【浅析互联网金融创新中的刑法风险9000字（论文）】

浅析互联网金融创新中的刑法风险目录TOC\o"1-2"\h\u7023互联网金融创新的刑法规制 116032关键词：互联网金融刑事风险刑法规制谦抑性 132598引言 111465一、互联网金融的概述 119040（一）互联网金融的内涵 125974（二）互联网金融的主要特征 228236（三）互联网金融的基本模式 3869二、互联网金融面临的刑事风险 512859（一）涉嫌擅自设立金融机构罪 59353（二）涉嫌非法经营罪 613730（三）涉嫌非法吸收公众存款罪 623800（四）涉嫌集资诈骗罪 724324三、互联网金融刑法规制的路径 86377（一）坚持刑法的谦抑性原则 929323（二）以行政监管为主、刑法规制为辅 914697结语 10摘要:由于创新势头之迅猛与相关立法不及时、行政监管不到位之间的矛盾，互联网金融在发展过程存在诸多的法律隐患，甚至存在极大的刑事风险。因此，如何加强对互联网金融创新的法律监管和完善刑法规制，对保护互联网金融创新，引导其健康可持续发展具有重大意义。基于此本文共分为三部分：第一部分主要介绍互联网金融的内涵、特征和基本模式；第二部分分析互联网金融面临的刑事风险，以涉嫌擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪四者为例，通过理论结合实例的研究方法，阐明涉嫌犯罪的原因；第三部分提出相应的刑法规制对策。关键词：互联网金融刑事风险刑法规制谦抑性引言我国经过几十年的改革开放，虽然金融体系取得了长足稳定的发展，但是由于金融领域的参与主体不够多元化，金融模式缺乏灵活性，效率低，整个金融体系呈现僵化的态势。伴随着网络技术与信息技术的进步，互联网金融的迅速发展打破我国现有金融体系的垄断与惰性，拓展了中小企业的融资渠道，提升了资金配置率和金融服务覆盖率，为金融体系的供给服务于实体经济的需求提供了巨大的强力。然而，创新是一件有风险的事。近几年，一些违法分子假借互联网金融的名义实施非法集资、诈骗等各类违法犯罪活动，行为更加隐蔽，吸收资金速度更快，金额更大，危害更严重。其中，P2P网络借贷平台是互联网金融风险爆发重灾区，大量的平台接连暴雷、倒闭或跑路，导致了数以万计的投资者损失惨重，给社会造成了极其严重的危害性。因此，面对互联网金融的风险和乱象，刑法应该如何正确处理好金融创新与风险防范的关系，发挥其作为保障法的功能，是当前亟需考虑和解决的重要问题。缘此，撰写本文，期望能够寻求互联网金融创新的刑法规制路径。互联网金融的概述互联网金融的内涵顾名思义，互联网金融是现代互联网技术与传统金融业务相结合的产物。在20世纪60年代，互联网技术首次在美国诞生。之后，随着互联网技术的高速发展并不断成熟，其互联（互相联接）不同计算机设备的功能愈加强大，间接影响着金融行业对互联网技术的广泛运用，直到今天形成互联网金融这一新模式。具体操作上，互联网金融通过社交网络、搜索引擎、云计算等互联网技术，生成、检索、处理和传输金融信息，以此完成资金融通、支付和信息中介的金融服务。在这里互联网是平台、媒介、渠道、工具，而金融业务仍是互联网金融的本质。目前，互联网金融的主体既包括传统的金融机构，如银行、证券公司、保险公司；也包括互联网企业，如腾讯、阿里巴巴。两者都是借助互联网这一新技术开展相关的金融业务，不同的是，一个为金融机构主体，另一个为非金融机构主体。其中，主体为金融机构的这一模式，只是在继承传统金融模式的基础上进行形式的创新，并未发生内容的变化，其开展的业务还是原先属于自己的金融业务，未有创增。而主体为非金融机构的互联网企业，却参与开展金融业务，无疑是金融行业的重大创新和突破。因此，本文主要以后者为研究对象。互联网金融的主要特征1.基于大数据的运用互联网金融不同于以往以物理营业网点存在的传统金融，其在向客户提供金融服务的过程中，大量地使用互联网技术收集、整理、筛选和处理海量的信息，从而有针对性地满足金融服务在信息挖掘和信用风险管理上的需求黄庆安,黄雅丹.互联网金融缓解小微企业融资难问题研究[J].科技和产业,2015,15(2):170-174.。例如，在金融借贷中，我们需要对借款对象进行资信的审核，知道借款对象是不是守信，收入支出是不是正常，并对整个借款风险作出评估和控制。这个时候，互联网金融就可以通过搜索引擎和云计算等技术，对社交网络生成的关于借款对象财产状况、消费习惯、信誉行为等个人信息，进行收集、整理和处理，形成一篇完整的信用资质和盈利前景的信息报告。而传统银行，在做这件事的时候，需要借款对象提供一堆资料，由信贷员进行审核，有时候还要上门去现场收集核对信息。这种方式速度慢、时间长、费用高、效率低。而通过互联网的方式收集客服信息，速度更快，收集的信息更全面、更准确。黄庆安,黄雅丹.互联网金融缓解小微企业融资难问题研究[J].科技和产业,2015,15(2):170-174.2.具有普惠金融的属性普惠金融是指金融服务惠及到普通民众，让原本没有机会获得金融服务，比如说没有办法贷到款的那些人，也能获得金融服务。简单的讲，普惠金融就是让普通老百姓享受金融服务。传统银行，具有嫌贫爱富的特点，它只会锦上添花，不会雪中送炭，这决定了它不可能具有普惠金融的属性。而互联网金融以中小微企业和普通消费者为主要服务对象，注重发展这些分散的、大量的长尾客户。例如，支付宝推出的余额宝，余额宝其实是购买基金的投资行为。以往，我们要去银行购买基金理财，它是有门槛的，需要达到多少多少万以上才能参与。但是余额宝出现之后，我们有一块钱就可以去购买基金，让普通老百姓也可以享受到金融理财的服务。再比如，支付宝推出的蚂蚁花呗，中小微企业和普通消费者可以根据组织或个人的信用资质很轻松的贷到款，这就是普惠金融。3.服务更加高效便捷互联网金融突破了时空限制，不再受传统物理网点营业局限性的限制，可以实现24小时任何地点地为客户提供金融服务。客户只要有电脑有手机，就可以随时随地享受金融服务，不需要前往营业网点，节省了排队等候的时间，也提高了业务办理的速度，用户体验更好。第二，互联网金融提供批量化的金融服务，与传统一个人一个人的服务模式不同，该模式可以实现多个人同时获得金融服务，同时完成金融服务，大大提高了服务效率。4.服务更加低成本化第一，互联网金融不需要像传统银行开设很多分行支行，它的机构更少，人员更少，可以节省大量的运营成本。第二，传统的金融机构在发放贷款的前中后过程中，需要进行人对人一个客户一个客户的仔细审查，这个过程费时费力，成本很高。而互联网金融就可以通过网络化的形式解决，节省了信息审查的成本。第三，消费者利用电脑、手机就可以享受金融服务，不仅省时省力，还提高了产品信息的透明度，相比原来的传统方式，成本明显降低。互联网金融的基本模式1、支付模式支付模式，即第三方支付。从广义理解，第三方支付可以分为两种：一种是独立的第三方支付模式（也称移动支付），是指交易双方为了终止债权债务关系，以移动通信设备（比如智能手机和平板电脑）为载体，通过无线通信网络实现货币转移的行为盛张杰.网络时代下,对互联网金融发展的思考[J].经贸实践,2016(7):171-173.。这种模式的第三方支付平台不具备担保功能，其完全独立于电商网站，只为用户提供支付的功能服务。另一种是为保证网上交易的安全而服务于电商平台承担担保功能的模式，这也是真正意义上的第三方支付。在这种模式中，第三方支付平台是为电商平台服务而存在的，具有工具价值。买家在电商平台上挑选好商品之后，通过第三方支付平台支付货款。此时，第三方支付平台以强大的实力和良好的信用为保障，在买家和卖家之间扮演担保中介的角色，暂时保管这笔交易货款并提醒卖家及时发货，而不会直接把交易货款打给卖家。等到买家收到所选购的物品并确认收货后，第三方支付平台才将货款转交给卖方，从而消除网上异步交易的风险，实现公平自由的等价交换。目前，市场上的第三方支付平台，绝大多数都同时具备支付功能与担保功能。以支付宝为最典型代表，其产生的初心，是为了保证和促进淘宝的交易安全和交易便捷。如今，支付宝已经演变成人们生活中必不可少的电子支付手段。盛张杰.网络时代下,对互联网金融发展的思考[J].经贸实践,2016(7):171-173.2.融资模式（1）P2P网络借贷P2P网络借贷，是指以传统民间借贷的模式为基础，通过建立第三方网站作为中介平台，帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。具体流程如下：首先，有融资需求的个人或组织向中介平台提出借款申请，由平台对他们的身份信息、信用等级以及借款内容进行审核，审核通过后，平台便将其借款需求的信息公布在网站上。其次，有投资理财需求的出借人，通过浏览网站的借款信息，寻找适合自己的放贷项目并进行投标。最后，平台对投标成功的出借人与对应的借款人进行信息匹配，撮合双方形成直接的借贷关系并签订电子借款合同。同时，平台将出借人充值到账户的出借金额转至借款人的账户，完成交易。在整个借贷的过程中，平台不实质参与到借贷关系之中，其只扮演信息中介的角色，并收取相应的服务费。但是，随着P2P行业的发展，借贷平台逐渐脱离信息中介的运行模式，演变成违法的异化模式，下文将详细讲到。（2）众筹众筹，是指拥有创造能力但缺乏资金的个人或组织，利用互联网和社交网站的传播特性，向公众展示他们在众筹平台发布的创意项目（包括但不限于创业、公益、艺术、设计、发明），以此来寻求争取大家的关注和支持，从而获得所需的资金援助张培培.重回“部落”?——互联网社群兴起的原因及其可能意义[J].东岳论丛,2017,38(12):180-186.。支持者通常是对发起人的创意项目或承诺回报感兴趣的普通民众，而非公司、企业或者风险投资人。众筹项目完成后，根据众筹模式的不同，支持者将获得不同形式的回报。奖励众筹和预购众筹张培培.重回“部落”?——互联网社群兴起的原因及其可能意义[J].东岳论丛,2017,38(12):180-186.3.理财模式互联网金融的理财模式，本质上是互联网基金销售。与传统的基金销售不同，该模式以互联网为媒介、工具，充分利用互联网的超越时空限度的特性，在投资者和基金管理机构之间搭建直接交流的网络虚拟平台，代替只能通过门店、银行等物理网点的传统基金销售方式，克服因物理网点所附带的销售地域局限性和销售时间局限性，进而大大提高了理财效率，降低了理财成本与销售费用。在这种理财模式下，基金管理机构通过与拥有海量客户群体的互联网公司合作，大大拓展了业务范围，实现基金的多元化销售。同时，互联网公司为普通投资者提供了理财平台，打破理财产品高门槛的限制，使金融理财进入大众的视野。互联网金融面临的刑事风险涉嫌擅自设立金融机构罪擅自设立金融机构罪所保护的法益是国家关于金融机构设立的管理秩序。本罪所称的“金融机构”是以实质开展金融业务为特征，并非需要具备金融机构的的名称、组织、人员等形式特征郑旭江.互联网金融的法律分析[J].西华大学学报(哲学社会科学版),2014,33(6):68-75.。因此，未经批准而设立具备名称、组织、人员等外形特征的金融机构但未开展金融业务的，则不宜认定构成此罪。相反，如果非金融机构参与开展金融业务，即使其外观上不具备金融机构的形式特征，也可能构成擅自设立金融机构罪，典型的代表有余额宝，拍拍贷。郑旭江.互联网金融的法律分析[J].西华大学学报(哲学社会科学版),2014,33(6):68-75.涉嫌非法经营罪当前，我国提供互联网金融服务的机构大多数是不具有开展相关金融业务资质的非金融机构，其经营合法性还有待官方认证于健宁.我国互联网金融发展中的问题与对策[J].人民论坛,2014(8):104-106.。从实际开展的业务来看，这些非金融机构所提供的互联金融服务涉及到支付、借贷、基金、融资等金融业务。一般情况下，该类金融业务只能由具有资质的金融机构来实施。因此，如果非金融机构在没有取得国家有关主管部门颁发的运营资质的情况下参与开展这些金融业务，则很可能涉嫌非法经营罪。以余额宝为例，余额宝是由天弘基金公司推出的增利宝基金产品包装而成的理财产品，简单的讲，余额宝就是增利宝基金。天弘基金公司与支付宝公司合作，通过支付宝平台嵌入余额宝的形式，向支付宝用户销售基金。由于支付宝用户只要将支付宝账户的钱转入余额宝，就相当于购买了增利宝基金。所以，支付宝公司在整个关系中其实扮演着第三方基金代销的角色。然而，支付宝公司只是具有第三方支付的能力，并不具备代销基金的资质。其在未经国家有关主管部门批准，即未取得基金销售牌照的情况下，与天弘基金公司合作开发余额宝进行基金销售，实际上存在涉嫌非法经营罪的可能。于健宁.我国互联网金融发展中的问题与对策[J].人民论坛,2014(8):104-106.涉嫌非法吸收公众存款罪根据《刑法》第176条的规定及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第3条的阐述，非法吸收公众存款罪的成立应具备“四性”：一是非法性，即未经有关部门依法批准；二是公开性，即公开宣传；三是利益性，即承诺还本付息；四是广延性，即向不特定的社会公众吸收资金。在互联网金融领域，一些融资平在公开宣传并开展业务的过程中常常未经批准，通过虚构借款项目或形成资金池的形式，向不特定的社会公众吸收资金并承诺还本付息。因此，当这些行为符合上述成立非法吸收公众存款罪的“四性”时，就可能涉嫌非法吸收公众存款罪。以P2P网络借贷为例，P2P网络借贷大致可以分为传统“信息中介”式的网络借贷和“异化”的网络借贷两大模式。在传统“信息中介”式的P2P网络借贷中，平台只是在出借人和借款人之间扮演中介的角色，负责为双方提供信息审核、信息公布、信息匹配等其他促成交易完成的服务。本身并不参与吸收和管理资金，更不为出借人提供任何形式的担保。因此，该传统“信息中介”式的P2P网络借贷，并没有超出其资质的经营范围开展业务，不具备成立非法吸收公众存款罪的“非法性”要素，故而未涉嫌非法吸收公众存款罪。但是，由于制度规范的缺失和行政监管不到位，国内的P2P网络借贷行业进入野蛮生长期。很多P2P网络借贷平台在开展业务过程中，为了扩大经营和提升行业竞争力，不断打破“信息中介”这一固定的经营模式。在未经相关部门批准的情况下，以开展自融业务或形成资金池为手段，擅自向社会不特定公众吸收资金、管理资金。由此，该脱离“信息中介”的运营模式，符合构成非法吸收公众存款罪非法性、公开性、利益性和广延性四大要件，存在重大的犯罪风险。除此之外，有的P2P网络借贷平台没有对借款人尽到相应的审查义务，明知借款人必然或可能利用合法的中介平台实施非法的融资行为，而放任这种结果的发生。这种情形下，P2P网络借贷平台很可能构成非法吸收公众存款的共犯。涉嫌集资诈骗罪首先，在论述互联网金融存在涉嫌集资诈骗罪的刑事风险之前，有必要先弄清楚什么是集资诈骗罪和集资诈骗罪的构成要件。而通过比较集资诈骗罪与相似罪名则是解答此问题最浅显易懂的方法。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别在于主观上具有非法占有为目的；与诈骗罪的区别在于，被骗对象的公众性和欺骗手段的融资性。如果行为人仅仅向特定的对象实施集资诈骗行为，则不宜认定为集资诈骗罪，可以诈骗罪定罪。又或者，行为人向社会公众实施非集资诈骗行为，也不宜认定为集资诈骗罪。因此，主观上具有非法占有目、犯罪对象公众性和犯罪手段集资性是集资诈骗罪的核心构成要件。也正因如此，在传播速度快、涉众范围广、集资手段多的互联网金融领域，极其容易引发集资诈骗罪。在P2P网络借贷平台中，如果用资人以非法占有为目的，通过借贷平台发布借款项目向不特定的出资人筹集资金，则符合集资诈骗罪的三性，可能构成犯罪；同时，如果P2P网络借贷平台明知用资人具有非法占有为目的，实施集资诈骗行为而放任、纵容甚至提供帮助，自然也可能构成集资诈骗罪的共犯。除此之外，一些突破“信息中介”模式，以开展自融业务或形成资金池的P2P网络借贷平台，如果具有非法占有的目的，也可能构成集资诈骗罪。另外，若众筹平台通过发布虚假的众筹项目，从支持者手中吸收大量的资金并挪作他用，则主观上具备非法占有的目的，客观上也向不特定的社会公众实施集资诈骗行为，涉嫌构成集资诈骗罪。互联网金融刑法规制的路径如今，我国的金融业处于生长阶段，还没有成熟运作模式，不能有效地服务于实体经济。银行作为金融行业的重要组成部分，一直延续着以抵押、质押为担保的当铺思想，喜欢给好企业、大企业、有资产的企业贷款。而那些最需要钱的中小企业却很难从银行获得融资，即使融到资金，也要以企业的全部资产作为抵押，压力非常大，压力大了以后动作就容易变形。所以，现有以银行为基础的金融体系，是无法满足目前实体经济的需要和支持未来金融发展的需求。我们不仅需要银行这样的大江大河，更需要小溪小河，需要各种各样的沼泽地。互联网金融作为新兴的金融模式，借助大数据、云计算、区块链等现代信息技术，建立起以信用体系为基础的普惠、绿色、可持续的金融体系正好满足现在我国实体经济发展的供给需要，顺应时代发展的趋势，值得我们的肯定与支持。尽管互联网金融活动存在较大的刑事风险，威胁到金融稳定和金融安全，但是我们应该清楚地认识到，创新与风险共生并存是永恒不变的道理，不存在没有风险的创新。互联网金融创新一定会存在刑事风险的，问题不是因为这种风险而将互联网金融逐个取缔或全盘否定，而是发现风险之后能不能完善创新、坚持创新。创新作为互联网金融的最明显表现和最大特征，给社会公众带来了更多的选择和便利以及给金融行业带来了高效和革新，我们应该为互联网金融创新提供宽松的环境，以开放、包容的态度尊重互联网金融创新。面对互联网金融活动的刑事风险，我们应该坚持刑法的谦抑性原则，以行政监管为主、刑法规制为辅，合理适度地介入刑法，保护创新，从而促进互联网金融向普惠、绿色、可持续的方向发展。坚持刑法的谦抑性原则所谓刑法的谦抑性原则，又称必要性原则，是指刑法作为行为规范的最严厉手段，涉及对人身自由和生命的限制与剥夺。因此，刑法在适用的时候应当保持谨慎与谦虚的态度，只有当民事、经济、行政等其他法律不能充分规范违法行为并保护合法权益时，刑法才有介入的必要性。在互联网金融领域，坚持刑法的谦抑性原则尤其重要。就目前而言，互联网金融创新所涉嫌的刑事风险，其主要原因是因为来不及制定相应的法律法规和形成有效的行政监督管理。而根据刑法谦抑性的要求，在未经过其他手段对互联网金融风险进行规范之前，不宜直接发动刑法干预。由此，除非一些互联网金融明显构成犯罪的，比如融资方以非法占有为目的，通过众筹平台或P2P网络借贷平台发布虚假项目，向不特定的公众吸收资金实施集资诈骗行为的，应当遵循罪刑原则进行定罪之外。其他的一般违法行为，不宜直接认定为犯罪。特别是那些不具备运营资质而开展金融业务的互联网公司，更不能武断予以非法经营罪处理。而是应当优先考虑采用民事、行政这种缓和的、高效的、低成本的方法进行调整，以最小的支出获得最大的社会效益。以行政监管为主、刑法规制为辅坚持刑法的谦抑性原则从宏观上阐述了刑法调整互联网金融活动的基本方向，而“以行政监管为主、刑法规制为辅”的策略则是刑法谦抑性原则的自然延伸和具体表现，主要从微观上说明行刑结合的具体措施。首先，应当通过对互联网金融所从事的业务类型进行定位，根据业务类型的不同，来决定该互联网金融活动的监管主体，以此明确不同监管主体的监管职能，加强之间的分工与合作。一般而言，互联网金融活动的业务类型，主要划分为以下三类：一是以支付宝为代表的第三方支付业务，二是以余额宝为代表的基金销售业务，三是以P2P网络借贷、众筹为代表的融资业务刘宪权,金华捷.论互联网金融的行政监管与刑法规制[J].法学,2014(6):8-16.。根据上述的划分，我们可以将支付宝、众筹为代表的这两类业务主要交由银监会监管，而将从事基金销售的余额宝这类业务交由证监会进行监管。刘宪权,金华捷.论互联网金融的行政监管与刑法规制[J].法学,2014(6):8-16.其次，要设置互联网金融的准入标准，加强对互联网金融活动的事前审查和事中监管。众所周知，非金融机构参与开展金融业务是互联网金融的最明显表现，也是最大的特征，这些非金融机构在参与开展相关金融业务时往往缺少经营资质，且自身的抗风险能力有限。因此，为了确保非金融机构参与金融业务的合法性与正当性，降低金融风险，并保障投资者的利益，我们应当对非金融机构的市场准入环节进行事前审查。对于注册资本、人员编制、组织机构以及风险管控能力符合准入标准的非金融机构许可其参与金融业务。如此一来，不仅解决了非金融机构由于缺少经营资质而涉嫌非法经营罪等刑事犯罪的问题，如余额宝；还有效地规范金融风险。除此之外，相关监管部门还要加强对正在开展金融业务的非金融机构的事中监督和管理。对于未经审核而私自参与金融活动的机构，严格适用刑法予以规制；而对于获得许可但不再符合标准的机构，则要求其整改或撤销其经营资格，使其退出市场。最后，要建立完善的信息披露制度。互联网金融机构必须遵循真实性、准确性、完整性的原则，定期向相关监管部门和投资者披露经营的相关信息，特别是公开资金的具体投资项目和管理状况。如果互联网金融机构未如实履行信息披露的义务，故意虚构融资项目或者开展自融业务实施非法集资行为，将以刑法进行规制。结语互联网金融，是既具创新又具风险的新事物。我们应当在充分尊重并肯定其存在的基础上，尽快构建民事行政的监管体系，以此推进互联网金融走向透明化、规范化的发展道路，从而实现既鼓励金融创新又达到风险防范的目的，为互联网金融创造一个有序健康的竞争环境。而刑法的介入，依然坚守其保障法的地位。在未经民事行政等一般部门法评价和规制之前，刑法应保持足够的谦虚和克制。对于迫不得已而违反相关法律法规的互联网