公司章程与公司自治

公司章程与公司自治一、公司章程的概念bylaws；Charter；constitution；memorandum

of

association

and公司宪法（宪章）公司之宪章：《公司法》第11条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、 董事、监事、高级管理人员具有约束力。自治之载体：千司一律（贺卫方）与独家秘方（俞敏洪）法源（裁判依据）之一：《公司法》第22条第2款 股东会或者股东大会、董事会的会议召集 程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。对外之资信基础：《公司法》第16条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。5.政府管理公司之基本依据（政府接管公司？）二、公司章程的记载事项（一）绝对必要记载事项指公司章程中必须记载的事项，否则，将导致章程无效；初始章程缺失的，公司无法完成设立登记。所以，登记机关乎实质性审查这些约款之有无，至于内容如何，可以在所不论。按照公司法第25条规定，有限公司章程的绝对必要记载事项有以下7项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人。（二）相对必要记载事项这类约款确实，不至于影响章程的效力；但会导致公司无所适从，从而影响公司治理的正常运转，因为公司法授权公司章程在指定的范围内做出选择或者进一步的规定。这些事项散见于一些零散的规定，需要章程通过自由约定来确定具体的内容，详情如下：（1）公司法定代表人按照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任（第13条）；（2）股东会的定期会议按照公司章程的规定召开（《公司法》第39条）；（3）董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定（《公司法》第44条）；（4）董事任期由公司章程规定（第45条）；（5）执行董事的职权由公司章程规定（第50条）；（6）监事会中职工代表监事的具体比例由公司章程规定（第51条）；（7）国有独资公司监事会成员中职工代表的具体比例由公司章程规定（第70条）；（8）公司将财务会计报告送交各股东的期限由公司章程规定（第165条）。（三）任意记载事项此类事项如欠缺，不影响章程效力，也不影响公司运行，可谓各公司的个性体现。所以，也只有在章程中有所记载，才能生效；但一旦记载，会优先于公司法的任意性规定而优先适用。换言之，如章程没有特别记载，就依照公司法提供的规则适用，如章程有记载，则优先适用章程的规定。此类事项实际上可以分为两类：1.《公司法》规定之外的额外事项。比如，《公司法》第25条规定，“有限责任公司章程应当载明下列事项：……（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。”2.不同于《公司法》规定的事项，也即改变了《公司法》的一般性（任意性）规定、但股东通过章程约定排除该规定的事项。比如，第41条：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。任意记载事项的规定也散见于公司法各个条款。总结起来共有以下15项：（1）公司章程对公司对外担保的作出由股东大会或者董事会决定，公司对外担保的限额（第十六条）；（2）公司章程可以对股东会法定职权以外的职权作出规定（第37条）；（3）公司章程关于召开股东会通知的规定，且该规定优先于《公司法》适用（41条）；（4）公司章程关于股东在股东会上不按出资比例行使表决权的规定（第42条）；（5）公司章程关于股东会的议事方式和表决程序做出不违背《公司法》规定的规定（第43条）；（6）公司章程对董事会法定职权范围之外的职权的规定（第46条）；（7）公司章程对董事会的议事方式和表决程序作出不违背《公司法》规定的规定（第48条）；（8）公司章程对经理职权的规定，且该规定优先于《公司法》适用（第49条）；（9）公司章程对监事会法定职权范围之外的职权的规定（第53条）；（10）公司章程对监事会的议事方式和表决程序作出不违背《公司法》规定的规定（第55条）；（11）公司章程对股权转让的规定，且该规定优先于《公司法》适用（第71条）；（12）公司章程对自然人股东死后继承问题的规定，且该规定优先于《公司法》适用（第75条）；（13）公司章程规定公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所由股东会或者是董事会决定（第169条）；（14）公司章程对公司解散事由的规定（第180条）；（15）公司章程对公司中高级管理人员范围的规定（第216条）。（四）区分的价值总结1.由相对必要记载、任意记载事项可见，公司章程的重要性；——新东方的创业故事【天元律师事务所，王立华首席合伙人】——贺卫方的创业故事——李克强总理的寄语：创业不易，你们要请律师帮忙2.但事实上，由于很多公司的章程照抄公司法，导致上述约款毫无价值，公司章程没有尽到应有的作用。一个引申的话题：为什么现实生活中“万司一律”？——创业者无意识、创业者付费不起，律师参与严重不足；——工商局（市场监管局）的杀手之推手

三、公司自治的载体：“除本法有规定的外，由公司章程规定”、“公司章程另有规定的除外”条款，是相对必要、任意记载事项的法源（一）公司自治的独特价值例1：阿里巴巴上市门的合伙人制（马云创业团队的董事提名权）类似案例：京东商城的刘强东表决权放大20倍先例：福特汽车的福特家族的金股现例：华为任正非的否决权股举例1：阿里巴巴上市合伙门，不屈不挠的“湖畔合伙人”制度【表决权拘束协议加双重股权结构的创举】2014年上市，首选香港联交所，最后纽交所成功登陆。阿里巴巴创始人团队拥有5名董事候选人提名权，超过一半（9人），剩余名额由第一大股东软银（34.4%）与提名委员会提名；同时为保证团队提名的候选人能够成功当选，湖畔合伙人团队与第一大、第二大股东雅虎（22.6%）订立表决权拘束协议，约定合伙人团队、软银相互支持彼此的提名人当选，雅虎同时支持合伙人、软银的候选人当选；此外，软银将自己持有的超过已发行股票30%的投票权信托给马云（董事局主席）、蔡崇信（副主席）行使。通过以上三步法，合伙人团队（持股13.5%）牢牢控制董事会；第一大、二大股东自愿放弃控制权。【题外话，如果当事人违反表决权拘束协议，可否强制履行或者类强制履行，中国由法院作出肯定性回答】】举例2：宝万之争，2016年年中，姚振华为何迟迟不动手？万科章程第九十七条董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。非独立董事候选人名单由上届董事会或连续一百八十个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数百分之三以上的股东提出。监事候选人中的股东代表由上届监事会或单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数百分之三以上的股东提出。附海利生物案2018年5月10日，上海市奉贤区人民法院一审判决支持证监会投服中心诉请，认定海利生物公司章程关于限制股东权利的反收购条款无效。投服中心也在积极推进持股行权业务，这一案件是投服中心在持股行权过程中，对海利生物公司章程条款自治侵权行为提出质询并要求其更改遭拒后以股东身份提起的诉讼，也是投服中心的首例股东诉讼根据《公司法》102条2款，只要具有股东身份，就有选择包括非独立董事候选人在内的管理者的权利，在权利的行使上并未附加任何限制条件，被告海利生物在有关《公司章程》中设定“连续90天以上”的条件，违反了《公司法》的规定，限制了部分股东就非独立董事候选人提出临时提案的权利，相关条款内容应认定为无效。例3：华万之争：万科华润的小学算术题万科董事会6.17董事会表决内容：增发股份引入深圳地铁重组预案——通过发行A股股份的方式购买地铁集团持有的深圳地铁前海国际公司100%的股权。若重组成功，深圳地铁将成为万科第一大股东，而宝能和华润降为第二、第三大股东。2016-6-17晚，华润宣布：该决议的11名董事中，仅7票赞成，3票反对，未获三分之二以上多数通过（

11X2/3

）。万科公告：11名董事，1名董事因关联关系回避表决，因此仅10人投票，7票赞成，已超三分之二（10X2/3）。双方开撕的原因不是谁谁是跟体育老师学的算术，而是在计票规则上发生了争议。表决结果的算术推演：华润派驻的3名董事反对独立董事张利平以利益冲突为由回避其余7名董事

赞成万科：张利平申请回避成立，董事会有效票数为10票，赞成票7票，满足三分之二多数通过的规定，重组决议通过。华润：张利平申请回避不成立，该票为弃权票，分母仍应为11，7票赞同未达到三分之二的通过要求，投票结果无效。显然，争议涉及到两大问题：1.弃权票计入分母与否？2.张利平的回避表决合法不？第一个问题的涉及法条：Step1:《公司法》111条：股份公司董事会决议应当经全体董事的过半数通过。结论：这里分母是全体董事而非出席会议董事，董事出席与否，均计入总分母。“过半数通过”的意思：须超过1/2的董事投赞成票。弃权、反对、不参与投票的效果都一样，因为只有赞成票才算“通过”，所以只计算赞成票。以万科为例，董事会人数为11人，过半数通过就必须是6人投赞成票。此处的真正问题：《公司法》第111条未规定章程例外条款，但学界一般认为，章程可以规定比过半数更高的通过比例。Step2:《万科公司章程》137条：以下事项必须由董事会三分之二以上的董事表决同意才算通过。这些事项中包括：（1）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案;（2）拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案;（3）在本章程规定的范围内，决定公司对外担保事项；（4）制订公司章程的修改方案。结论：至此，按照章程约定优先的原理，深地铁重组议案，董事会决议通过的底限不是“过半数、而是三Step3:《公司法》第124条：上市公司的董事如果与董事会决议事项有关联关系，就不得对该决议行使表决权。“董事会会议所做决议须经无关联关系董事过半数通过”【万科章程152条照抄】。结论：按该条逻辑，关联董事不能参与表决，也不计入法定票数。如万科11人董事会，本来应该6票赞成才算决议通过，如有4人有关联关系，其余7人中只要4票赞成就算通过了。回到本案，如张利平的回避是合法的，则董事会分母为10人；但尚未解决的问题是，分子，是无关联董事的过半数还是2/3以上？STEP4：《万科公司章程》第一百三十七条 董事会制订公司增加注册资本方案，或者拟订公司重大收购方案，必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。第一百五十二条

公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，

不得对该项决议行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。结论：如整体解释上述第137、152条，应该得出结论：重大收购案，应该是无关联董事的2/3以上通过。一个初步总结【数学题目的关键】对召集人、召集人与提案人而言，其他董事的立场：——出席：赞成；反对；弃权。——不出席：拒绝出席、缺席、退席。——回避董事的一票【不是分母，也不是分子】问题是：反对；弃权；拒绝出席、缺席、退席；均构成反对票，含义完全相同；但回避票的含义不完全相同【因为涉及分母的减少一票】第二个问题的焦点：独董具有关联关系么？其来还是不来，这是个问题张利平到底算不算关联关系？——华润方：独立董事张利平是黑石集团高层，本次交易是万科与深圳地铁，与黑石一毛钱关系都没有，张利平根本就不是什么关联方，不存在回避表决的情况。因此，张利平不算回避，不应当排除在法定人数之外，同时张利平没投票，应算弃权。11X2/3应当大于7，决议没通过。这是釜底抽薪之术了。——万科公告：独董张利平向董事会书面申明：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在关联关系，特此回避本次会议12项议案之投票表决。——张利平方：张于6月25日出具《回复函》确认：“本人所任职的黑石集团管理的房地产基金正在与万科洽售一项大型商业物业项目，该项交易标的涉及在中国的多个商场。……本次交易引进地铁集团对万科而言是其实施从传统的住宅开发商向城市配套服务商这一重要业务转型的契机，该交易完成后万科需要加强商业物业项目开发、管理能力。本人认为，从商业逻辑上来看本次交易的通过与否可能影响黑

石商业收购项目的通过与否，本人对本次交易的独立商业判断因而可能受到影响。基于诚信勤勉和忠实之目的，本人在本次会议上披露了上述可能影响本人独立商业判断的原因，并本着审慎的原则，本人在本次会议上作出予以回避表决的意思表示。”Step5：张利平关联关系的认定条文《公司法》第二百一十六条第四项：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。《万科公司章程》第一百二十六条：董事个人或者其所任职的其他企业直接或者间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度。最后的结论，至此水落石出：关联关系一向比较复杂，《公司法》规定的非常抽象、模糊，确实留下了争议空间。貌似此决议事项是万科发行股份购买深地铁资产，与黑石没有直接关系。但是，万科章程的规定挽救了万科，挽救了王石，挽救了深地铁！张利平的回避合法有效吗？

Yes!理由充分吗？

Yes!程序合法合规吗？

Yes!举例4：未出资股东的表决权限制？公司法解释三第16条股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。九民纪要8：【一切取决于意思自治】股东认缴的出资未届出资期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程、股东会或者股东大会的决议来确定。公司章程没有规定、股东会或者股东大会也没有作出决议的，从尊重设立公司时股东的真实意思出发，应当按照认缴出资的比例确定股东的表决权。股东会或者股东大会作出按照实际出资比例行使表决权的决议，未根据约定履行出资义务的股东请求确认该决议无效的，人民法院不予支持。杨永清（最高院民二庭副庭长）：审判实践中需要注意的问题1.本纪要征求意见过程中，有意见认为，本条规定是符合法理的，公司法司法解释(三)第16条就是其理论根据。我们认为，这一观点值得商榷。公司法解释三第

16条规定，针对的对象是出资违约的股

东或者违反法律规定抽逃出资的股东，而本纪要规范的对象是未届认缴期限的股东，由于其认缴出资

还未到期，所以不存在其出资违约的问题。2.其他限制股东表决权情形的审理在其他情形下，如股东会议决议不是按照实际出资比例，而是决议给某一股东比实际出资比例更少的表决权，那么该决议是无效的，因为该决议违反了公司法关于股权举例5：五个比例一致与不一致（有限公司章程的任意安排，都没有问题）●出资比表决权比分红比增资比剩余财产分配比甲1%20%0.1%31%0%乙9%20%5%9%0%丙10%20%5%10%5%丁29%20%20%29%29%戊51%20%69.9%21%66%甲：有才无财，经营者乙：参与经营者丙：意愿参与经营者丁：普通投资者戊：纯粹财务投资者【才与财的而结合】（二）公司章程自由约款的效力边界1.一般法理：遵从民法典关于民事法律行为效力规范的一般规定。民法典第一百四十三条

具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百五十三条

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。2.就公司章程约款的效力判断，此处的“法律、行政法规”，主要是指公司法、市场主体登记管理条例等。3.实务经验举例1：股权转让权的适当限制，允许：参见指导案例96号举例2：股东转让权的绝对禁止【但凡不能转让的财产很难称其为所有权、财产权】举例3：股东知情权的实质性剥夺，无效。【知情权作为固有权受到保护】公司法解释四第9条公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司

法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持。【条文主旨分析】（1）知情权的本性：固有权/基础性权利、不可剥夺性/不可让渡性，不适用民事权利处分的一般规则；PK股东自愿原则（章程、股东间协议）、民事权利的处分原则；（2）《公司法》第33、97条属于法律的强制性规范，股东据此享有的知情权属于法定权不可剥夺；第9条属于“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”（卡尔∙拉伦茨语）（3）本条是关于股东知情权的保护规定，规定了公司章程、股东间协议的条款限制股东知情权的法律边界，可以扩展到其他股东权利的一般性规则。比如有限公司限制股东转让股权的约定；由此确立了所有关于公司章程、股东间协议条款的效力审查规则：实质性剥夺；（4）“实质性剥夺”的表述，仍然属于故意留白的抽象规定，留给了法官、律师的创意空间。共识之一：

股东固有权的禁止或实质性剥夺，违反了拉伦茨所说““为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范””共识之二：比法定标准更低还是更高？一般认为更高者获得承认，但也不能绝对化。公司法第四十三条

股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

问题是：如过高，实际上赋予小股东的否决权，对于控股股东实质不公平，公司治理沦为合伙化。

举例：某公司章程：“公司股东会通过的包括担不限于·············（13个事项）等所有的决都必须通过全体股东一致同意”，但问题是，偏偏出现了第14个事项，解释：属于必须一致同意的事项吗？●以案释法之一：指导案例96号：宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2018年6月20日发布）关键词：民事/股东资格确认/初始章程/股权转让限制/回购裁判要点：国有企业改制为有限责任公司，其初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效。有限责任公司按照初始章程约定，支付合理对价回购股东股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的，人民法院应予支持。相关法条：《公司法》第十一条、第二十五条第二款、第三十五条、第七十四条基本案情：西安市大华餐饮有限责任公司（以下简称大华公司）成立于1990年4月5日。2004年5月，大华公司由国有企业改制为有限责任公司，宋文军系大华公司员工，出资2万元成为大华公司的自然人股东。大华公司章程第三章“注册资本和股份”第十四条规定“公司股权不向公司以外的任何团体和

个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或

退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购……”，第十三章“股东认为需要规定的其他事项”下第六十六条规

定“本章程由全体股东共同认可，自公司设立之日起生效”。该公司章程经大华公司全体股东签名通过。2006年6月3日，宋文军向公司提出解除劳动合同，并申请退出其所持有的公司的2万元股份。2006年8月28日，经大华公司法定代表人赵来锁同意，宋文军领到退出股金款2万元整。2007年1月8日，大华公司召开2006年度股东大会，大会应到股东107人，实到股东104人，代表股权占公司股份总数的93％，会议审议通过了宋文军、王培青、杭春国三位股东退股的申请并决议“其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配”。后宋文军以大华公司的回购行为违反法律规定，未履行法定程序且公司法规定股东不得抽逃出资等，请求依法确认其具有大华公司的股东资格。裁判结果：西安市碑林区人民法院于2014年6月10日作出（2014）碑民初字第01339号民事判决，判令：驳回原告宋文军要求确认其具有被告西安市大华餐饮有限责任公司股东资格之诉讼请求。一

审宣判后，宋文军提出上诉。西安市中级人民法院于2014年10月10日作出了（2014）西中民四终字第00277号民事判决书，驳回上诉，维持原判。终审宣判后，宋文军仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2015年3月25日作出（2014）陕民二申字第00215号民事裁定，驳回宋文军的再审申请。裁判理由法院生效裁判认为：通过听取再审申请人宋文军的再审申请理由及被申请人大华公司的答辩意见，本案的焦点问题如下：1.大华公司的公司章程中关于“人走股留”的规定，是否违反了《中华人民共

和国公司法》（以下简称《公司法》）的禁止性规定，该章程是否有效；2.大华公司回购宋文军股权

是否违反《公司法》的相关规定，大华公司是否构成抽逃出资。针对第一个焦点问题，首先，大华公司章程第十四条规定，“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可以公司内部赠与、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购。”依照《公司法》第二十五条第二款“股东应当在公司章程上签名、盖章”的规定，有限公司章程系公司设立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生约束力的规则性文件，宋文军在公司章程上签名的行为，应视为其对前述规定的认可和同意，该章程对大华公司及宋文军均产生约束力。其次，基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。在本案中，大华公司进行企业改制时，宋文军之所以成为大华公司的股东，其原因在于宋文军与大华公司具有劳动合同关系，如果宋文军与大华公司没有建立劳动关系，宋文军则没有成为大华公司股东的可能性。同理，大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。第三，大华公司章程第十四条关于股权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，宋文军依法转让股权针对第二个焦点问题，《公司法》第七十四条所规定的异议股东回购请求权具有法定的行使条件，即只有在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”三种情形下，异议股东有权要求公司回购其股权，对应的是公司是否应当履行回购异议股东股权的法定义务。而本案属于大华公司是否有权基于公司章程的约定及与宋文军的合意而回购宋文军股权，对应的是大华公司是否具有回购宋文军股权的权利，二者性质不同，《公司法》第七十四条不能适用于本案。在本案中，宋文军于2006年6月3日向大华公司提出解除劳动合同申请并于同日手书《退股申请》，提出“本人要求全额退股，年终盈利与亏损与我无关”，该《退股申请》应视为其真实意思表示。大华公司于2006年8月28日退还其全额股金款2万元，并于2007年1月8日召开股东大会审议通过了宋文军等三位股东的退股申请，大华公司基于宋文军的退股申请，依照公司章程的规定回购宋文军的股权，程序并无不当。另外，《公司法》所规定的抽逃出资专指公司股东抽逃其对于公司出资的行为，公司不能构成抽逃出资的主体，宋文军的这一再审申请理由不能成立。综上，裁定驳回再审申请人宋文军的再审申请。●●以案释法之二：最高院：公司章程规定入股职工与公司解除劳动关系的其股份由公司回购，该规定应属有效裁判要旨：《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。公司章程规定入股职工与公司解除劳动关系的，其股份通过计算价格后由公司回购，内容上未违背公司法及相关法律的强行性规范，应属有效。案情简介1.2004年1月，山东鸿源水产有限公司由山东承天海洋水产集团公司改制成立，杨玉泉在改制时成为公司股东。同时，杨玉泉签订《公司征求意见书》，意见书明确约定：入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算确定价格后由公司回购。2．2014年2月28日，山东鸿源召开股东会会议，通过以下决议：包括杨玉泉在内的多名公司原股东因退休、离职、辞职等原因离开公司，按照公司改制的有关规定，股权由公司回购，公司按照各自的出资额对其所持

有的全部股权进行回购，上述人员已从公司领取回购款，双方已经履行完毕。3．2014年3月19日，杨玉泉等向威海市中级人民法院提起诉讼，要求鸿源公司收购其股份，威海市院认为原告股份已经回购完毕，其不具备股东资格，并驳回了原告的起诉。4．原告上诉，山东省高院驳回上诉，维持原裁定。原告继而申请再审，最高人民法院裁定驳回原告的再审申请。

裁判要点：申请人于2004年1月成为鸿源公司股东时签署了“公司改制征求意见书”，该“公司改制征求意见书”约定“入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算价格后由公司回购。”有限责任公司可以与股东约定《公司法》第七十四条规定之外的其他回购情形。《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。本案的“公司改制征求意见书”由申请人签字，属于真实的意思表示，内容上未违背公司法及相关法律的强行性规范，应属有效。故鸿源公司依据公司与申请人约定的“公司改制征求意见书”进行回购，并无不当。鸿源公司2004年2月28日收购原告股权的股东会决议合法有效，股权转让履行完毕，原告不再具有股东身份。实务经验总结：1．《公司法》第七十四条第一款规定了三种有限公司异议股东请求公司回购股份的法定情形，没有禁止有限公司与股东自行约定其他股份收购的情形，公司在法定情形之外，可以规定若干的约定情形，不过，不能违反公司法规定，不能侵犯公司的利益和股东的权益。

2．实践中，将有限公司股东离职约定为股份回购条件比较常见，这一规定不违反强制性法律规定，一般情况下是有效的。不过，该股权回购如何操作还取决于具体约定，实践中有三种：（1）股东与有限公司约定，持股员工在离职时可以请求公司回购股份，这种约定将主动权赋予员工，若员工不要求公司收购股份，公司不可以强制收购；（2）股东与有限公司约定股东离职时，其股份则被估价回购，这种约定没有给予股东选择的空间，股东一经离职，公司即可通过股东会决议收购其股份，本案例正属于这种情况；（3）股东与有限公司约定股东可以在离职时要求公司收购股份，公司召开股东会讨论是否收购，这种情况下，若股东与公司协商失败，公司不负有收购股份的义务，股东向法院提起诉讼是得不到支持的。3．上述三种约定方式中，第一种和第三种合法有效，不存在争议。第二种约定更为特殊，它并没有真的

赋予股东股份收购请求权，而是设立了强制退股的条件。本书作者查阅了400余个相关案例，找到了四个相

关案例，裁判观点全部认为，这种规定是有效的。但是，笔者也注意到，这四个案例的公司全部是国有企业改制而来，因此我们必须考虑，法院是否在认定中考虑了公司性质，换而言之，若某公司是普通的有限责任公司，其在章程中规定股东离职强制退股条款是否有效。很可惜的是，这种案例还没有出现。不过，分析最高人民法院、江苏省高级人民法院、江苏省常州市中级人民法院、山东省济南市中级人民法院的裁判观点中，均没有将公司国有企业改制的背景作为该章程条款有效的前提条件，它们的分析全部集中在章程或者协议系股东与公司的真实意思表示，该约定不违反强制性法律规定这两个方面。因此，本书作者认为，普通有限责任公司也可以在章程中规定此类条款。4．需要注意的是，这种股份收购约定条件不适用于股份有限公司。《公司法》第一百四十二条第一款对于股份有限公司回购股份的规定则更加严格，其规定除法定情形公司不得收购本公司股份。该条第一款第四项规定：股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份。由此可见，对于股份责任公司，异议股东仅在对公司合并、分离决议持有异议情况下，才可以要求公司收购股份。●以案释法之三：反收购条款的效力三例：万科、海利生物、隆平高科公司法、公司章程孰大孰小？（再谈隆平高科章程修正案）（参考转载自：首席法务公众号）在万科被门口野蛮人举牌后，袁隆平农业高科技股份有限公司积极应对，希望通过在章程增加反收购条款来阻挡门口的野蛮人，并由董事会通过了章程修正案，包含了多个反收购条款。2016年1月13日，深交所公司管理部就隆平高科章程修正案中的反收购条款等问题，向隆平高科发出了《关于对袁隆平农业高科技股份有限公司的关注函》（公司部关注函【2016】第8号）。随后，1月15日，隆平高科第六届董事会召开临时会议，决定取消将修订章程的议案提交股东大会审议。●附:1：隆平高科公司章程中的反收购条款1、第三十八条第四款规定“任何持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司的股份达到公司已发行股份10％的股东，应在达到10％后3日内向公司披露其持有公司股份的信息和后续的增持公司股份计划，并向董事会请求召开临时股东大会，由股东大会审议是否同意其增持公司股份计划”。

2、第三十八条第五款规定“投资者购买、控制本公司股份，未按上述规定履行披露、报告义务，或相关信息披露不及时、不完整、不真实，或未经股东大会审议批准的，为恶意收购，不具有公司董事、监事候选人提名资格，且无权提议召集临时股东大会”，章程中一些条款在前述“恶意收购”的定义下，对投资者的部分股东权利行使也进行了具体规定。3、第五十条规定“具有本章程第三十八条规定的恶意收购情形的投资者无权要求召开临时股东大会，公司董事会和监事会有权拒绝其召集临时股东大会的请求。该投资者自行召集和主持股东大会的，公司董事会或监事会有权以公司名义向公司所在地人民法院提起确认其召集行为及股东大会决议无效的诉讼，在人民法院依法对其召集行为及股东大会决议效力做出生效认定之前，公司董事会、监事会及高级管理人员有权不执行其股东大会决议”。附2：二章程上述反收购条款违背现有法律规定1.原《证券法》第85条规定：“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。”“其他合法方式收购上市公司”显然包括通过证券交易所买进公司股票的方式。任何单独持有或与他人共同持有公司已发行股份10％的股东，除非有法律、法规和规范性文件（以下统称为“法律”）禁止的情形，凡是以合法方式收购上市公司并合法

登记为公司股东的投资者均为《公司法》中的股东，均为公司的合法股东。换言之，以合法方式收购上市公司，单独

或与他人共同持有公司的股份达到公司已发行股份10％的股东，其合法的股东身份并不来自于公司或公司其他股东的

认可。

2.在上市公司收购中，法律既保护被收购公司，亦保护被收购公司股东的合法权益。《上市公司收购管理办法（2014年修订）》第六条规定：“任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益。”此处的股东应当

包括公司章程第38条第四款规定的股东，即包括为收购公司之目的已经单独持有或与他人共同持有公司已发行股份10％的股东。3.上市公司股东的身份只要是投资者依法取得的，就依法受到保护。在上市公司收购过程中，公司及原有股东的合法权益应当受到保护，因收购股份而成为公司的股东之权益同样受到法律保护，公司或公司其他股东无权否定单独或与他人共同持有公司的股份达到公司已发行股份10％的股东之股东资格，现有法律也不支持这种否定。4.所谓恶意收购，是指投资人在未经目标公司主要股东和董事会允许，不管对方是否同意的情况下，所进行的上市公司收购活动，其与投资者的收购目的无关。恶意收购并非我国现行法律中的法律概念，所谓恶意收购并不被现行法律所禁止，现行法律也未以收购上市公司的目的作为判断收购上市公司行为之合法性的依据。5.所有合法股东均享有《公司法》、《证券法》等法律赋予的股东权利。这包括：《公司法》第4条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”第46条：董事会对股东会负责，执行股东会的决议。第98条;“股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”第100条：单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时，公司应当在两个月内召开临时股东大会。第101条：在法定情形下，“连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会会议。”根据上述法律规定，隆平高科无权在公司章程中做如下规定：（1）在法律之外，限制股东对董事和监事的提名资格；（2）在法律之外，限制股东提议召开临时股东大会的权利；（3）在法律之外，授予公司董事会、监事会及高级管理人员不执行股东大会决议的权利。公司法上述规定，不应理解为是指引性规定，而是赋权性规定，即上述规定属于法律授予股东的权利，公司无权通过公司章程予以限制或剥夺。隆平高科修改章程应受何种法律规范调整。隆平高科是上市公司，章程受《公司法》《证券法》的规范和调整。2014年《证券法》第132条授权证监会依照《证券法》制定上市公司收购的具体办法，因此利用章程反收购时要遵守证监会《上市公司收购管理办法（2014修订）》。隆平高科章程修正案有关条款是否违反法律规定。原《证券法》第108条：“投资者可以采取要约收购、协议收购、认购股份及其他合法方式收购上市公司。”这是授权性法律规范。对于授权性法律规范所涉及的权利，作为被授权的权利主体可

以自行选择是否行使权利，但他人不可以非法剥夺或限制，这是理解授权性法律规范的关键之点，往往被忽视。在此意义上，隆平高科拟通过章程来限制第108条赋予投资者收购上市公司的权利，是违法的。3.有关法律对上市公司的特殊规定。有人认为，反收购条款并不违反《公司法》，因为“如果公司章程有特别规定的话，还是以公司章程特别规定为准。”反对观点认为，虽然有限公司、上市公司均在公司法调整范围内，但上市公司接受特殊规定。作为上市公司，实际上是放弃了阻止投资者成为其股东的权利，上市公司不能一方面享受公开发行股票的权利，又一方面限制投资者购买公司股票的权利。通过证券交易所买进上市公司股票，这是法律赋予投资者的权利，非依法不得剥夺。公司法对上市公司并没有这样的规定，“公司章程另有规定的除外”这样的规定仅出现在与有限公司有关的章节和条款中。综上，“设立公司必须依法制定公司章程。”（第11条）隆平高科章程修正案违反了《公司法》《证券法》有关投资者有权以合法方式收购上市及公司股东权利的规定，所以是违法的。作为上市公司，隆平高科无权通过章程限制投资人成为公司的股东，无权限制任何投资者单独或与他人共同合法持有公司的股份达到公司已发行股份的10％，无权限制法律授予股东的任何权利。可以说，在现行法律框架下，隆平高科意欲通过章程的特殊规定来阻挡门口的野蛮人，其规定明显与现行法律相悖，无法达到其阻挡门口野蛮人之目的。（三）多数决与合意制：如何理解章程特别约定与“全体股东一致同意”的协议制之关系？1.公司治理的两种基本范式：决议（多数决）与协议（合意）；2.二者各有优劣势与利弊：民主集中制，效率；表意吸收，股东压制

PK合意制，公平，平等；低效，僵局3.国人对于协议的偏爱，原因复杂，如一致行动人协议（协议，阴谋）的盛行，已经冲击到了公司法正式的制度安排——资本多数决（决议，阳谋）。实践中协议制对于决议的越来越多的替代受最高院的支持。最高院某案例：全体股东事后一致达成的协议约定，视为对公司章程的修改。4. 对全体股东一致同意也即协议制的双刃剑，一定要有充足的清醒认识。两类股东协议的区分：全体与部分股东协议全体股东协议（全体一致同意）

PK一致行动人协议（部分股东）（1）一致行动人协议履行与违约责任的特殊性：——可否影响决议的效力？——可否继续履行、采取补救措施？——如何损害赔偿？主要看约款——违约金责任，平常；——定金责任（一般不存在）。（2）注意一致行动人的群体中分为领头人（领投人）与跟随人（跟投人）附一个专题公司诉讼的一个前沿问题：公司章程、全体股东间协议的关系处理，对于公司决议的影响1.违反股东间协议（一致行动人）的投票决定，是否影响决议的效力，还是只能追究违约责任？是否区分部分股东间协议还是全体股间协议，有所不同？——扣去该投票，不影响议决的多数通过的；——扣去该投票，影响决议的多数通过的；2.全体股东参与且一致同意的公司章程修正案、股东间协议冲突的，适用后意思表示撤回前意思表示规则？但是，如果发生冲突的公司章程修正案、股东间协议，后一个意思表示不是全体股东的一致意思，能否适用后意思表示撤回前意思表示规则？3.在契约与决议之间，或许并不存在一个固定的区隔线。经典案例回放：华电公司决议撤销纠纷案：表决权拘束（一致行动人）协议违约，公司强行计票规则的存废原创：何昕

北京大学金融法研究中心《金融法苑》总第98辑，中国金融出版社2018年12月出版。摘要：华电公司案，法院不适当的判决可能带来错误的示范效应，最高院需要出台指导性案例来明确与表决权拘束协议相关案件的裁判规则。一、华电公司案张国庆、周正康诉江西华电电力有限公司（华电公司）公司决议撤销纠纷案，两原告均为被告华电公司的股东，第一原告持股21.3889%，第二大股东。两原告与被告有两起类似的公司决议撤销纠纷。（一）第一起纠纷2009年12月29日，被告及其第一大股东、法定代表人胡达为甲方，第一原告张国庆为乙方，签订《股份认购协议》《期权授予协议》(下称两份协议)约定：“华电公司向张国庆定向增发股权，在华电公司股份上市交易前，张国庆承诺其所持华电公司股份的投票与胡达保持一致。”两份协议均约定经双方签字后生效。两份协议于2010年4月27-28日在华电公司董事会讨论，又于6月10日在董事会上商议通过并形成董事会决议。2015年8月20日，被告董事会召集并主持了华电公司2015年度第四次股东会，表决“公司进行增资扩股的议案”，实际赞成票占56.7706%，不满足《公司法》第43条关于增资决议的多数决。股东会依据上述两份协议的约定，将第一原告所投反对票统计为赞成票，并形成了华电股东会股字〔2015〕第〔6〕号《股东会决议》，其主要内容为：“……会议审议了如下事项：一、关于对公司进行增资扩股的议案。同意票占78.1595%股权比例；反对票占16.1113%股权比例……特此决议。”另查明，被告股份至今未上市交易。两原告认为，华电公司2015年8月20日第四次股东会将第一原告所投反对票强行统计为同意票，从而形成华电股东会股字〔2015〕第〔6〕号《股东会决议》的做法属非法，应予撤销。（二）第二起纠纷第二起纠纷与第一起类似，不同之处只在于股东会的表决事项为第一起纠纷结果的通报和执行。2015年12月10日，被告股东会在实际赞成票为55.7218%的情况下，依据两份协议，再次将第一原告的反对票统计为赞成票，从而取得77.1107%的同意票，形成了华电股东会股字〔2015〕第〔7〕号《股东会决议》。（三）争议焦点及法院判决江西法院方案：第一起纠纷经过一、二审，原告的再审申请被驳回。第二起纠纷经过一、二审，法院全部以相同理由支持了被告。法院认为两份协议合法有效，被告股东会基于上述协议，将第一原告的反对票统计为赞成票符合当时约定。问题是：公司是否有权强制更改股东的投票结果？法院的一系列判决及裁定是否正确？表决权拘束协议的守约方如何救济？（四）答案与学说1.缔约主体。公司是协议主体吗？固然，公司可以通过股东会决议的方式成为表决权拘束协议的当事人，但在华电公司案中，胡达作为法定代表人并没获得股东会对签订该协议的授权，故法定代表人的签字、公司

公章以及董事会决议只起到了将两份协议公示的效果，公司并未成为缔约主体，没有强制改票的权利。2.协议效力。两份协议对于行使表决权的安排，属表决权拘束协议，约定内容符合合同法和公司法的规定，协议有效。3.守约方的救济。本案中公司错误地认为自身已经成为协议主体而进行的强制改票行为，貌似代替法院纠正了股东会决议的瑕疵，但这样的代替是没有权力来源的。法院在本案驳回张国庆的请求、未撤销股东会决议的做法是有问题的。法官可能考虑到，支持张国庆的做法后会为守约方带来很多麻烦，且最后的结果与现在的股东会决议一致。但该判决会产生错误的示范效应，造成其他公司股东签订表决权拘束协议时仍会采何昕方案：综上，法院应认定华电公司不是表决权拘束协议的主体，无权强制计票，支持张国庆的诉求，判决撤销华电股东会股字〔2015〕第〔6〕号、第〔7〕号《股东会决议》；撤销后，胡达可以依据两份协议，向法院诉请张国庆按照协议约定投票，最终形成新的股东会决议，该新决议与华电股东会股字〔2015〕第〔6〕号、第〔7〕号《股东会决议》的内容应是一致的。虽然最终结果与本案相同，但法院通过判决表明，公司只有通过股东会决议的方式才能成为表决权拘束协议的缔约主体，才能约定由公司保障协议的实施，进行强制计票，而不能参考华电公司案中错误的做法。（五）应有的司法实践表决权拘束协议作为争夺公司控制权的一种简捷方式，实践中广泛应用。承认表决权客体化的趋势及表决权拘束协议的效力，是各国通行做法，我国不应例外。针对表决权拘束协议的缔约主体，应有条件地允许公司等第三方签订协议，从广义的概念出发应用表决权拘束协议。针对协议的违约救济方式，应该具体案件具体分析，给予法官自由裁量权，采用强制履行为主、损失赔偿为辅的救济手段。●我的思考：一致行动人协议成为有牙老虎的三条路径——路径1：协议签订时引入公司，或者双方约定让公司成为履约执行人：也即将来投票时，公司自动将跟随人的票自动记为领头人的票，这样避免计票结果出来后，公司再去更改计票结果的尴尬与无权嫌疑；路径2：如没有上1的安排且已经投完票，跟投人违约，领投人可以起诉请求对方强制履行（采取补救措施），也即由法院来更改计票结果；路径3：何昕方案路径四：江西法院方案，不妥。四、公司章程可以自由约定的24类事项大全总结（一）适用于有限公司的【9项】1．股利分配、增资优先认缴（1）法律规定：第34条有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取股利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取股利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。(2)实务分析：各个股东在背景、能力、资源、诉求等方面均会有所差异，有的股东并不看重对公司的实际控制，愿意从治理结构上让渡一部分权力，但同时希望在股利分配上做适当倾斜。对此，公司法给出的空

间是：确立了一般规则，即股东按照实缴的出资比例分取股利；但同时充分尊重股东意思自治，允许股东以

约定方式改变股利的分配规则，改变后的分配比例、方式没有任何限制，完全由股东商定。●●从实务角度分析，以下几个问题值得注意：1）有限公司可将股利部分、全部优先向一部分股东分配，可在不同的股东之间按不同的比例分配，也可约定优先满足部分股东固定比例的收益要求，剩余部分再由全体股东分配……等等，公司法无特别限制。2）股利分配可由股东自行约定的前提是有盈可分，亏损时不存在分配问题，当公司微利，无法满足部分股东固定比例收益要求时，仅能以可分配利润向该部分股东分配，非股利部分的资产不得随意分配。3）“优先认缴”。实务中有企业要求按“优先股”概念设计股权结构，即部分股权持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。包括优先股在内的种类股要将在新公司法规定，有限公司由股东自行设计“优先股”的空间是存在的。关于增资认缴，一般原则是原股东有优先权，股东可通过约定的方式改变此项原则，或者事后协商放弃该权利，以迎来外部投资人。（3）操作建议对股利分配、增资认缴的特别约定可在章程中约定，也可由全体股东以其他方式约定，章程规定最佳。2．股权转让的条件（1）法律规定：第七十一条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（2）实务分析

有限公司的人合性/封闭性，股东间的彼此了解、相互信任是合作的基础。基于此，引入“陌生”股东设有排斥机制/进入壁垒，但同时又设定此类优先受让应是“同等条件下”，把保护转让人的正当权益放在第一位。

公司法在设定了用心良苦的复杂转让规则后，笔锋一转，允许股东不按公司法设定的转让规则处理，而由股东约定新的转让规则并在公司章程中载明。这意味着，只要股东对股权转让规则在章程中有了明确约定，即可按约定方式转让。股东的约定可能使转让更加简化，甚至简化到无需征得同意、无需通知；也可能使转让变得更加复杂，甚至限制部分股东的转让股权。无论怎样，这种允许股东以事先约定的规则转让股权的做法，都具有重要的实务意义。

（3）操作建议：要看股东对股权转让有无特殊需求，如希望能够灵活退出，或者希望限制某些技术股东退出，可在章程中特别载明。但此种限制不得构成禁止、实质性剥夺，否则该约款无效。3．股东身份继承

（1）法律规定：第七十五条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东身份；但是，公司章程另有规定的除外。

（2）实务分析：由于股权具有财产和人身的双重属性，如果不将股权的财产属性和人身属性区分，在发生继承时，继承人（可能一个，也可能很多人，可能包括限制民事行为能力人甚至无民事行为能力人）自然成为股东，很容易打破原先股东的平衡，破坏公司的治理结构，这与有限公司人合性的特征不符。股东间的相互了解、信任是合作的基础，股东的亲属往往与其他股东相互熟识，再考虑到维持公司股权结构基本稳定、合理保护继承人股权权益等问题，公司法允许自然人股东死亡后股东身份可以继承。股东身份继承可能出现的问题：

1）自然人死亡后，其配偶、父母、子女为第一顺序继承人，股东身份由其继承，股东人数迅速增加，且每个继承人的经营理念可能差异较大，会导致经营决策、公司治理上的不顺，甚至形成公司治理僵局。如果死亡股东没有第一序位继承人，其股权由第二顺序继承人即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母继承，继承中再引入转继承、代位继承等问题，则股权分配、公司治理问题将更加复杂。

2）继承人中如有法律意义上的外国人，公司性质将因股东“外国人”的身份发生变更，股权变更的审批、公司的经营范围、业务开展等均可能受到影响。

3）有些股东间的合作，仅仅是基于对股东本人的信任、对其能力的认可而展开，换作股东继承人时，合作基础可能不再存在，致使合作无法继续。基于以上考虑，公司法规定股东身份可由继承人继承的同时，增加但书，允许股东在章程约定继承的特殊事项。（3）操作建议：章程可以排除股东身份的继承，也可以限制，或者由股东指定被其他股东认可的某个特定继承人继承，且注明当被指定人先于继承人死亡的，股东身份不允许再被继承，而是做其他财产权益的处理。创始股东应该在章程中对此早作规定。如果为家族式企业的，可以允许继承人取得股东资格，如果非家族式企业，建议尽量规定股东的继承人不能取得公司股东资格，毕竟，继承人是什么人具有不可预测性。公司章程既可以粗线条式规定继承人不能取得股东资格，也可以详细规定继承人在什么情况下（如未成年，如丧失民事行为能力等）不能取得股东资格。在规定继承人不能取得股东资格时，应当就继承的股权如何

处理，包括处理的方式、作价等。真正大麻烦的是大股东的继承，这方面的教训与大股东离婚引发的纠纷，一样的多。【车晓李兆会的婚姻与海鑫钢铁公司】●4．股东会职权、召集时间与程序、表决权、议事方式、表决程序（1）法律规定：股东会职权：第三十七条，公司章程可对股东会的其他职权进行规定。召集时间：第三十九条，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。股东会召集程序：第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东表决权：第四十二条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。议事方式和表决程序：第四十三条，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。（2）实务分析——第37条：公司法规定了10项须由股东会行使的职权，规定了股东会会议作出修改章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。除此之外，在股东会职权的增设、股东会召集程序、股东表决权、议事方式和表决程序等方面均充分允许股东自行约定并在章程中载明，可谓有限公司自治的空间极大。法律价值在于：1）公司治理的绝大多数内容均可由股东自行决定。股东可以根据实际需要安排体现各自的利益诉求。2）财务投资者可对公司经营有更大的影响力。财务投资者不以控股为目的，一般持有公司小比例股权。通过增设股东会职权、设计合理的表决权制度（例如特别事项的一票否决权、全体股东一致同意），可对公司经营管理中的重大事项进行表决甚至否决，有效控制投资风险。3）使股东让渡部分经营决策权以换取其他方面的优惠成为可能，股权在一定程度上的结构化设计有了制度空间，如前文提到的“优先股”之事。（3）操作建议：近几年PE（私募股权基金）队伍逐渐壮大，很多PE机构喜欢将境外“投资条款清单”照搬使用，这种舶来投资条款喜欢对被投资公司进行“无微不至”的限制，而此种限制多在股东会职权、股东表决权中落实。但对于大股东等实控人而言是一个潜在威胁，接受投资容易，接下来相处难，与中国企业管理风格多有龃龉。因此建议在增加股东会职权时对限制性条款的设置应慎重。——第39条：股东会会议的定期会议按章程的规定按时召开，也就是说章程可以规定定期会议的具体召开日期。一旦股东出现矛盾时，即便是相对控股股东也往往难以召开临时股东会，导致僵局，每年至少一次的股东会是必须召开的（否则依照解释二第1条，两年后就是僵局），因此有必要在章程中明确规定定期会议的召开时间、地点，确保至少能顺利召开定期会议。建议章程中明确规定两次定期股东会会议（上市公司一般至少开一次），一般可在年中和年底各一次，需注意要明确会议召开的具体时间和地点。——第41条：召开股东会，必须提前通知全体股东。该通知一有时间的要求，二是必须通知到达股东（两个事件均要求召开十五日前）。如通知没有到达，或到达时的日期少于十五日的，该股东会会议违法，所形成的决议可能被法院撤销。虽然该条只规定可以另行规定通知时间，但通知，除了时间，还有方式也极

为重要。建议在章程中明确召开股东会会议通知的时间要求和通知方式。通知时间建议规定召开十日（或七日）前，而方式可以规定书面、电子邮件、短信通知等各种方式，这样的好处在于提高效率，另外如采

用手机短信等也能有效解决在出现矛盾时某些股东故意玩失踪而无法送达的情况。——第42条：一股一权乃是《公司法》的基本原则，但允许例外；通过调整表决权比例，甚至是某些小股东“控制”公司的重要途径，这点对财务投资者尤为重要，他可以通过设置在某些事项上的一票否决权达到“控制”公司的目的。这条实际赋予公司章程两项自由规定的权利：同股不同投票权和一票否决权。本条可以被大股东使用，也可被小股东利用，要慎重，一般存在股东需通过让渡部分经营决策权以换取其他方面的利益时才能使用。在大股东引入财务投资者时，就要注意一票否决权的规定。如果必须使用一票否决权的，建议在章程中尽量缩减股东会的职权，并将一票否决权的适用事项尽量减少，以防财务投资者以较少的股权完全控制公司。——第43条第1款：对于一般事项，也即除第2款规定的特殊绝对多数决事项外，有限公司股东会的议事方式和表决程序，比如多数决的比例与分母，法律都未规定，允许章程自行规定。章定的多数决可以是过半数，也可以是半数以上，以及其他比例，分母包括股权比例或人数比例，也可以规定赞成票高于反对票即可。中能够知，一切自治。这一点也可视为第42条的延续。第43条第2款：实际上规定了公司的绝对控股权，即拥有公司全部表决权股的2/3以上的赞成票。该款规定的事项必须经绝对多数（三分之二以上）的表决权，且分母应该理解为全体股权。而且，章程也可以规定比2/3更高的要求比如3/4，但如果低于比如60%，一般认为改约款无效。此外，如小股东要联合制约大股东的，可在章程中增加需三分之二以上表决权的事项；对某些特殊的投资者，可以规定按人数比例表决或对某些事项的一票否决权。这些都是法律赋予章程自主规定的。考虑到公司股东往往比较分散，包括有常年在外地甚至国外的，如果按常规的所有股东聚集到一起面

对面开股东会，会存在诸多的不便。股东可以在章程中规定如远程电话会议、视频会议等的方式及程序。5．董事会组成、董事任期，有限公司董事长、副董事长产生（1）法律规定：第三十七条、第四十五条之规定，非职工代表之董事由股东会选举或更换；董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。第四十四条规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。（2）实务分析：股东会只能选举产生非职工董事，职工董事另有渠道（职代会、工会等）。有限公司董事的任期可由章程规定，每届最长不得超过3年，但董事可连选连任。注意是按届算，而不是按每个董事个人的任职期限算。这点在董事的增补或改选时要特别注意，最好在增补或改选同时确定为换届，这意味着某些董事干不足三年。首届董事会，采用交错任期制（stagger）最好。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务（留守）。注意原董事在没有换人的情况下，应继续履职是法定义务，章程并不能把这项义务免除或另作规定。董事长、副董事长的选举由公司章程规定【不同于股份公司】，实务中有规定由全体董事选举产生（与股份公司的公司法规定相同），也可约定由股东会选定，甚至还可以规定由某个或某些股东推选的人员担任。同时，副董事长职位可设可不设，可以设1人也可设多人。实务中，对董事长、副董事长的选任，往往

体现了股东之间的公司控制权之争。副董事长职位可能成为摆设，也可能通过制度设计使2-3名副董事长对

董事长形成有效制约，还有可能由副董事长联合其他董事架空董事长。对董事会人员数量我国习惯设单数，然后采用相对多数的方式通过决议。事实上，单数偶数均可，没有优劣之分，采用偶数董事数量设置董事会，然后对通过董事会决定的要求作出规定会使决定更具科学性、合理性。●●（3）操作建议公司法对有限公司董事长、副董事长的产生方式无规定，章程中需要明确董事长、副董事长的产生办法，这是属于相对必要记载事项。为防止寡头，切忌表述为“董事长、副董事长的产生按法律规定执行”。6．董事会职权、董事会议事方式与表决程序（1）法律规定：第四十六条，董事会除行使法定的十项职权外，还可以根据公司章程的规定行使增量职权。第四十八条，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会决议的表决，实行一人一票。（2）实务分析：股东会中心主义到董事会中心主义：目前，公司治理架构中的职权层级设置为：股东会>董事会>经理。股东会、董事会、经理的职权都有法定、意定之分，不同的是，董事会、经理的意定职权必须在章程中明确，即章程中无授权即视为无权力；股东会则不然，章程未授予董事会、经理的职权均可由股东会行使，这就是股东会中心主义；但下一步的公司法修订要走向董事会中心主义，扩大董事会职权、董事会为公司治理的中心是大势所趋，有助于提供企业经营决策的效率，也能体现、发挥董事会对公司发展的作用。目前而言，董事会是公司决策机构。章程可在董事会的法定十项职权外扩充；，也可对董事会职权的行使进行限制；如扩充（经常是），体现了股东会对董事会的授权，反之，则体现了股东对风险控制的谨慎态度，如应由总经

理决策的内容一部分升格至董事会讨论决定的，则体现了公司经营政策的进一步谨慎。有人比喻，公司法对特别重要的事项明确划定分属于股东会、董事会管辖，对其他事项均允许由股东自行在股东会、董事会、经理层之间授权、分配，宛如一座宫殿，前者是这座宫殿的承重墙，不得拆除，其余是墙体、隔断、装修装饰均可由房子的主人自行设计、安排。举例：国美的黄陈大战。董事会除了召集方式在第47条有明确规定，其他的议事方式和表决程序均可以由章程规定，但表决实行一人一票的原则不容更改。关于董事会可由章程规定的事项很多，包括董事会的召集方式和召开要求（如通知方式、时限、出席人数）、决议通过的要求（如过半数或三分之二）、对不同意见的记录或处理等。需特别提醒的是，由于公司的董事在某些情况下给公司造成损害的负有赔偿责任（第113条），因此对决议发表不同意见的董事应当要求将意见记入会议记录。（3）操作建议：与股东会相比，董事会的职权可作更加具体、量化的规定。董事会的议事方式和表决程序应在公司章程中明确，否则将出现无法可依也无据可依的情况。董事的表决权为一人一票，无协商余地。实务中由公司规定，出现赞成票、反对票相等的“僵局”情形的，规定董事长再投一票，这是一个极大的误解。比如八个董事，如果出现4：4的情形，实际上不是僵局，而是结果已经出来了，再规定董事长再投票，很荒唐，也违反董事一人一票的规则。7．执董职权（1）法律规定：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。（2）实务分析：执行董事的职权并非参照董事会职权执行，而是由公司章程规定，且如何规定完全授权股东决定，但如果章程没有规定，一般来说参照董事会职权行使；由于执行董事身兼总经理，事实上职权更为显赫，很多国有公司的三四级子公司的高管腐败由此铸成，所以国有公司往往对于执行董事职权有较为严格的组织控制（包括党委）（3）操作建议：为了防止执行董事一人的独断专行，建议只设执行董事的公司慎重授权，将重大事项的决策权保留在股东会中，这有助于保护中小股东的权益。另外，建议执行董事与经理由不同的人担任，以形成某种程度的制约和制衡，也可为中小股东直接参与公司经营增加机会。这些，都是几个自然人组成的一些

中小公司的血泪教训8．监事会组成、职权、议事方式与程序等（1）法律规定：第五十一条：有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。第五十二条：监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。第五十三条，监事会、不设监事会的公司的监事行使检查公司财务以及公司章程规定的其他职权，主要有检查公司财务，监督公司董事和高级管理人员并建议罢免，提议召开临时股东会或在一定条件下主持股东会，向股东会提案，对给公司造成损害的董监高提起诉讼等权利。第五十五条：监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。（2）实务分析——监事的任期法定为每届三年。这点与董事任期由章程规定且每届不得超过三年的规定不同。同样注意，监事任期是按届算，而不是按监事个人的任职期限算。这点在监事的增补或改选时要特别注意。原监事在没有换人的情况下，应继续履职是法定义务，但作为保障监事会的效率，公司还是要及时改选或增补。——监事会主要作用就在于监督股东会、董事会和高级管理人员的行为，督促他们合法、勤勉履