【《实习生劳动者主体资格认定的现有困境及完善对策研究》8300字】

实习生劳动者主体资格认定的现有困境及完善对策研究TOC\o"1-3"\h\u12541引言 引言劳资关系问题的激烈程度与国家的经济波动水平是有很大关系的，从2010年开始，我国大部分企业的经济都步入了复苏阶段，但是企业和劳动者之间的矛盾却越来越多，这种现象就是“后危机现象”。后危机现象：劳动关系在经济发展的后危机时代出现的与经济复苏并不完全同步的“逆向”运行，即经济趋向复苏与劳动关系趋向紧张的“悖论”现象。为减少劳动力所消耗的成本，同时解决用工单位的人员短缺问题，一些用工单位就采用顶岗实习的方法和一些高校合作，招募一批大学生进入企业实习，而大学生的权益保障以及适用的相关法律都与高校顶岗实习生的劳动主体资格确定密不可分，而我国劳动法关于在校大学生劳动方面的制度缺失以及立法上的不足直接导致了高校顶岗实习生劳动主体资格确定的问题出现。本文主要分析了在校实习生劳动者主体资格的法律地位问题，并对在校生具有劳动主体资格的条件进行探究。目前关于在校生能否成为劳动者的问题争论有很多，在相关司法机关在这些问题相关案件的裁决上都有一定的差异性，且不同地区的判决结果也会有所不同，对于在校生采取的劳动保护措施也各不相同。在实践中这样的情况与法律的确定性是矛盾的，并且这些事很难用司法途径来解决，这也与我们国家依法治国的相关理念存在冲突。所以这篇文章希望可以在实践过程中给相关的司法机关以及劳动行政部门在劳动法的制定方面提供一些参考意见，并提出解决这些问题的改进措施。一、实习生的相关概念辨析（一）实习生的含义顶岗实习生指的是在经过在校内一段时间的系统学习之后，为了获得一些实践经验，去相关岗位学习并工作的在校生。所以，实习生指的是掌握了一定专业理论之后，到与专业相关的岗位工作，从而获得一些实践经验以及实践技能的人。而笔者在本文中所说的实习生特指全日制的高校大学生，结束相关的专业课程学习以后，获得了足够毕业的学分，并且在毕业之前到相关单位实习的在校学生。（二）实习生的特征实习生主要由职业学校和高等院校的学生组成。作为即将进入社会工作的后备职工，参加基本的实践活动。它们对于稳定人才市场和整个社会的劳动力的交替具有重要意义。研究实习生的法律地位，有必要了解其基本特征:首先，实习生最大的特点就是主体单一。大多数实习生是学校的学生。在学习和掌握了相应的专业知识后，他们会将书本上的理论知识运用到具体的实践过程中，提高自己的实践技能，参与学校组织或自主实习的项目。其次，实习生的工作内容差异很大。在大学里，学生实习通常是一些边缘任务，比如整理文件、倒茶、打扫卫生等等。工作的内容相对单一，有时与他们所学习的专业关系不大。职业学校的学生一般都是直接实习，主要从事体力劳动，实际上相当于正式工人。最后，无论他们就读于高等院校还是职业院校，他们在工作中的地位普遍较低。实习学生在实习单位中往往处于边缘地位，属于制度弱势群体。实习学生通过实习获得的报酬通常很低，甚至没有报酬，特别是对于职业学校直接实习的学生。有偿工作和获得的报酬是极不相称的，显然是不公平的。在职实习生基本上是实习单位使用的自由劳动力。他们的工作内容和正式员工一样，但是他们的地位和工资有很大的不同。二、实习生劳动者主体资格认定的现有困境（一）实习生法律身份的定位不明确第一，《职业教育法》(1996年)、《高等教育法》(1998年)等效力较高的规范性文件，原则上没有对非全日制工作、实习、兼职等情况做出具体规定。只有《高等教育法》第56条规定，高校的学生在不影响学业的情况下，可以利用他们的空闲时间参加社会服务和勤工俭学活动。第二，《通知》规定了对建立事实劳动关系有重要影响的“从属性审查”，而《通知》作为一项部门规定，在法律实践中仅具有参考和适用的意义。此外，对于在校生提供劳务的各类形式的规定在分散的部分规章制度中也有所体现。相关立法的效力水平不高，是司法实践中处理在校生劳动者主要资格纠纷中，考虑不慎重的主要原因之一。通过对现行法律法规的分析与了解，在校学生劳动者资格认定的法律规范存在不完整、内容重叠等特点。在勤工助学和实习制没有相关的法律和行政法规，只有两个部门法规，而顶岗实习方面有一部行政法规和一个部门法规，但在毕业前，却找不到关于“准就业”和兼职方面的相关法律。我们知道，在当前的社会形势下，让某些类型学校的学生以某种形式参与社会化劳动的模式是不现实的。并不是只有高等学校的学生会以“勤工助学”的形式参与社会化劳动，同时，实习也非仅仅存在于职业学校中。事实上，除了高等院校，来自中等职业教育的学生，中等专业学校和职业高中等中等教育学校的学生也会有勤工助学的情况，另一方面，在校生实习的现象由来已久，基本临近毕业的大学生都会参与就业实习。现行法律体系中不同的规范性文件对同一词的含义不同，如《意见》第12条、《高等教育法》第56条、《学生就业学习管理办法》等，都提到了“勤工俭学”一词，其内涵和外延是不同的。（二）与实习单位的法律关系定性不明《通知》第一条确立了我国劳资关系的从属关系评估模型，这一规定是确定劳资关系的主要依据。事实上，本文所提出的从属考核标准涵盖了劳动关系的各种外在特征，包括规章制度、劳动管理、有偿劳动、公司组成等。如上所述，判断的统计数据表明，在评估学生和劳动者的主要资格情况时，应用这一条款的比率极低。究其原因，很大程度上与《通知》第一条的缺陷有关。“同时具备全部情形”的要求根本适应不了劳动关系多样性的表现形式,使得司法实践中的劳动关系认定活动无法应对现实生活中愈发多样灵活的用工形式。其次，理论中的人格从属性和经济从属性是由“适用于劳动者的规章制度”、“受用人单位的劳动管理”和“有偿工作”等表述决定的，其中所表达的关系过于简单。由于缺乏支持的具体评估标准，使得在法律实践中难以使用这一条款来评估用人单位和劳动者的从属关系。也就是说，该条款没有表达从属性标准的核心要素。最后，“用人单位业务的组成部分”所表达的内涵与“组织从属性”相似，但劳务是否属于业务组成部分于审查在校生对用人单位的从属程度而言，其意义并不大。（三）实习单位与实习生的利益冲突学生与实习单位之间的冲突主要体现在各自追求的利益上。学生是实习的主体，实习的效果直接关系到学生的自身利益。实习单位作为高校实习的场所，学生在实习过程中的表现也直接关系到实习单位的利益。学生希望通过实习提高自己的综合能力，获得在高校里接触不到的实践知识;而实习单位则要出于自身的运作情况来安排高校实习，以争取利益最大化。在各自利益的驱使下，就会产生利益的冲突。首先，学生作为刚刚走入社会的新人，需要时间适应，完成角色的转换。但是作为实习单位一方，它希望的是接收的实习生能马上进入状态。便会出现实习单位一味的严格按照规章制度来要求实习生，对实习生缺乏耐心，以致于实习生产生抵触情绪，影响实习效果。其次，实习生参与实习，希望能够了解整个实习单位的运作情况以及熟悉将要接触的工作，这些都需要实习前培训来实现。但是实习单位出于利益的考虑，认为不需要针对实习生投入人力和财力进行培训，一般都会简化培训这个环节。三、完善实习生劳动主体资格法律制度的建议（一）对实习生劳动者主体资格相关规范进行调整1.制定规章对现有规范进行整合在校生主体资格法律规范具有内容不完整、重叠的特点。因此，笔者建议采取以下措施:第一，建立不同的在校生劳务模式规范。内容包括五种参与社会化工作的形式，包括兼职工作协助、实习、实习、毕业前“准就业”和兼职工作。位阶从法律、行政法规到部门规章均应有所设置。第二，拓展对“在校生”概念的解释，将同一词在不同规范性文件中的含义统一起来。以“在校生”一词为例，它不仅指全日制高等院校的学生，也指在职业学校、中等职业学校和中等职业学校接受教育的学生。这用来回应现行《意见》、《高等教育法》和《高等教育机构兼职管理办法》对“勤工俭学”的各种内涵和外延的差异性，以及逻辑上、表述上存在的一些问题。此外，在整合现有标准的同时，必须正确界定勤工俭学、实习、顶岗实习、毕业前“准就业”和兼职工作的含义，为司法机关判定工作的分类定性提供依据以及相关的有价值的参考意见。2.修改《通知》第1条规定的从属性审查标准现有的就业关系识别方法倾向于格式化，追求就业关系识别的一致性和完整性，未能细化人格中的“工作管理”和经济背景下的“劳动报酬”要素。子属性导致了认同困境的存在。对劳资关系的认定仍应以从属理论为基础，以人格从属和经济从属为内容，重点考察用人单位对劳动者的劳动管理程度，评估是否存在从属地位，确定劳动关系。首先，我们需要明确确定从属标准条文的目的:对实习生与用人单位之间的从属关系做出可操作性的判断。同时，从属的核心是评估实习生对用人单位的依附程度，认为用人单位为劳动者提供了生活所需，更好地保护了雇主与雇主之间的地位失衡。根据上述思路，对《通知》第一条进行修改:首先删除《通知》第一条中“同时具备”的要求。同时具备的条件过于严格，这意味着本文在法律实践空间原则上的不适用。其次，最重要的是本文应强调“用人单位劳动管理”的重要性。与用人单位的管理水平相对的是劳动者的从属程度。用人单位和劳动者之间的管理关系需要进一步澄清，如工作时间和地点的自主权，以及用人单位是否提供工作设备、对劳动者的指示强度等因素进行规定，加强了法规的适用性。第三，“业务组成部分”存在的合理性需要进一步审视。原因是劳动者所从事的工作是否是雇主的业务组成部分的问题，而应用这一标准来评估劳动者和用人单位的从属性更加具有可行性。（二）确立“统一标准，分类定性”裁判思路1.加强区分意识，实行“分类定性”本文根据在校学生提供劳务的不同类型的特点，将在校学生提供劳务行为分为五种类型:实习、顶岗实习、毕业前“准就业”、兼职和狭义的“勤工俭学”。对五类行为进行定性分析，有助于解决司法实践中有关于在校生提供劳务类型的争议。然而在实践中，情况往往不符合出现的这五种行为准则。这就需要运用理论的功能，在实践中完善理论，然后通过理论引导实践。如上所述，学校组织的实习是学校的实践性课程。根据从属理论，在这种类型下，实习生与用人单位之间没有明确的从属关系，这与德国的立法经验相吻合。因此，学校组织将狭义的实习、顶岗实习和勤工助学视为学习实践，不应纳入劳动法的适应范围，并可由民事法律规范加以调整。对于毕业前兼职就业和毕业前“准就业”这两种情况，根据前面的分析和从属理论，在这两种情况下，实习生与用人单位之间存在较强的人格从属关系和经济从属关系。情况属于《劳动法》的调整范围，并受到《劳动法》的管制。对于司法实践中此类纠纷的处理，要保持区分意识，根据不同的行为分类统一标准，形成案件统一的判决结果，填补用人单位规避民事责任的漏洞，切实保障在校学生合法的劳动权益。因此，实习生和用人单位之间的关系可以在前文中分析的评价标准的基础上进行分别定性，并根据不同的分类给予不同的保护，以统一理论基础和评价标准，而具有雇佣关系特征的行为类型可以纳入劳动法体系，切实保障在校生实习生的合法权益。此外，不具有劳资关系特征的行为类型被排除在劳动法的调整范围之外，以防止实习生受到过度保护，这将给用人单位带来太多负担。2.加强从属性标准的运用，确立“统一标准”劳动关系的认定方面，要以人格从属性、经济从属性为基础，主要研究用人单位对于劳动者的指挥监督，以及双方的劳动从属状态，这就是劳动关系的本质。总的来说，要将从属性标准作为在校生劳动主体资格认定的唯一标准。因为目前司法实践中在这方面存在价位严重的问题，为了让从属性标准发挥出最好的效果，需要根据在校大学生的劳动主体资格认定的困难之处将从属性标准进行具体化：对于人格从属性的具体化，第一，要考虑到在校生在用人单位到工作过程中是否有遵循用人单位到工作要求。在确认大学生劳动者是否按要求工作的这一考察指标中，也要明确用人单位的要求是否符合双方的关系。如果在校生在每天的工作时间里都是遵循用人单位的工作要求进行工作，就大致可以判断其具备“劳动者”身份。第二，在校生在工作期间是否一定要遵守用人单位的规章制度以及违反之后的处罚。学校以及用人单位都会要求学生遵守单位的劳动纪律以及规章制度，但是导致的后果存在一定的差异性。在实习过程中，违反了用人单位的劳动纪律会造成用人单位给出比较差的实习鉴定成绩，甚至会发生实习未结束就被退回学校的情况。但是如果是兼职或者待业的情况下，就会导致劳动报酬的减少；对于经济从属性的具体化。就要考虑到在校生是否获得该有的劳动报酬。而在校生劳动报酬的获得与否并不能作为其劳动主体身份的判定标准，只能作为判定过程中的一种参考。虽然有学者认为，在校生并不符合劳动法规定的“劳动者”，最关键的要素还是因为在校生在很多情况下，并没有对用人单位产生财产上的“依附性”，这与劳动关系的相关概念中的“兼具人身性与财产依附性”不相符。笔者不这么认为，并提出了两点质疑：第一，现代劳动者的工资收入不一定是其主要生活来源；第二，虽然在校生所做的工作与正式工相差无几，但是在当今就业形势严峻的情况下，用人单位会以获取岗位的就业机会为诱饵，克扣或者抵消在校生的劳动报酬。而在校生由于自身处于弱势地位，而不得不答应用人单位的不合理要求。（三）将顶岗实习生纳入我国工伤保险制度在将顶岗实习生纳入工伤保险保障范围的方面，我国可以借鉴西方发达国家的一些有益经验。例如德国的工伤保险制度就比较完善，其工伤保险的保障范围非常广泛，几乎覆盖了所有与雇主形成实质雇佣关系的雇员，这其中当然也包括了参加实习的学生。而且，即便在雇主没有为雇员缴纳工伤保险费用的情况下，因工受伤的雇员或其遗属仍可以取得工伤保险赔偿。事实上，像德国一样将实习生纳入工伤保险保障范围的国家还有很多，如法国、美国、俄罗斯、爱尔兰等等。这些国家的工伤保险制度，基本不会考虑受保障主体是否具有劳动者身份，而多是以平等与普惠为原则，将绝大多数的主体纳入到了工伤保险的保障范围之中。考虑到制度建立的可能性以及最大限度地控制立法成本，立法者可以将《劳动法》、《工伤保险条例》等法律法规作为法律基础，将现有的工伤保险制度作为制度基础，参照这些基础性的规定，结合顶岗实习生的特殊情况，对工伤保险制度进行相应的改善或变通。并通过制定、出台司法解释或全国性规定的方式，将顶岗实习生纳入到工伤保险的保障范围内，以保障其在遭受职业伤害后可以获得有效救济。当然，在这个过程中，立法者和政策制定者要充分考量学生、高校、实习单位以及政府等多方主体的利益，在均衡各方利益的基础之上，对顶岗实习生实行适度的倾斜保护。避免出现因实习单位承担过重的义务，而导致其接纳实习生的积极性大大降低的情况。否则，就会偏离建立该制度的初衷，落得舍本逐末、顾此失彼的后果。（四）明确发生劳动安全事故后按照劳动关系处理赔偿问题根据《工伤保险条例》的规定，现行工伤保险的赔偿项目与标准是根据用人单位正式员工的情况来确定的，并不一定完全适用于顶岗实习生。首先，在赔偿项目方面，有些赔偿项目不是顶岗实习生所必须获得的，所以要根据其个人的实际情况，来确定其能够获得哪些赔偿项目。例如，《工伤保险条例》第三十六条第二款中的“由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费”显然就不适用于顶岗实习生。另外，一般来说顶岗实习生尚且没有需要供养的配偶，所以供养亲属抚恤金中关于配偶的这一部分金额也可以相应地去除。其次，在赔偿标准方面，工伤保险待遇中许多项目是以受害职工本人工资为基数进行计算的，但是以这种基数为基础进行的计算，对顶岗实习生来说是不公平的。顶岗实习生虽然与实习单位正式员工十分相似，但是在薪酬方面却与正式员工有着较大的差距，以顶岗实习生本人的工资为基数计算出的工伤保险赔偿金额，显然无法满足受伤实习生的医治费用以及后续的基本生活开支。如果顶岗实习生的本人工资低于统筹地同行业员工平均工资时，可以以后者为基数进行计算。最后，对于校企未给顶岗实习生缴纳工伤保险费用，但顶岗实习生遭受了职业伤害且应当获得工伤赔偿的情况，赔偿金的给付责任应由职业院校和实习单位根据不同情况承担。如果职业院校与实习单位是联合办学的关系，则可以考虑由双方承担连带赔偿责任;如果是非联合办学的关系，则由双方按过错的大小承担赔偿责任。四、结语由于我国国民经济水平的不断提升，国民的受教育水平也得到了很大的提升，而对于处于青少年时期的大学生来说，他们上学后各方面都有了一定的成长，就会产生自己赚钱维持生活所需的想法，随着我国经济的不断发展，这种现象也会越来越多。对于大学生来说，年龄上已经成年，父母对他们没有法定的抚养义务，所以当子女有通过兼职来维持学校开销的方法家长应该抱有支持的态度，国家和政府对此不仅要在精神上予以支持，更要完善相关立法来保障这些在校大学生的合法权益。一些大学生客观上已经与一些用人单位建立了较为稳定的劳动关系，甚至毕业之后也会在单位就业，但是很多地方的司法机关都认为没有毕业的在校生是无法和用人单位建立劳动关系的，这些判决导致了我国的在校生对于请求司法援助上不再有了期待，这些都是变相的侵犯在校生合法的劳动权利。研究在校生的劳动主体资格认定，主要是为了更好的保障在校生的劳动权利，在校生参加劳动的过程中，会涉及到与工资、工时、工作环境、工伤、保险等一系列的问题，这些都是以不同劳务形势下在校生的劳动者主体身份认定为基础的。所以在解决在校生劳动主体身份认定的问题之后，还需要研究有关在校生劳动权益的保障问题。参考文献[1]王志雄.高校顶岗实习生劳动者主体资格之法理探析[J].中国劳动关系学院学报,2012,26(02):35-38.[