接认为利益就是一种需要或需求〔3〕从自我与实现自我相联系的角度诠释利益，与其相近的另一种说法是从主体与客体关系的角度为利益释义〔4〕利益，就是能够使社会主体的需要获得某种满足的生活资源，而这种资源满足的程度是以客观规律、社会环境和社会制度所认可的范围为限度的。2、法律利益与法律权利<<〔1〕法律利益的特征——是经由国家特定机关选择和确认的，表达国家意志的，以法律权利为内容的，具有特殊强制力的一种利益。〔2〕利益转化为法律利益的条件a利益本身是否有必要采取法定化的形式b取决于一定的社会环境和社会制度的状况，如一定的国家制度、社会制度的文明程度，以及一定的法律制度本身的进步程度3、法与利益的联系<<〔1〕法的产生是社会利益分化的自然衍生物〔2〕法的内容和本质，从根本上说是由利益所决定的〔3〕法的开展也与利益的开展相关联4、法律利益的成因和实现<<〔1〕利益从一般利益转化为法律利益的主要且直接的原因——各种利益之间的冲突和矛盾需要法予以调节和处理〔2〕法应当怎样调节和处理各种利益之间的冲突a需要以立法或法律制度建置的方式，确定需要或可以形成法律利益的范围b也要采行有效且科学的方法和制度〔二〕法的利益调整机制<<1、表达利益要求2、平衡利益冲突3、重整利益格局〔三〕法对利益关系的处理<<1、公共利益和私人利益的关系2、短期利益和长远利益的关系3、物质利益和精神利益的关系4、整体利益和局部利益的关系目录二、法与秩序

<<〔一〕秩序的释义〔二〕法对秩序的维护作用返回权力是怎样产生的？〔一〕秩序的释义<<1、秩序与社会秩序2、秩序的规定性>>3、秩序的普遍性>>4、历史上的四种秩序观>>1、秩序与社会秩序秩序的特征：某种程度的一致性、连续性和稳定性。社会秩序：表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规那么性、以及财产和心理的平安性。2、秩序的规定性<<与社会生活中存在一定限制、禁止和控制有关说明在社会生活中存在着一种相互性在社会生活中捕捉预言的因素和重复的因素能够表示社会生活各组成局部的某种一致性和不矛盾性表示社会生活的某种稳定性3、秩序的普遍性<<自然界中有序模式的普遍性个人生活与社会生活中的秩序对秩序之需求的心理根源。弗洛伊德的解释经济根源无政府状态和专制政体法律的普遍性要素4、历史上的四种秩序观<<等级结构秩序观。如柏拉图的“理想国〞自由、平等秩序观。差异只从平等中产生。“社会本位〞秩序观。强调“社会统治〞、“社会连带〞及“个人与社会的和谐〞。历史唯物主义秩序观在文明社会中，法律是消除无序状态或预防无序状态的首要的、经常起作用的手段。

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〔二〕法对秩序的维护作用<<1、维护阶级统治秩序2、维护权力运行秩序3、维护经济秩序〔1〕法律保护财产所有权〔2〕对经济主体资格加以必要限制〔3〕调控经济活动〔4〕保障劳动者生存条件4、维护正常的社会生活秩序4、维护正常的社会生活秩序<<〔1〕确定权利义务界限法律一般以三种方式划定权利义务的界限：其一，法律直接设定权利和义务，并赋之以明确的内容。其二，法律只提供依据或规定某些标准，由当事人自行设定权利义务并确定具体内容。如契约上的权利义务。其三，法律设立了权威解释制度。〔2〕以文明的手段解决纠纷〔3〕对社会根本平安加以特殊维护<<三、法与自由

<<“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。〞——卢梭

〔一〕自由的释义〔二〕法对自由的保障作用>>〔一〕自由的释义<<两种自由：积极自由，从事……的自由，befreetodo消极自由，免于……的自由，befreefrom1、哲学上的自由概念自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭自由是对客观规律的认同2、政治学和社会学上的自由概念3、法学和法律上的自由概念自由在法学和法律上指人的权利，即自由权4、自由之于人的价值〔二〕法对自由的保障作用<<1、自由需要法律确实认和保障需要法律排除人们之间的相互强制与侵害需要法律排除主体自身对自由的滥用自由的实现条件需要法律确认和保障2、法律确认和保障自由的一般方式以权利和义务设定自由的范围及实现方式将责任与自由联结设置国家权力及正当程序以提供救济*3、法律确认和保障自由的原那么*3、法律确认和保障自由的原那么<<每个人自由并存原那么消极自由保障〔非干预〕原那么公益干预原那么积极自由之保障〔有限干预〕原那么

目录四、法与效率<<〔一〕效率的释义〔二〕法对效率的促进作用返回〔一〕效率的释义<<1、效率的概念及其适用范围2、效率与公平1、效率的概念及其适用范围效率：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果社会效率一个社会能以同样的投入取得比别的社会更多的产品，创造出更多的财富和价值社会效率还意味着社会资源的配置和利用，使越来越多的人改善境况，而同时又没有人因此而境况变坏效率的概念和价值标准的适用范围大致有以下三种情况资源配置的效率。要求促进资源由低效率向高效率转变收入分配上的效率。必须考虑以什么方式的分配有利于调动合作者的积极性，有利于使分配本身成为扩大再生产、创造更多财富的调整机制特定资源的配置和利用上的效率。法律资源的配置，其中最主要者为权利和权力。科斯“合法权利的初始界定会对经济制度的运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。〞效率优先的法律精神在制度上的表达法律体系这一总体制度框架须以效率为优先价值来决定权利、权力等法律资源的社会配置权利和义务的具体设定的落实，须以效率为优先价值来引导资源的个体配置权利、权力的初始界定和安排不是恒定的，法律允许权力、权利资源的合理让渡和流通效率与公平冲突时，公平可以退居第二位，甚至暂时做出必要的牺牲<<2、效率与公平观点一：公平是最高的价值。如罗尔斯观点二：效率是更高的价值。财富分配应当是扩大社会财富的一种手段，而不应成为对能力低下者和懒汉的安抚和照顾。在开展社会财富面前，公平应当退居第二位观点三：效率与公平是既相适应又相矛盾的价值公平与平等不同——平等是一种权利，公平那么是利益评价缩小效率与公平之间矛盾的可能性缩小效率与公平之间矛盾的可能性效率和公平本质上是统一的。作为伦理范畴的公平自然应当来自于并效劳于作为经济范畴的效率效率观本身包含着社会公平因素效率是以自由而公平的竞争为前提的目录〔二〕法对效率的促进作用<<1、通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步2、成认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗3、确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的占有、使用或转让〔交换〕财产4、确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速开展5、成认和保护知识产权，解放和开展科学技术6、实施制度创新，减少交易费用目录五、法与正义<<“秩序……所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律标准和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。〞——博登海默〔一〕正义的释义>>〔二〕法对正义的实现作用>>〔一〕正义的释义<<1、正义的概念2、正义的种类>>3、正义在法律生活中的作用>>1、正义的概念正义感〔经验〕正义的概念“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。〞大多数正义理论，不是用平等就是用自由作为探讨正义问题的焦点罗尔斯提出的正义理论，在分析正义之含义时试图将自由与平等这两种价值结合起来比较有影响的正义定义有：〔7种〕一种德行。“己所不欲，勿施于人〞。各得其所。查士丁尼《民法大全》。“正义是给予每个人他应得的局部的这种坚决而永恒的愿望。〞对等的回报。“以其人之道，还治其人之身〞——刑罚的报复理论形式上的平等。同等事情同样对待某种“自然的〞，从而也是理想的关系法治或合法性公正的体制。庞德“对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活的更好。〞罗尔斯我国，强调正义的主观性和流变性。正义有一个底线〔否那么无法解释为什么所有的文明社会都会对杀人、盗窃、强奸等行为做出否认的评价〕。现代社会中对人的尊严的尊重构成正义的底线，其根本内容是人权。在什么是不正义的问题上较容易达成一致。<<2、正义的种类<<

亚里士多德：分配正义和校正正义从主体的角度——个人正义和社会正义从正义发生和实现的领域的角度——道德正义、经济正义、政治正义、法律正义等从正义与主体利益的关系——实体正义和形式正义在上述各种正义分类中，美国哲学家罗尔斯和庞德所提出的社会正义即社会根本结构〔社会体制〕的正义具有绝对意义，可以说是正义之正义。从正义与主体利益的关系——实体正义和形式正义实体正义是关于制定什么样的原那么和规那么〔包括道德原那么和规那么、法律原那么和规那么等〕来公正的分配社会资源的问题形式正义那么是怎样实施这些原那么和规那么以及当这些原那么和规那么被违反的时候如何加以处置的问题在法律范围内，实质正义可以说是法律创制中的正义，形式正义那么是法律执行和适用中的正义。法学论著广泛采用这一分类社会根本结构的正义<<社会体制或根本结构：是指分配根本权利和义务的经济制度、政治制度和法律制度。社会根本结构的正义包括两个层面：一是社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义——实体正义二是社会利益冲突之解决上的正义——形式正义、诉讼正义之所以要把社会体制或根本结构的正义作为首要的正义，是因为：它对个人生活的影响具有根本性和持久性它相对于法律形式上的分配正义具有母体性它相对于其他领域或层面上的一切正义具有实质性。实体正义的标准即社会根本结构的正义。3、正义在法律生活中的作用 <<〔1〕正义对法律有积极的评价和推动作用。“恶法非法〞〔2〕正义对法律的进化有极大的推动作用正义推动了法律精神的进化正义促进了法律地位的提高正义推动了法律内部结构的完善正义观推动了宪法的产生正义推动了控权行政法的产生与完善正义推动了程序法质量的提高正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式正义提高了法律的实效〔二〕法对正义的实现作用<<法对正义的实现作用，总体上表达为：分配权利以确立正义惩罚罪恶以伸张正义补偿损失以恢复正义法从以下四方面来实现正义：1、促进和保障分配正义2、促进和保障诉讼正义*3、促进和保障社会正义*4、促进和保障国际正义目录历史上曾存在过的五种被视为“公正的〞分配原那么无差异分配原那么按照优点分配原那么按照劳动分配原那么按照需要分配原那么按照身份分配原那么社会主义国家实行的是一种按劳分配原那么为主体的混和分配制度返回为保障冲突和纠纷的公正解决，法律所提供的规那么和程序主要有：司法独立回避制度审判公开当事人权利平等判决的内容应当有事实根据和法律依据案件的审理应当及时高效应有上诉和申诉制度律师自由<<六、法与人权

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〔一〕人权的释义〔二〕中国的社会主义人权纲领和人权事业返回〔三〕法对人权的保护返回〔一〕人权的释义<<1、人权的概念2、人权的价值>>1、人权的概念〔1〕一般意义。观念上的人权、道德上的人权、政治上的人权、法律上的人权。“人的权利〞、“人作为人的权利〞、“使人成为人的权利〞、“使人成为有尊严的人的权利〞。与人权概念相关联的词有“自然权利〞、“天赋人权〞等〔2〕汉字拆解人——主体:自然人、人民、市民、公民、国民、民族、种族、集体权——权利内容、权利地位〔3〕人权的历史观念的人权：制度的人权：资产阶级国家建立之后〔4〕人权的分类〔5〕根本权利〔4〕人权的分类<<二分法：先于国家的人权和基于国家的人权三种形态划分：应有的人权、法定的人权、实有的人权人权的史期分法：两个〔三个〕史期——其一是自由权本位时期，(第一代人权)其二是现在仍在注重的生存权本位时期〔第二代人权〕；其三是开展权本位时期〔第三代人权〕依主体的标准分类——私性质权利和公性质权利规定的人权和推定的人权解释学上的分类：作为语言的人权、作为思想的人权、作为制度的人权〔5〕根本权利