【同人作品的著作权侵权认定问题研究11000字（论文）】

同人作品的著作权侵权认定问题研究目录TOC\o"1-2"\h\u156010.摘要 1163930.1Abstract 2157521.绪论 2200011.1研究背景 2268201.2研究意义 3154911.3研究方法 3316151.4研究内容 3246552.同人作品基本理论 369792.1同人作品概念 35552.2同人作品的特征 3190322.3同人作品类型 4283033.同人作品著作权侵权内容 5290253.1著作人身权 5106153.2著作财产权：改编权 5211883.3反不正当竞争 5267854.我国同人作品发展现状 677924.1.“同人文化产业”的蓬勃发展 6206734.2“自成一派”的同人作品侵权认定条例 620675（1）是否侵害原作 75458（2）对于原作的元素的使用 722508（3）是否著作权登记及专利申请 728857（4）是否商业化 719269（5）同人作品实体衍生物的区别标准 76008（6）梯级盈利额度 7325864.3同人作品著作权侵权事件多发 77085.我国同人作品著作权侵权认定分析 899715.1认定标准 8205435.2使用元素质量与数量 8280935.3授权许可 8307975.4使用侵权 8250737.同人作品著作权侵权认定展望 9127347.1合理定位同人作品 9251177.2构建同人作品与原作间的协调模式 9245417.3创建同人作品的合理使用制度 9121468.结语 9178969.致谢 10摘要近年来，我国同人文化兴起，同人作品的产出也日益繁荣。同人作品是同好及粉丝在原作品基础之上进行二次创作的产物，同人作品与原作之间存在着不可分割的联系，所以同人作品与原作之间易产生侵权纠纷。但因为缺少相关的法律规则和规定，我国现行的著作权法律体系难以对同人作品与原作之间的纠纷作出侵权认定，因此应该作出相对应的调整。同人作品具有独创性但并未得到著作权法的明确保护，同人作者与原作者的权益在此境况下也易到侵害，不利于激励创作的同时也不利于我国著作权法与知识产权法的发展。据此，明确同人作品的法律地位，规范同人作品与原作品之间的著作权侵权认定标准，来缓和同人创作者与原著作人之间的冲突是非常必要的。关键词：同人作品；著作权；侵权认定1.绪论1.1研究背景同人作品是一个广义的概念，不同学者对其定义不尽相同。同人作品一定意义上等同于“粉丝作品”，被广泛指代同好者利用特定文学、动漫、电影游戏作品中人物进行再创作，所产出的与原作情节不同的作品，包含原创同人和二次创作同人等。同人作品往往出自粉丝及同好对原作的喜爱，同人创作者基于兴趣爱好进行创作后，予以在相关爱好者中交流与分享。随着我国互联网的发展，越来越多的“IP”涌现，随之而来的是不同类型同人作品的涌现。基于原作品中的角色产生的同人文字作品、同人音乐作品（如角色歌），基于原作品产生的同人美术作品（如绘画、实体角色粘土人），基于原影视作品产生的二次剪辑的同人剪辑，以真人明星为角色元素创作的真人同人文字作品，等等。从同人作品的创作方式上看，同人作品与原作使用了相同的人物角色，有侵犯原作著作权的嫌疑。对于作品角色能否获得著作权的保护也一直存在理论上的争议，如果借鉴了足够数量的具体而充分的表达，有可能涉及原著作权人的改编权、保护作品完整权等。从同人作品的使用方式上看，基于同人作品对原作品的创造性的使用，美国有合理使用中的“转换性使用”；在同人作品发展较为完善的日本，最大的区别就是商业化与否。商业化的标准各国不同，比如日本认为同人和商业是反义词（因有成本盈利互抵的税核模式），而我国则主流则是销售即营利，即使成本盈利互相抵消也是商业行为。以前同人市场更开放自由，但也更加缺少管束。近年来随着一些大“IP”逐渐商业化规范化之后，很多IP所属公司把同人设置为他们的假想敌，同人与官方之间的矛盾显现。而我国关于“同人作品”相关理论争论存在已久，但没有形成统一确定的意见。1.2研究意义随着互联网的发展和网络文学的繁荣，IP（Intellectual-Property）产业近年来越来越被大众所熟知，且IP产业的产业链也逐渐衍生到影视、游戏、周边商品等领域。与此同时，同人作品这一创作形式也越来越为公众所熟悉。同人作品目前仅是一个抽象的定义，我国著作权法及相关规定未对其进行较为明确的定义。不同的同人作品其创作形式各有不同，对原作品的利用程度和方法均有不同，这使得将各类同人作品适用于统一的合理的标准成为司法操作上的难题。对于这类作品的法律地位，在立法及司法层面均没有清晰的界定。同人作品侵权认定的不明确对同人作品产生的源头，即原作品的著作权保护不利，也使“同人作品”本身处在尴尬的地位，二次创作的同人作品的著作权也无法得到有效保护。因此，我国同人作品的著作权侵权认定研究，理论意义方面，能够对我国现行著作权对我国同人作品著作权的侵权认定进行论述与分析，厘清同人作品著作权侵权和合理使用的界限。现实意义方面，现行司法实践中判断著作权侵权的实质相似标准无法完全涵盖同人作品，使得法院遇到此类问题时找寻反不正当竞争法来解决。我们仍需在著作权法的领域内为同人作品寻求一个恰当的位置，以更好地保障著作权。1.3研究方法网络的普及和快速发展为我国同人作品的创作提供了有利的环境，为更加深入地了解我国同人作品的形式、创作习惯、创作规则、传播方式及手段等，本研究的分析方法方面在采用文献分析法、比较分析法、案例分析法的基础上，还采用实证分析法，实际接触相关的同人平台与相关的同人网站进行相关收集，与实际同人作品创作者进行互动讨论以期对同人作品及同人作品的实践创作中同人作者在著作权保护方面的困境有更加深入的了解；对不同IP方的不同侵权认定规则进行比较与分析，以期结合我国著作权法对我国同人作品著作权侵权认定实践提出更好的建议。1.4研究内容本文分为五个部分。第一部分针对同人作品的基本理论，包括概念特征及分类作出阐述，以此来明晰同人作品的法律性质。第二部分对同人作品的著作权侵权内容进行了辨析，明确同人作品侵权会涉及的具体权利。第三部分对我国同人作品发展现状进行了总结，列举了我国原著作权人对同人创作所作出的规范条例，以此深入了解我国同人作品著作权侵权认定的实践现状。第四部分是对我国同人作品著作权侵权认定做出分析，以此来确定同人作品的侵权构成要件。最后一部分分则根据我国同人作品的侵权认定现状，并结合国外同人作品相关的可借鉴经验，对我国同人作品著作权侵权认定作出展望。2.同人作品基本理论2.1同人作品概念“同人”一词源于日本，即日语“どうじん”，指有着相同志向、相同爱好的人群。同人创作一般指“自主”的创作、“不受商业影响的自我创作”，是志同道合者在原作的基础之上进行的文化再生产活动。同人作品则为该二次创作所产生的成果，目前同人作品的表现形式包括且不限于文字作品、美术作品、音乐作品。涵盖类型包括漫画、动画、游戏、小说、影视等作品，甚至是现实里已知的人物、设定衍生出来的文章及其他如图片影音游戏等。2.2同人作品的特征（1）二次创作性同人作品根据已有的设定衍生出的创作品，是在原作基础上进行的二次创作的产物，所以它一定依附于原作品。同人作品会使用原IP的人物角色、人物关系、背景框架等元素来进行再创作。方式有原作剧情的衍生，也有完全与原作无关，仅进行了元素的借用的二次创作。也正因为同人作品的二次创作这一特性，同人作品的著作权侵权认定变得较为困难。（2）独创性我国《著作权法》规定了只有具有独创性才能称为著作权法意义上的作品。同人作品符合“独”，虽然同人作品是在已有作品为基础进行的再创作，但由此产生的成果会与已有作品存在可以被识别的客观差异。同人作品也符合“创”，因为它是同人创作者在原有的成果基础之上进行的新的创作活动，能够体现同人创作者的判断与选择，能够展现同人创作者独特的个性表达。同人作品是与原作不同的新作品，与原作处在一个平等的地位，所以同人作品应当得到著作权的保护。（3）非商业性同人作品是由同人作者出于对原作的喜爱而创作产生的，其产生后的交流与传播一般在原作相关的的论坛或网站。同人作品发表时也会被打上与原作有关的标签，以便于同好搜索交流。所以同人作品最初的诞生不以营利为目的，但因存在禁止行为操作上的困难，著作权方面，原作一般很少追究同人作品的侵权；但涉及以营利为目的的商业化行为，例如通过正规出版商出版同人作品的行为，就可能产生被原作者起诉索赔的风险。虽然目前的同人市场允许存在同人作品少量营利的情况。但其营利允许范围大多限于基础的成本费用，包括印刷成本费用及传播过程中产生的邮费、交通路费等，非传统意义上的营利，仅仅成本盈利互相抵消，所以笔者认为非商业性仍是同人作品的基础特征。但就目前的现实状况而言，不应把是否盈利作为评判一部作品是否为同人作品的强制性标准。2.3同人作品类型2.3.1按“表现形式”划分（1）文字同人作品文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品，即以书面语言作为表达工具的作品。同人文字作品是同人创作者利用原作的人物形象特点、背景框架所进行的文字创作的产物。金庸诉江南《此间的少年》侵权案就属于同人文字作品的侵权案件。（2）美术同人作品美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或其他地方构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术品。同人创作者会根据原作的人物形象、特征等进行绘画，从而产出绘画作品、雕塑作品等同人作品。（3）音乐同人作品音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品同人创作者会根据人物角色、背景、台词等进行同人创作，产出与原作或原作人物有关联的同人音乐作品。影视同人作品视听作品是指由一系列由伴音或无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。同人创作者会根据原作来创作同人动画，是较为典型的同人视听作品，其余的有影视剧的解说、混合剪辑等，形式较多元。（5）其他同人作品近年来因为追星文化的兴起，一种独特的“真人同人”也进入大家的视野，即“RealPersonSlash”。真人同人作品既能满足同人创作者自身的创作需求，表达对该目标公众人物的喜爱，又能为目标人物制造流量、延续热度，进而为其带来更高的曝光率，提高该“真人”的认知度。但因为真人同人作品和目标人物的的联系较为紧密，真人同人作品除了著作权方面的侵权风险，还可能产生侵犯目标真人人格权的侵权风险。一般来说，真人同人作品会与普通同人作品一般，文字作品方面主要采用与真人相关要素，名字、性格特点等来进行二次创作。美术作品方面是根据明星的外貌特点来进行作品的绘制。其他作品方面是是粉丝使用自己拍摄的明星的真人照片来进行二次加工，在原有的照片上进行二次设计，从而制作成具有一定独创性的二次创作物。真人同人相关的衍生物一般会被粉丝后援会制成衍生品进行贩卖营利。总之，真人同人作品涉及的面较广泛，侵权风险较为特殊，认定也较为困难与繁琐，不为本文所讨论的重点。2.3.2按“创作方式”划分（1）演绎类同人作品演绎类同人作品是指借用原作品中构成独创性表达的创作元素进行再创作并沿用原作品中的基本表达而产生的不同于原作品又具有独创性的作品。同人作品与演绎作品的共同点是与原作都有密不可分的交叉联系，区别在于关联性程度不同。同人作品的特征之一是二次创作性，所以同人作品一定会使用到原作的元素来进行创作。在同人创作时，对于原作元素使用程度的不同，也会产生不一样的法律效果。在原作创作元素被同人作品大量使用的情况下，同人作品可能会构成对原作的演绎。但不应该把同人作品完全等同于演绎作品，演绎作品从原作品中派生出来但并未改变原作品的创作思想，同人作品虽然使用了原作的元素进行二次创作，但同人创作者在创作同人作品时会为了满足自己的创作需求而改变原作的创作思想，这与演绎作品是不同的，所以不应该将同人作品与演绎作品划等号。（2）非演绎类同人作品非演绎类同人作品是指借用原作品中除构成独创性表达的创作元素以外的其他创作元素，没有沿用原作品的基本表达而再创作出的完全不同于原作品且具有独创性的作品。非演绎类作品对原作的依附性仍然存在，但同人创作者对原作的元素的使用不是简单的复制与模仿。典型案例金庸诉江南《此间的少年》一案，同人作者江南所借用的是金庸笔下人物的形象名称，但不是对原作的复制与借鉴，与金庸的原作没有内容上的实质联系，所以江南的同人作品《此间的少年》未侵犯金庸原作的著作权。3.同人作品著作权侵权内容3.1著作人身权（1）署名权同人作品可能会侵害原作的署名权。署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。即作者有权向大众宣告该作品由其创作完成，让大众将作品与作者对应，进而方便著作权人行使相关权利。署名权不仅体现了对作者劳动的尊重，也展现了对公众知情权的保障。同人作品依附于原作，利用了原作中的元素来进行创作，应当标明原作品名称以及原作者的名称，否则可能侵害到原作的署名权。（2）保护作品完整权保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。这项权利是对原作品思想以及表达的保护，该项权利保护的是作品的内容。目的是防止他人对原作进行歪曲与篡改，从而造成公众对原作产生误解，防止对原作品及原作者造成不良影响。同人作品是在原作基础上的二次创作，这就导致了同人作品的发表也会对原作产生影响。如果同人创作者在创作同人作品时进行了歪曲和篡改，违背原作者的意志，就有可能侵害原作品的完整权。且该同人作品通过网络传播被读者或同好阅读后，会对原作的表达产生错误的认识，就有可能影响到原作的口碑与名誉。3.2著作财产权：改编权改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。我国《著作权法》中规定了著作权人可以许可他人行使、全部或者部分转让改编权，并依照约定或者其有关规定获得报酬。因此，如果在未履行前述义务的情形下擅自利用原作品创作同人作品，就侵犯了原著作权人的改编权。3.3反不正当竞争反不正当竞争法的立法目的是维护竞争秩序，而同人作品著作权侵权很大矛盾在于盈利与否，所以在我国同人作品著作权侵权的司法实践中，会采用反不正当竞争来进行处理。同人作者是同人作品的版权拥有者，也符合经营者的定位。当同人作品进入市场，同人作品与原作相似的创作元素会让同人作品与原作直接产生竞争。如2018年金庸诉“同人小说”《此间的少年》作者江南著作权侵权及不正当竞争，江南未经金庸许可，采用其原作武侠小说中的人物，给予其全新的背景撰写了同人文字作品。法院认为江南是在与原作不同的背景下，创立了与原作完全不同的时间与空间，采用来原作的人物角色及性格特点来撰写的全新的故事情节。情节所展开的具体内容和表达的意义不相同，所以江南所撰写的《此间的少年》不构成著作权侵权，但认定江南借助金庸原作品的影响力吸引读者，与文化产业公认的商业道德相背离，依据《反不正当竞争法》判决赔偿百余万元。4.我国同人作品发展现状4.1.“同人文化产业”的蓬勃发展互联网的发展使人们对于同人作品的需求变大，线上同人作品相关的软件与网站随之开设。我国较为知名的同人作品发布平台有：综合平台Lofter，文字平台晋江文学城，视频平台Bilibili等。同人作品是同好之作，原作本身就有着规模不小的粉丝基础，加之同人作品的创作门槛低，以方便快捷的互联网共享为主要形式，“同人”激励着着创作的发展。随之而来的是，同人产业也不断兴起。在我国有着许多开展历时不短的“同人祭”。在同人作品的概念阶段，我们也提到了同人一词来自日语“どうじん”，祭是庙会，所以同人祭就是一个同人作品实体化的贩卖会集合的场所。魔都同人祭（COMICUP，官方简称CP、上海CP），是中国最大规模的全类型同人展会类活动。在上海举办，从2008年开始每年1-5次，每次持续1-2天。其他的还有北京的IDO动漫游戏嘉年华、广州的萤火虫动漫游戏嘉年华……几乎每年在一线城市都有着此类动漫相关的展会，这些展会上不仅有原官方IP所参与售卖的官方衍生产品，也有着专门的同人作品售卖区。被售卖的实体化同人作品的作品类型主要是同人文字作品印刷物与同人图印刷物。由此可见，同人作品的不仅在精神文化层面有价值，推动着创作的发展，在商业物质层面也推动着新兴产业的发展。虽然大部分情况下，官方IP与同人之间都处于一种“互利互惠”的状态，但是因为法律的不明确，同人还是处于“侵权”的边缘。侵权认定的困难，不仅会出现同人作品使原IP方的权益造成损害，也会出现官方IP损害同人创作者权益的情况，所以对同人作品的侵权做出相关的讨论是非常有必要的。在我国同人作品发展现状一节中，提到有大规模的全类型同人展会类活动，活动方有着配套的周边登记软件（CPP），故此处来源于CPP某次上海CP展会的同人作品实体衍生物的数量进行分析。衍生物主要分为两种，同人志（同人文字作品实体衍生）与其他同人周边（同人美术作品实体衍生）。虽然看似官方的实物衍生品和同人作品的实物衍生品周边站在同一起跑线上。然而，由于同人周边无需缴纳任何版权费和内部审核的时间成本极少，在价格和出品速度上比起官方周边存在着天然优势。现今，随着同人作品的兴起，消费者的购买力进一步分散，相对应的自然是官方盈利空间的缩水。所以同人作品的著作权侵权认定尤其重要，不仅能保护官方的利益，也能保护同人创作者的利益。4.2“自成一派”的同人作品侵权认定条例因我国著作权法未对同人作品做出明确的相关规定，所以在实践中，对同人作品的约束，各原作官方通常采用颁布自己专属的条例来约束同人作品。笔者以几个被大众所熟知的、约束同人规定较为完整“IP”为参考，归纳了我国目前原作方发布的对与自己相关的同人作品的约束条例。是否侵害原作可以肯定的是，所有的官方都要求在“不违反公序良俗和不违反法律”“不侵害原作”的情况下进行同人创作。同时也禁止了假冒伪劣使用官方标志造成误导性的使用手段。如西山居公司《剑侠情缘网络版三》的规定“不侵犯西山居、剑网3的权利及利益，不会损害西山居、剑网3品牌声誉。”对于原作的元素的使用晋江文学城是一个小说发表平台，同人创作者将自己创作的同人文字作品发表在该平台上，以达到传播共享效果。在晋江文学城中，同人作品可以获利。其认定标准是“是否采用单一作品元素”。如果该同人文字作品采用了单一作品中的元素，就不可获利。相反，如果使用了多个作品中的元素，如使用了多个作品中的不同角色来进行的创作，则可以获利。是否著作权登记及专利申请如《剑侠情缘网络版三》规定，同人创作者不得将与西山居、剑网3相关的图形、文字、名称在任何国家或地区进行商标注册，也不得将剑网3及其同人作品的部分或全部在任何国家或地区进行著作权登记、专利申请等。是否商业化商业化也即以营利为目的进行利润的谋取。长久以来，同人创作作为原著的衍生，一直处于边界模糊的灰色地带。而同人与官方之间的摩擦焦点，往往都集中在同人商业化的核心问题上。官方希望的往往是纯粹的同人作品，是粉丝们仅出于兴趣和热爱为原著发电，为原著IP带来流量和热度。如《剑侠情缘网络版三》规定，同人创作者产出的剑网3同人作品，其全部知识产权（包括但不限于著作权、专利权）均由西山居与创作者双方共同享有，未经双方共同确认，任意一方不得擅自利用剑网3同人作品进行商业性盈利。同人作品实体衍生物的区别标准官方一般对同人文字作品的衍生物采取支持态度，但其他实体衍生物因为和官方衍生物有着种类上的冲突故而不被官方所欢迎。有关于同人商业化的问题，上海CP主办方总经理冯凝华曾在一次采访中表达过她的观点：“贩卖同人志本身也是创作交流，是不以商业盈利为目的。同人创作越丰富，也可以让很多业余的画手写手走到台前，产生走向职业化的机会。”如电影《罗小黑战记》的IP方规定“罗小黑战记全系列开放同人本授权，可有赠品，但赠品不可作为商品单独销售，且不可抬高本子价格合理范围。只要作者愿意，全系列开放私人约稿。同人可以用于参加有奖活动或接受打赏。同人不可用于商业活动与宣传，摊宣除外。”直接规定了不可用于商业活动。但，“罗小黑战记全系列不开放同人周边贩卖，自产可，送人也可，但不可做为任何商业用途的赠品，不可产生盈利。”直接禁止了除同人志以外的可盈利可能。梯级盈利额度①完全不允许产生盈利。②可以适当获取。如《偶像梦幻祭》就规定：个人或无法人资格的团体，在非营利性目的的情况下可自由进行二次创作。此外，在个人兴趣范围内，适当收取等同于原材料费的回报、利润也可被视为非营利性目的。③限制售卖额度。一个梯度内不需要向官方申请，如果超过该梯度，则需要进行申请授权。4.3同人作品著作权侵权事件多发目前同人作品界，许多同人作品会在未在取得原作的单独授权之下就进行原作元素的使用。对于较知名的IP原作来说，一一进行授权程序繁琐、手续复杂，且同人作品对其IP有一定的宣传作用，原作也能够在优秀的产出者中找寻未来的合作伙伴。对于同人创作者而言，所进行的大部分同人创作的原作都是大IP，与IP方联系比较麻烦，所以针对知名度较大IP原作来说，原作会采取较为宽松的态度。这也就导致了同人作品侵犯官方原作著作权的事件多发，且侵权认定较为困难，原作的权益在当前的环境下不能够受到想尽保护，更多的是靠一种道德自觉。同时，也存在同人作者的权益受到侵害的现象。比如，原作官方举办的同人视频剪辑大赛，要求参赛者在特定的视频平台上传自己创作的与原作相关的同人视频。同人作者创作出作品后上传到指定平台参赛，获得了较高的关注，但原作官方在活动结束后却对这些视频进行侵权举报从而导致高关注度的视频不得不删除下架。总而言之，如今国内IP发展欣欣向荣，各方对于同人商业化的态度和商业化程度的界线，也并没有统一标准，而是“自成一派”。如果我国著作权法一直未对同人作品的侵权认定出台相关规定，官方原作与同人之间的矛盾，可能会在未来不断产生。5.我国同人作品著作权侵权认定分析著作权侵权认定，首先要存在侵权事实。即同人作品的作者未经著作人许可，不按著作权规定的使用。同人作品中无授权的同人创作会侵害原著作人的著作权。因同人作品主要传播及流通于互联网，同人创作的门槛较低，受众广，故存在许多年纪较小的创作者，也就导致许多创作者对著作权相关认知与版权意识不够，所以存在大多数的同人作品未在取得原作的授权之下就进行原作元素的使用，属于未经授权而进行二次创作的成果的现象。其次，同人作者主观有过错，同人作者借助原作品的作品名、原作品的人物形象、故事框架等，来产生与原作品的混淆，吸引大众注意力，达到与原作竞争的状态，就侵害原作的著作权。因我国著作权法规定了侵权行为，但同人作品本身未在《著作权法》中被明确，本节将结合已有的规定分析我国目前的同人作品著作权侵权认定的标准及构成要件。5.1认定标准我国对著作权侵权的认定原则是接触与实质性相似。对原作品的接触是前提。内容实质性相似为重要判定标准。首先，于接触而言，同人作品本就是在原作基础之上进行的二次创作，具有再创性质，所以符合接触。所以对于同人作品而言，重点就放在“实质性相似”之上。于实质性相似而言，在同人作品中也判定困难。因为同人作品对于原作有不同程度的使用，也会存在一定“实质性”相似，具体该如何判断存在局限。比如同人文字作品，要从人物关系、背景框架等多个方面来进行判断。又如美术作品就更难判断了，因原作本就有既定的形象，同人创作者以此为基础的绘画，需要从更多更复杂的方面来判定是否有实质性相似的。但实践中的法官接受的事法律知识，对该类专业性质较强的鉴定，需要该领域的专业人士给出意见，这对司法实践来说，无疑是一个很复杂的挑战。5.2使用元素质量与数量同人作品的本质是原作基础之上的二次创作，所以一定会使用到原作品的元素来进行创作。所以创作元素的使用方面，使用的“质量”，是否是原作的核心部分；使用的数量达到什么程度能够被视为侵权。这些目前没有量化标准，需要在实践中进行具体问题具体分析。5.3授权许可原作者是否给予同人创作者授权，允许同人创作者使用其原作品中的元素，同人创作者是否能够得到许可，关乎着同人作品著作权的侵权认定。比如前文中提及的《剑侠情缘网络版三》在发布了一条“剑网3官方音乐作品非商用使用授权”的专门条例，规定了作者在使用剑网3同人音乐作品过程中需要遵守的规则，是一种公开的公共授权，在此条例之下同人作者获得授权许可便不为侵权。5.4使用侵权同人作品与其他作品较为特殊的一点也表现在使用侵权方面。因同人作品本就依附于原作品，与原作品密不可分。前文中也总结了我国现行的侵权实践条例由各原作著作权人自行发布，条款的重点也偏向于商业与否来对应侵权与否。营利问题也是当前原著作权人与同人著作权人之间最大矛盾之一。如剑网3在自行发布的音乐相关同人创作使用条例中明文规定了“商业性质使用”为包括但不限于：商业实体专辑售卖、音乐付费平台收听及下载、非以宣传剑网3为目的商业性质线上及线下演出。但许多原著作权方不会给出这么清晰的条款，就会造成同人作品侵权。7.同人作品著作权侵权认定展望7.1合理定位同人作品对同人作品的界定是在司法中确认其地位的第一步，虽然各论者对同人作品的概念仍有一定的分歧，但大方向是一致的同人作品在借鉴原作品部分元素的基础上进行创作，其与原作品具有密切联系，但自身具有独创性。由于欠缺法律的保护，同人作品一直游离于法律的边缘，同人创作者也陷入两难境地。原作品会被同人创作者侵权，同时，同人作品也面临着被他人侵权的可能，所以在著作权法中合理定位同人作品不仅是保护同人作品著作权的前提条件，同样也是规制侵犯同人作品行为的法律依据。所以应当完善相关法律规范，明确著作权法上“同人作品”，给予同人作品法律上的认可，在我国著作权或相关规定中明晰同人作品的概念、特征等，最终以明确对同人作品的著作权侵权认定，并可以实践运用到司法实践中。7.2构建同人作品与原作间的协调模式前文中我们也提及了侵权认定中有一项为授权许可，同人作者在创作时是否侵权需要看是否得到了授权或许可。我们可以借鉴美国的“CC协议”来获得批量授权。知识共享协议（CreativeCommons），即CC协议，是由美国法律学者劳伦斯·莱斯格发起的非营利组织，该组织根据授权要素提供了系列著作权授权组合方式。构建一个合理、灵活的著作权体系，CC协议通过提供由4种基本授权要素组合而成的6种许可方式让使用者在协议下自由使用著作权作品，而无需负担过多的义务。其实在我国目前的同人作品侵权认定实践中，各原著作权IP方发布各自的同人使用条例，也是一种批量授权行为，但国内对这一手段并未明确命名，也没有形成行业共识。所以会产生各IP自成一派的现象，同人创作者因找不到或不知道明确的授权，在创作时畏手畏脚，一定程度上阻碍了同人创作的发展。7.3创建同人作品的合理使用制度我国现行的“合理使用”的适用范围是采取列举的方式进行规定的，同人作品不被包含，在同人作品的侵权认定中，无法采用现行的合理使用制度。我们可以借鉴美国的“转换性使用”制度。美国法律规定未获