反就业歧视立法的必要性研究

摘要反就业歧视立法的必要性研究林某某（西南林业大学文法学院法学2015级云南昆明650224）【摘要】近年来，就业问题一直是被饱受关注的问题。快速发展的经济以及多元化的人才输入加剧了就业形势的严峻性。当翻阅或者浏览各种刊载招聘信息的报纸或者网站时,用人单位设置的各种与个人能力、岗位需求没有必然联系的限制性的条款便会映入眼帘。前几年我国就已经推出反就业歧视法草案，但是该草案仍然还处于讨论阶段，仍然没有正式实施的计划，基于此本文对反就业歧视立法的必要性展开研究，本文首先介绍就业歧视的内涵，接着分析我国反就业歧视的立法现状，然后通过分析国外关于反就业立法现状，找到适合我国反就业歧视立法的启示，提出我国反就业歧视立法的不足，包括：“反就业歧视”概念界定不明且适用范围狭窄；缺乏专门的处理机构和处理机制；缺乏完善的法律责任制度，最后归纳对制订“反就业歧视法”有关问题的建议，包括：立法模式以单行法方式制定；立法内容界定明确；立法体系平等公正。【关键词】反就业歧视；立法；必要性目录（用五号宋体字，距页边2.4cm，下同。）3-ResearchontheNecessityofAntiEmploymentDiscriminationLegislation(Grade2015,thescienceoflaw,SchoolofHumanitiesandLaw,SouthwestForestryuniversity,Kunming,Yunnan650224)Abstract:Inrecentyears,theissueofemploymenthasbeenamatterofgreatconcern.Therapiddevelopmentofeconomyandthediversificationoftalentinputaggravatetheseverityoftheemploymentsituation.Whenreadingorbrowsingvariousnewspapersorwebsitescontainingrecruitmentinformation,therestrictivetermssetbytheemployerthatarenotnecessarilyrelatedtopersonalabilityandpostdemandwillcomeintoview.Inthepastfewyears,Chinahasintroducedthedraftofantiemploymentdiscriminationlaw,butthedraftisstillinthediscussionstage,andthereisstillnoformalimplementationplan.Basedonthis,thispaperstudiesthenecessityofantiemploymentdiscriminationlegislation.Firstly,thispaperintroducestheconnotationofemploymentdiscrimination,thenanalyzesthecurrentsituationofantiemploymentdiscriminationlegislationinChina,andthenanalyzesthecurrentsituationofantiemploymentlegislationinforeigncountries.TofindouttheEnlightenmentofantiemploymentdiscriminationlegislationinChina,andtoputforwardtheshortcomingsofantiemploymentdiscriminationlegislationinChina,including:uncleardefinitionandnarrowscopeofapplicationoftheconceptof"antiemploymentdiscrimination";lackofspecialhandlinginstitutionsandmechanisms;lackofperfectlegalliabilitysystem,andfinallytosummarizethesuggestionsontheformulationof"antiemploymentdiscriminationlaw",including:thelegislativemodelissingleThewayoflawenforcementisformulated;thecontentoflegislationisclearlydefined;thelegislativesystemisequalandjust.Keywords:Antiemploymentdiscrimination;legislation;necessity目录目录引言 引言劳动者就业是民生之本。就业歧视是一个全球性的社会问题，在近年来严峻的就业形势下，就业视的问题显得愈加严重，劳动者在就业、择业等职业发展的过程中无时不刻地不面临着各种各样的歧视现象。就业歧视现象严重侵犯了公民的平等就业权，影响了我国社会的和谐发展。坚持公平就业、反对就业歧视现象，既是保护劳动者平等就业权的基本要求，也是维护就业市场公正秩序的客观需要。从二十世纪开始，加强反就业歧视立法已经成为世界性的潮流，许多西方法治国家针对就业歧视现象大多建立了较为完善的法律规范体系，相比之下，我国立法在对这一问题的规制上却稍显落后。我国目前没有专门的反就业歧视法律，有关反就业歧视的规定只在一些法律、法规和规章中有所体现。近些年来，我国反就业歧视立法也取得很大进展，推出了反就业歧视法草案，但是在立法层面都还面临诸多不足。基于此本文对我国反就业歧视立法的必要性展开研究。一、就业歧视的内涵一、就业歧视的内涵（一）就业歧视的界定就业歧视是指雇主在招聘阶段和录用阶段，对求职者或所雇佣的员工人为设置的不是胜任工作或岗位必须的条件，并在就业机会或职业待遇上做出的区别、排斥，从而损害求职者的平等就业权或所雇佣的员工的平等待遇权的行为。（二）就业歧视的种类一是市场性歧视，市场性歧视是指用人单位违反法律法规，以社会风气、价值观念或者习俗的方式对特定人群，在就业机会和就业待遇方面，加以排斥和区别的行为。包括：身高歧视，学历歧视，性别歧视。二是制度性歧视，制度性歧视是因体制转轨、制度不衔接而产生的，是不被国家的正式规则所禁止的歧视。包括：户籍歧视，身份歧视。（三）我国就业歧视产生的原因我国的招聘广告中的歧视现象不计其数。不同的雇主对雇员的自身条件有着不同的要求，比如年龄、容貌、身高、健康状况、学历、户籍等。在这些要求中当然有一部分是合理的，像某些单位对一些专业性强的岗位要求求职者的专业要与之相匹配。但有许多条件与所从事的工作没有任何关系，这些不合理的要求就构成了就业歧视。二、我国反就业歧视的立法现状二、我国反就业歧视的立法现状（一）宪法确立劳动者的就业平等权原则宪法是我们国家的根本大法，其具有最高的法律效力。它是由我国的最高权利机关一全国人民代表大会负责制定、修改与实施监督。其余的任何法律、行政法规、政府规章、地方性法规与政策性文件都不能与其相抵触。我国宪法第33条第2款关于劳动平等权的规定与42条第1款劳动权利和义务的规定，当然，《宪法》第4条“禁止对任何民族的歧视和压迫”，该条文从侧面体现了禁止民族歧视的理念。基于保护妇女的权利和权益，《宪法》第48条还指出，男女在劳动量相同的情况下，可获得相同的劳动报酬。构成了全部禁止就业歧视的立法基础。（二）法律规定劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容基本法的效力仅次于宪法，它是以宪法为依据而制定的法律。最典型的关于禁止就业歧视的基本法为《中华人民共和国劳动法》。劳动法是我国目前关于劳动问题的基本法律，她对禁止就业歧视也至关重要。劳动法第三条明确规定了劳动权即广义的就业权的范围，他将宪法中所保护的劳动平等权规定到劳动过程中的各个环节。除此之外，劳动法第12条明确规定了禁止就业歧视，充分保障劳动者的就业平等权，这也成为禁止就业歧视的基本原则。劳动法第46条是对劳动人民获得同工同酬的规定。第8章是对职业培训的专门规定，第3章是对禁止就业运行过程中的安全歧视的规定。第9章大部分是对就业过程中的社会保险的规定。就业促进法对就业歧视做出细致的规定，首先，总则中既指出劳动者的平等就业的权利理应得到尊重和保护，又列举了4种禁止就业歧视的事由，即民族、种族、性别、宗教信仰。其次，在第三章公平就业中，一方面，提倡政府应致力于反就业歧视、创造公平就业环境的事业。另一方面，指出无论是用人单位还是职业中介机构都禁止实施就业歧视。再次，还对5种人群（即传染病病原携带者、妇女、农村劳动者、残疾人、少数民族）的公平就业问题进行了具体的规定。妇女权益保障法是反性别歧视的基本法律保障，在维护女性劳动者平等就业、禁止性别歧视方面，作出突出贡献的法律还有《妇女权益保障法》。该法总则中，指出政府、妇联等应切实维护好、实现好妇女的合法权益，包括采取鼓励措施、提供工作的必要条件等。该法第二条，还明令禁止对女性的歧视。该法第四章劳动权益中，共七条，即第21条至27条。其中，第21条指出国家负有保障妇女与男性在劳动权利上平等的义务；第23条指出，妇女在薪酬、住房及福利待遇上，应与男性一视同仁；第24条指出，妇女在晋级、评职称等方面与男性享有同样的权利。该法第25条、第26条把妇女的经期、孕期、产期、哺乳期的保护等方面列入法律的范畴。残疾人保障法是反残疾歧视的基本法律保障，该法对就业歧视的规定表现在以下几点：该法第2条对残疾人进行了定义，为在就业歧视中是否属于残疾歧视提供了判断依据。在第四章“劳动就业”中指出，雇主在招聘、录用、岗位竞争和福利待遇方面，不得对残疾人作出区别对待。在第八章“法律责任”中，指出：第一，残疾人组织可以接受被侵权的残疾人的投诉，并要求有关部门进行查处并予以回复。第二，残疾人组织有义务协助残疾人诉诸法律。第三，被侵权的残疾人可以通过仲裁、诉讼的方式维护其权益，必要时还可以享受法律援助。第四，对侵害残疾人权益的单位，有关部门可以通过责令其改正、处分甚至诉诸法院的方式加以惩罚。三、国外关于反就业立法现状三、国外关于反就业立法现状（一）韩国反歧视的立法及启示1.韩国反就业歧视的法律规定韩国在就业领域禁止歧视的法律法规共有15部。诸如《劳动基准法》、《反年龄歧视法》、《反残疾歧视法》等。其中，保护国民平等权利与禁止歧视的基本法是《宪法》。其次，较为典型的反就业歧视的法律是韩国国家人权委员会的组织法，即《国家人权委员会法》，它明确规定了19种禁止歧视的事由。国家人权委员会、劳动关系委员会、法院和宪法法院是韩国禁止就业歧视的救济主体。首先，受理和处理歧视纠纷的主体是国家人权委员会。其救济程序是受害者先向国家人权委员会申诉，然后由该机构进行调查和调解，在双方当事人产生意见分歧时，国家人权委员会可作出劝告决定。其次，对反就业歧视的处理上，劳动关系委员会和法院都设置了不同的级别，皆权责清晰。2.对我国的启示韩国建立了相对比较完善的反就业歧视的法律体系，对我国有一定的借鉴意义。其表现在以下几个方面：第一，我国应拓宽就业歧视的禁止事由，而不是仅局限于现存法律中的四个类型。第二，我国的政府也分为各级政府，其在反就业歧视中的作用有待进一步加强，而不是保持不作为、不想为的态度。第三，通过完善相关法律，将就业歧视的救济途径、救济程序、法律后果等以明确的法律条文展现出来，而不是仅局限在原则性的、缺乏可操作性的层面。（二）美国反歧视的立法及启示1.美国反就业歧视的法律规定美国拥有一部综合性的反就业歧视法即1964年《民权法案》，它与宪法共同构成了一个相对完善的反歧视法律体系。首先，美国的反就业歧视立法均源于平等法律保护条款。其次，是国会制定的单项立法。1964年《民权法案》认为，不能把种族、宗教、性别、肤色及原国籍歧视作为拒绝录用的借口；1991年的《民权法案》对故意实施就业歧视的雇主应赔偿的金额作出了规定；1963年的《同酬法案》指出除非有法律的特别规定，禁止对同等岗位上的男女雇员，无论工资还是待遇有所差别。1990年修改的《反就业年龄歧视法案》指出，对雇员的退休年龄禁止作出强制性规定；1990年的《残疾人法案》旨在确保残疾人在就业方面享有与正常人一样平等的机会。最后，美国各州与地方也拥有自己独立的反歧视法律。联邦平等就业机会委员会是美国专门的执行反就业歧视法的机构。该机构专门负责处理在招聘环节、录用环节、解雇环节息息相关的就业条件上的任何歧视行为。在美国，受歧视的人群有控告、起诉两种救济途径。当受歧视的雇员觉察到雇主有报复性行为，则可向联邦平等就业机会委员会或有管辖权的政府提出控告。若问题无法解决，则雇员可以自诉，也可由联邦平等就业机会委员会代其提起诉讼。一旦雇主的行为被法院认定属于歧视，一方面，原告可获得补偿性赔偿，另一方面原告可请求法院制止被告的歧视行为并对其带来的不利影响付出代价。并且，为了防止遭受法律制裁的雇主实施报复，美国1991年《民权法》的修正案加重了雇主歧视的法律责任，即在差别对待歧视中可以使用惩罚性救济。2.对我国的启示美国是世界上较为发达的国家，其法律制度走在世界的前列。针对反就业歧视的法律制度，我国可借鉴的有以下几点：第一，我国反就业歧视的范围狭窄，因此，笔者建议将反就业歧视从招聘阶段进一步拓宽到整个雇佣过程的所有环节，诸如薪资、福利待遇等就业条件。第二，我国的机构有些臃肿，应明确处理就业歧视的机构，并且将其责任进行细化，明确其义务和职责，避免互相推诿的现象。第三，我国并没有关于就业歧视的明确的救济途径，所以笔者建议通过损害赔偿、加大对雇主的惩罚力度和禁止令等一切必要的法律救济手段，通过法律的震慑力来打击就业歧视的猖獗趋势。（三）加拿大反歧视的立法及启示1.加拿大反就业歧视的法律规定加拿大的反歧视立法主要包括国际公约和国内立法。国际组织在人权保护和反对就业歧视方面制定了大量的公约，而加拿大大部分是这类公约的缔约国。在加拿大的国内立法中，无论是联邦层面还是地方层面，各种人权法都禁止雇主在雇佣、解雇等阶段对于个人的限制。除了少数的例外性规定外，雇员在加拿大一般都会受到下面这些方面的保护:雇员不因国籍、种族、出生地、肤色、残障或者智障、宗教、政治、信仰、结社、性别、性取向、怀孕、婚姻或者家庭状况而受到歧视。加拿大解决就业歧视案件的法律程序经过长期的运作己经相当成熟了。当求职者认为意识到自己受到了用人单位的就业歧视，首先他们会主动和雇主协商。如果协商无法达成一致，他们便可向本省的人权委员会进行申诉。人权委员会在受理审查后断定存在歧视现象，他们就可代表申诉人与用人单位进行洽谈。如果双方仍然无法协商一致，在这种情况下人权委员会便会将此案件提交至人权法院，由法庭来作出最后的裁决。从人权委员会提起争议到独立的人权法庭作出判决，其具体形式在不同的省有不同的表现。但总的来说，人权委员会参与到整个过程中，而且代表的是申诉人的利益。如果案件一方当事人对人权委员会所做的裁决不满意，也可以就裁决的特定内容提出上诉。联邦委员会的任务是为妇女、原住民等提供平等就业的平台，以及开展关于禁止歧视的项目、向公众提供委员会的相关信息，增强公众对委员会工作的了解。2.对我国的启示加拿大反就业歧视对我国最重要的借鉴意义为加拿大反歧视的立法过程中特别注重相关法律的可行性。在立法过程中，会规定负责该法律实施的机关，每一年度都会对当年的法律执行情况进行总结，并就报告中揭示出来的问题进行改进。无论是联邦层面，还是地方层面，它们的立法都是如此。四、我国反就业歧视立法的不足四、我国反就业歧视立法的不足（一）“反就业歧视”概念界定不明且适用范围狭窄我国现行法并未对就业歧视的概念、表现形式和认定标准作出具体规定，实践和理论研究基本从“就业平等权”的延伸概念来判断“何为就业歧视”，观点不一，以致出现法律法规与具体个案脱节，劳动者不能准确判断自己是否遭到就业歧视，用人单位在列出招聘要求时也不能准确的判断哪些条件是属于就业歧视的范围。当劳动者认为自己遭到就业歧视时，往往只能根据后果提起诉讼，司法机构根据诉讼理由来审理案件，难以涉及就业歧视的实体层面。《劳动法》和《就业促进法》以列举式的方式规定了民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、健康、户籍七种就业歧视类型，并以“等”字抽象概括了其他可能应当包括的类型，可以说宽泛而缺乏可操作性，与实践中复杂的就业歧视类型不相称，存在挂一漏万的情况，例如年龄、身高、相貌、经验、星座、学历、属相歧视等都处于法律真空状态，当劳动者面临这种遭遇时是否可以依据反就业歧视寻求法律保护呢？在司法实践中法院大都对此持保守态度，导致很多就业歧视案件无法进入司法程序，无疾而终，渐渐的劳动者大都选择默默忍受，不打东家就打西家，而非维权到底。（二）缺乏专门的处理机构和处理机制根据现行法规定劳动者遭受就业歧视时可依法提起诉讼，并由法院根据民事诉讼法的相关规定受理，并没有专门的处理机构对外处理就业歧视纠纷，也无专门性的程序进行规范。而事实上大多数就业歧视纠纷是比较简单的，没有必要进入诉讼程序，一般由第三方主持协商、调解即可。相反，加果一有纠纷就走诉讼渠道，对劳动者来说无疑意味着人力物力、时间的耗费，难免会产生“讼累’、‘厌讼”情绪，渐渐的得过且过的心理也就产生了。（三）缺乏完善的法律责任制度现有法律并未明确规定就业歧视的法律责任形式，《劳动法》和《就业促进法》分别规定了用人单位的违法责任以及劳动保障部门和职业中介机构的违法责任，均未明确规定用人单位实施就业歧视行为时具体应当承担的法律责任。因此，司法实践中往往根据案由来划分反就业歧视案件适用的法律和程序然后再根据适用法律的相关规定决定具体的法律责任，一般包括恢复原状、赔礼道歉、责令改正、罚款、精神损害赔偿和行政责任等，但这些责任形式的选择和落实仍存有阻碍。此外值得注意的是就业歧视案的举证责任主要采“谁主张，谁举证”原则，即由劳动者提供相应的证据来证明用人单位实施了就业歧视行为，否则将面临败诉的后果。这显然使劳动者处于弱势地位，毕竟劳动者对其不被录取的结果是处于被动地位的，很难提出有力的证据予以证明。五、对制订“反就业歧视法”有关问题的建议五、对制订“反就业歧视法”有关问题的建议（一）立法模式以单行法方式制定我们可以在学习研究国外有关立法的基础上，并结合我国的国情，制定专门的禁止就业歧视法律。一方面，从立法的可行性上讲，单行法的制定比较易于操作，而且有利于形成系统的禁止就业歧视法律体系;另一方面，从立法内容上来看，禁止就业歧视法虽然属于劳动法的一部分，因此应当把劳动法的基本原则视为总的指导原则，从各个方面确保劳动者在就业过程中的的合法权益，但禁止就业歧视法同时也具有一定的独立性，因为它不仅是为了保护劳动者合法的劳动权，而且还要保障劳动者平等的就业权。因此，制定一部专门的禁止就业歧视法能够更加有效地遏制就业歧视现象的发生。（二）立法内容界定明确在立法的科学性方面，我们一定要做到以下几点:一方面，我们要明确歧视的含义，完善就业歧视的类别。其中不但要包括直接歧视，而且要包括间接歧视。为了是各种就业歧视现象都能够有法可依，我们在制定法律条文的基础上，应该在列举一些就业歧视现象作为补充，以更好的维护受害者的合法权益。例如对性别歧视、户籍歧视、健康歧视、身高歧视、容貌歧视、年龄歧视等的直接规定。其次，要充分拓宽就业歧视的适用范围。我国反就业歧视法要保护劳动者在整个就业过程中的合法权益，所有劳动者的合法劳动行为都要受到反就业歧视法的规制。当劳动者的合法权益受到侵害时，保证让他们能够得到相应的救济。最后，应当将就业过程中每个环节的就业歧视现象加以详尽的规制。在举证责任方面，绝不能再遵循以往的“谁主张谁举证”的原则，要将举证责任转移到相对处于强势地位的用人单位上。在具体操作中，可以借鉴其他国家关于这方面的规定。在直接歧视中，需要受害人证明的事项仅包括证明在雇佣过程中，用人单位存在过错即可。而雇佣机构可通过主张“真实职业资格抗辩”来免除其责任，即其行为对企业的正常运营是合理的。在在间接歧视的情况下，受劳动者必须首先能够证明雇主所使用的雇佣措施会从负面影响了特定群体的利益。而雇主必须通过主张“营运需要”之抗辩来免除自己的责任，即证明自己所采用的措施对其经营是“合理需要”。（三）立法体系平等公正从我国目前现有的反就业歧视法律来看，其中对遭受侵害的劳动者权益保障条款仍然比较欠缺。在从事劳动的过程中，当劳动者的相关权益受到侵犯时，他们很难找到进行政诉讼的法律依据。因此，在立法的公正性方面我国还需进一步加强。通过对域外国家及地区立法的剖析，我们可以采取它们的立法经验，多规定一些就业歧视的救济方式，尽量做到不重不漏，使得受害者无论处于就业的哪个阶段，当它们的合法权益受到侵害时，都能够得到充分有效地保障。需要注意的是，我们在学习国外相关立法的时候，切忌原封不动的照搬照抄。我国是社会主义国家，在构建相关民事法律救济体系时，一定要顾及到我国自身的国情，建立适合我国的法律体系。为了确保立法的公正性，我们还应该规定就业歧视中对受害者造成精神损害时的赔偿问题。如果对受害者造成精神损害的，我们便能够主张精神损害赔偿。‘除了反就业歧视法的限制，我国还应针对就业过程中普遍存在的严重的歧视现象给予专门的法律约束。例如，针对目前愈演愈烈的身高、户籍、身体健康等歧视现象，可以通过单独立法来加以遏制。而且要分别从民事、行政甚至刑事责任方面来追究违法者的责任。另外，针对某些为了地方政府利益而颁布的一些影响公平就业的歧视性法规、规章等，应当予以清理，彻底根除现有的与就业歧视有关的消极性规定。对于法律权威的捍卫，只有政府带头遵守法律，公民才会认识到法律的重要性，从而做到真正守法。因此，对于政府的一些歧视性文件，应当派遣专门人士给予有计划、有步骤地废止。这样的带头示范效应对于反就业歧视工作的整个进程具有积极的意义。结语结语各种就业歧视现象在我国的大量存在给我国的市场经济带来非常不利的后果。我国的广大劳动人民在从事劳动的时候总是遭受到各种各样的歧视，他们的合法劳动权益根本得不到合法有效的保障。就业歧视不仅意味着对国际人权法中所规定的不歧视原则的违背，而且也是与我国相关法律所规定的法律面前人人平等原则的违背。这种现象的存在不仅仅是对我国广大劳动者劳动权利的侵犯，而且侵犯了他们的其他人身权利，严重影响了我国社会主义发展的进程。因此，我们应当深入学习研究其他法制国家的反歧视立法，以我们国家目前的立法原则为导向，并切实考虑我国的基本国情，在现有的民事法律框架中，构建合适的法律救济体系。参考文献参考文献[1]娄宇.德国反就业歧视的法律规制研究[J].德国研究,2014,29(04):36-48+126.[2]刘鑫,徐伟功.美国反残疾人就业歧视法律制度及其借鉴研究[J].中国人力资源开发,2015(05):96-103.[3]贾迎军.国外残疾人就业立法实践对我国的启示[J].河北经贸大学学报(综合版),2015,15(01):47-55.[4]贺东山.我国反就业歧视立法的缺失及完善路径——以英国(欧盟)反就业歧视法律规制的环节和依据为鉴[J].法学杂志,2015,36(10):69-75.[5]邓大云.美国反就业歧视措