【父母抵押未成年子女房产的法律问题研究8900字（论文）】

第页父母抵押未成年子女房产的法律问题研究目录TOC\o"1-3"\h\u15562一、绪论 326991（一）选题理由和意义 321762（二）研究现状 484981、关于父母非为子女利益的抵押行为性质问题 596232、关于父母非为子女利益的抵押行为法律效力问题 5236793、关于“被监护人利益”的举证责任负担问题 611954（三）研究方法 7188861、案例分析法 782372、文献综述法 7204833、比较法研究 727024二、父母抵押未成年子女房产的现状 76956（一）法律规定的模糊不清 824388（二）法律关系主体的特殊性 819749（三）司法实践的同案异判 9179711、最高法院态度的飘忽不定 9326162、各地法院裁判的乱象 1024923三、父母抵押未成年子女所属房产行为性质及法律效果 1125273（一）对无权处分说的反驳 1114637（二）对无权代理说的认可 1230105（三）唯成年后追认可使抵押合同有效 1321162结语 1431899参考文献 17一、绪论（一）选题理由和意义在我国经济快速发展的背景下，未成年人不一定是无产者，其能够通过各种渠道和方式获得财产。“娃娃房主”现象更是频繁的出现在我们的生活中。由于未成年人欠缺相应的管理能力，处于弱势地位，因此各国都建立起亲权制度或监护制度，选择适当的组织或个人对未成年人的财产进行照护。我国《民法总则》规定了限制民事行为能力人能够独立实施的民事法律行为以及由其法定代理人代理实施的民事法律行为。在我国“大监护”环境下，通常是由父母担任未成年人的监护人，因此虽登记在未成年子女名下，但房产的实际管理和掌控仍是由父母进行，客观上为父母抵押未成年子女房产提供了便利条件。另一方面，我国虽然在《宪法》、《民法通则》、《未成人保护法》等法律法规以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》等司法解释中对未成年人的财产权利进行了保护性规定，但相关条文规定的较为抽象、概括，可操作性不强。《民法总则》第35条第1款规定了监护人照顾管理未成年人财产的原则性限定，但并未明确父母行使财产照顾权的具体权责、限制，由此引发司法实务中的诸多法律问题。其中最常见的是监护人（本文指通常情况下的父母）将未成年子女名下房产为借款人提供抵押担保，抵押行为是否有效等问题。因此，将父母的抵押行为作为研究对象。根据于无讼案例检索平台检索统计的结果来看，自2013年以来我国未成年人财产抵押案件数量开始呈稳步上升的趋势，2016年以来年案件量居于300例以上，且许多案件经历一审、二审、再审程序，法官裁判思维呈现多元化倾向，更频有同案不同判现象出现。因此，如何平衡未成年人的财产利益以及第三人的交易安全成为亟待解决的问题。未成年人的发展对于一个国家的发展影响深远，应重视未成年人合法权益的保护。而国内学者关于未成年人的权益保护研究主要集中于人身保护方面，关于监护人不当管理未成年人财产的效力及法律后果则鲜有涉及。相关法律法规也仅具有原则性的指导意义，不具有具体的可操作性。我国应将未成年人利益最大化的理念融入到立法中，以顺应对未成年人财产权益进行立法保护的国际趋势。因此，本文的选题有利于丰富目前关于未成年人财产保护的理论研究，并推动专门的未成年人财产保护制度的法律体系的建立，以此促进未成年人的人格独立和财产独立。而不同的裁判观点左右着司法裁判结果不仅对未成年人的利益以及交易第三人的利益产生着实质的影响，而且关乎司法裁判的公正性和权威性。因此应明确行为性质，厘清法律关系，消除司法裁判分歧。本文拟通过对司法实务中存在的大量父母以未成年人房产进行抵押纠纷案例的统计分析，梳理提炼出司法实务中存在的主要问题，并对这些问题进行深入的分析探讨，提出相关裁判建议，以解决司法实务乱象的问题。（二）研究现状以“未成年人”、“房产抵押”为关键词，共搜索到2220篇裁判文书。以其中172个金融借款合同纠纷为样本案例进行系统分析，提炼出父母以未成年人房产进行抵押纠纷中司法裁判的几个主要分歧点：第一，非为子女利益的抵押行为性质问题；第二，关于非为子女利益的抵押行为效力问题；第三，关于“被监护人利益”认定不一；第四，“被监护人利益”举证责任承担问题。针对以上几个问题，对现有的研究成果进行阐述，并从中获取可以借鉴之处，以期为司法裁判提供指引。关于父母非为子女利益的抵押行为性质问题，此问题归根结底应属于监护人的不当财产管理行为。主要有以下几种观点：有权代理，学者卢涵《父母抵押未成年子女名下房产的法律效力研究》中将监护人的不当财产管理行为视为侵权行为，认为监护人的不当处分行为是一种基于法定代理权的有效代理行为，仅仅可能发生监护人与被监护人之间的侵权损害赔偿。1.1.卢涵.父母抵押未成年子女名下房产的法律效力研究[D].贵州大学.无权处分。法官认为应属于无权处分,经过权利人承认后才能发生效力。贾娜娜在父母以未成年子女名下房产抵押案件之抵押行为的效力认定分析认为应当兼顾未成年人的权益保护以及市场交易安全的维护，将交易是否有偿作为区分行为效力的因素。在满足其他条件时，若有偿则认定为无效，若无偿则认定为有效。贾娜娜.父母以未成年子女名下房产抵押案件之抵押行为的效力认定分析[J].法制与社会,2018(19):73-74.左莹博《父母抵押未成年子女房产的效力研究》中认为父母或其他监护人处分未成年人财产的行为是否有效，应以民事行为是否有效为标准。左莹博.父母抵押未成年子女房产的效力研究[J].开封文化艺术职业学院学报,2020,40(4):2.潘娟娟《如何规避未成年人房屋抵押贷款风险》贾娜娜.父母以未成年子女名下房产抵押案件之抵押行为的效力认定分析[J].法制与社会,2018(19):73-74.左莹博.父母抵押未成年子女房产的效力研究[J].开封文化艺术职业学院学报,2020,40(4):2.潘娟娟.如何规避未成年人房屋抵押贷款风险[J].中国农村金融,2019(17):2.（三）研究方法1、案例分析法对父母以未成年人名下房产进行抵押相关的案例进行大量收集。以现实案例作为文章的切入点，通过归纳总结司法实践的各种裁判观点，提炼出司法实务中存在问题较大的观点分歧，并进一步探究产生司法分歧的成因，针对具体问题提出解决方案。2、文献综述法通过中国知网、维普、无讼案例以及图书馆等各种文献收集渠道，查询并整理关于未成年人抵押相关法律问题的文献、法律法规和规章制度，为本文的研究奠定法理基础。3、比较法研究通过比较有关国家和我国台湾地区的未成年人财产保护制度，考察其立法内容，提炼出值得借鉴的立法经验。例如：以《日本民法典》以及我国台湾地区的特别代理人选任程序作为比较研究的对象，探究特别代理人选任程序的优点及缺陷之处，以此提出我国未来在面对监护人不当处理未成年人财产相关案例纠纷时的司法路径。二、父母抵押未成年子女房产的问题随着经济与信息技术的发展，现代社会中的社会关系呈现复杂化的特征，社会观念也不断进步，与此同时，未成年人获得财产的渠道与途径不断拓宽，未成年人名下拥有房产的情形也越来越多。但由于未成年人的心理和生理未发育完全，因此各国均以法律规定，由监护人代理未成年人实施民事法律行为，对未成年人的财产进行管理。本文将主题限定在父母以登记在未成年子女名下之房产设立抵押担保合同效力的判断这一范围内，主要有两方面原因：其一，父母与未成年子女之间存在直接的血缘关系，一般情况下父母都会尽自己最大的努力维护未成年子女的利益，同时，基于我国社会历史传统与对亲子关系的普遍认知，与父母交易的第三人更容易相信父母是为了子女利益而处分子女财产，在市场交易频繁的当今社会，房屋作为价值相当高的不动产，抵押现象极为普遍，也出现了许多父母抵押其未成年子女名下房产的诸多案例，与之相关的法律纠纷不断涌现；其二，我国关于父母处分未成年子女财产的法律条文规定过于抽象，可操作性不高，导致司法实践混乱，使得这一问题有研究的必要性。（一）代理权模糊不清由于未成年人对自身实施的法律行为产生的效果缺乏认知能力，世界各国均在法律中设立了亲权制度或代理制度，以维护未成年人的利益，我国也不例外。2009年8月27日生效的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第18条第1款规定了法定代理的代理权限，2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第35条第1款完全延续了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第35条第1款的规定。前后比较而言，将“处理”改为“处分”，法律用语更加规范，“除为被监护人的利益”改为“除为维护被监护人利益”，表述更加严谨，但其内涵并没有实质性的改变。对于如何判断“被监护人的利益”，该条并未提出明确的标准，学界亦存在主观说、客观说、最有利于被监护人说等学说。至于未维护被监护人利益时，行为人的法律行为效果如何，该条也未给出答案。这些法律规定的模糊地带，使得司法实践中出现了许多乱象。法律关系主体的特殊性在父母抵押未成年子女名下房产这一问题中，涉及到了被监护人（未成年子女）、监护人（父母）与相对人三方法律主体之间复杂的利益纠葛；“对内”（父母与未成年子女）、“对外”（与第三人的合同）两层法律关系；作为法律关系客体的处分行为如何定性以及处分行为之标的物的范围如何，都有深入研究的必要。尽管我国法律并未采用“监护”与“亲权”区分的传统模式，可以说，父母对于未成年子女之教育与照顾，是法律与道德认可的当然权利与义务，具有维护家庭成员共同生活与社会有序运行之功能。因此针对父母处分未成年子女财产这一问题，无论是在理论上还是实践中，都应当认识到父母与其他监护人相较之特殊性，有必要对父母的处分行为进行单独的分析。父母抵押未成年子女名下房产时，会有抵押权人（第三人）参与其中。不论是在法律规定中，还是我们日常的生活常识和普通民众的感知中，父母对于未成年子女而言都具有特殊的地位。此时，从对外关系上来看，父母往往拥有能够得到第三人信赖的权利外观。一般情况下，在这三者的利益博弈中，未成年人处于绝对的弱势地位，但是如果将父母与未成年子女视为一个利益共同体，知晓信息少的第三人便成为了弱势群体。例如，在“饶良侠、朱芳青、饶诚健因与被上诉人赣州银行股份有限公司上饶分行金融借款合同纠纷”一案中，未成年人的父母在签订房产抵押合同时出具了不损害其子女利益的公证书，获得贷款后又以损害未成年利益为由主张合同无效，法院认为监护人的行为不符合诚实信用原则，原抵押合同有效。但在“陈若微姚某1、姚某2及唐萍抵押合同纠纷”案中，法院认为仅凭父母的保证书不足以认定抵押行为是为了未成年子女之利益，相对人应当有审查的责任。可见，父母将房屋登记在未成年子女名下，后进行抵押，再起诉法院要求判定抵押合同无效时，很难不认为此时的第三人处于弱势的地位中。（三）司法实践的同案异判父母处分未成年子女的房产，在实践中十分普遍。在中国裁判文书网以“除为维护被监护人利益”为关键词进行检索，自2017年《民法总则》生效以来，共有1611个民事案件，且每年都有一定的增长。不难看出，《民法典》35条第1款在实践中常常被提及，因此具有理论深入研究的必要性。对其中涉及父母抵押未成年子女名下房产的案例进行了总结，发觉之所以父母抵押未成年子女房产法律效果这一问题没有达成一致的结论，主要的原因可概括为以下四点：第一，未成年人名下房屋之归属存在争议。不论是在《民法典》还是在新修改的《未成年人保护法》中，均没有对未成年人财产的范围进行明确的规定，实践中出现的问题则更为复杂，未成年子女名下的房屋是否属于未成年人的个人财产也极具争议。如果登记在未成年子女名下的房屋属于未成年人的个人财产，才有纳入《民法典》第35条第1款中讨论的余地。实践中由于未成年人所有的房屋多由其父母出资购买，因此出现了三种不同的观点：有法院认为即便登记在未成年人一人名下，但房屋作为重大财产，由父母全资购买，且后续供家庭成员共同居住，应当属于家庭共同财产；也有法院认为权属证书不能证明未成年人的所有权，未成年人仅作为父母的代持人；还有法院认为只要是登记在未成年人名下的财产，就当然属于未成年人所有。第二，对于何谓“被监护人利益”认识不清。实践中法院往往根据处分目的来判断父母的抵押行为是否属于为了未成年子女之利益。如果抵押房产所获得的借款用于未成年人的教育、医疗等必要事项的支出，法院多认可该抵押行为符合未成年子女的利益，抵押合同是有效的；实践中更为普遍的情形是以子女名下的房产为父母经营企业的借款提供抵押担保，这一行为是否属于为未成年子女之利益在实践中则存在较大分歧。有法院认为父母公司经营周转之本质是为了未成年子女之利益，也有法院认为父母公司的盈利并不意味着未成年子女的获益。第三，对法条的定性不同。实践中，有法院认为《民法总则》35条第1款（包括《民法典》35条第1款与《民法通则》18条第1款）属于效力性强制性规定，违反该规定的抵押行为是无效的，当事人之间签订的抵押合同也当然无效。也有法院认为，该条款属于管理性强制性规定，即便处分行为非为被监护人的利益，也并不当然导致合同无效，被监护人可以向监护人提起诉讼以维护自身的权利。第四，对不当处分行为之效力的判断路径混乱。就父母抵押未成年子女名下之房产的效力问题，存在两种不同的效力认定路径。其一是处分权路径，父母抵押未成年子女的房产构成无权处分，在此基础上，相对人有善意取得的可能性。其二是代理权路径。认为父母不当处分未成年子女财产属于无权代理行为，因为相对人明知房产在未成年子女名下，因此排除了善意和表见代理的可能性，因此当事人之间的合同无效。此外，也有观点认为父母的不当处分行为属于代理权滥用，无法通过法律的规定直接判断合同的效力。三、父母抵押未成年子女所属房产的建议本文接下来继续谈论属于未成年人房产被抵押时，其法律行为性质如何，法律效果如何。这种情形在实践中虽不多见，但在理论上相当复杂，具有重要的研究意义。（一）法律规定的代理权关于《民法典》第35条第1款的性质，在实践中争论渐渐变小。不少法院在裁判文书中明确写明该条款属于效力性强制性规定，可以直接导致抵押合同无效。这样便避开了《最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称《买卖合同解释》）中第3条第一款的规定，在我国欠缺保护未成年人利益有效手段的现阶段，这样的做法在结果上更有利于保护未成年人的利益，实现了结果上的正义。但值得注意的是，2020年12月29日发布的《买卖合同解释》已经删除了这一条款，证明这一条款的规定是值得商榷的。而且，这种先认定法律条文的性质，后得出法律行为效力的方式有本末倒置的嫌疑。效力性强制性规范与管理性强制性规范的区分应当以规范目的为衡量标准。而且，从比较法的角度来看，《德国民法典》134条规定违反法律禁令的法律行为应为无效，学者们普遍认为这条中的法律禁令不应当包含民法中的法律禁令，仅包含公法领域中的法律禁令。监护人对被监护人财产的处分涉及私法自治，自然不适用134条的规定。在父母抵押未成年子女房屋这一特定问题中，房屋作为需要登记公示的不动产，相对人应当明知房屋登记在未成年子女名下，也理应了解父母子女之间的亲子关系，符合代理显名原则，不可能有无权处分的存在空间，更不可能有善意取得的存在余地。实践中，法院往往将无权处分说与善意取得制度相结合使用，其目的在于保护第三人的信赖利益，但此时完全忽略了抵押行为是否为未成年子女利益之考虑，在结果上也是不正义的。值得一提的是，对于不具有登记公示主义的未成年子女财产，第三人无法辨认财产的真实权利人，父母如果以自身名义处分这些财产，构成无权处分，只是不在本文的讨论范围中，亦不适用《民法典》35条之规定。（二）主体关系的特殊处理可以明确的是，父母处分未成年子女财产的行为属于代理行为的范畴，至于不当代理究竟是代理权滥用还是无权代理，亦或是二者兼有，不同国家或地区有不同的观点。无权代理与代理权滥用并存的观点在日本和韩国均作为通说存在：韩国民法中规定了亲权人对被亲权人的财产法律行为有代理权，超出为子女财产利益这一范围的管理行为应当视为无权代理行为或代理权滥用。日本则在“利益相反”这一概念的指导下，将亲子利益相反的情形视为无权代理，利益不相反但损害了未成年人利益的其他处分行为视为代理权的滥用。无权代理说是我国台湾地区的通说。史尚宽先生认为，父母外观上显然不利于未成年子女利益而进行的法律行为属于无权代理，未成年子女成年后方可以追认。我国内陆也有学者赞同此种观点。无权代理的存在值得肯定，理由如下：第一，如上文所论述，既然《民法典》35条第1款规定了监护人对被监护人财产处分的法定代理权的范围，超越该范围的行为自然属于无权代理。第二，无权处分说更多地保护了第三人的信赖利益，但未成年人利益的保护在整个价值序列中应当处于优先地位，在缺乏其他有效可行的保护措施的前提下，无权代理说更能够保护未成年人的利益。（三）如何确定法定代里的的有效性梅迪库斯说：“在行使意定代理权时发生的许多问题，不会出现在行使法定代理权的过程中（或者以截然不同的方式出现），这是由于制定法往往已经对法定代理权的前提及范围做出了特殊的规定。”可见，法定无权代理与意定无权代理的法律后果并不相同，仍然有讨论的必要。意定无权代理的法律效果待定，被代理人追认时有效。法定无权代理自始无效说认为：未成年人由于年龄限制不能自行作出意思表示，父母也不能承认该处分行为，因此父母无权代理的保证行为自始无效，不存在效力未定的状态。法定无权代理效力未定说认为：法定代理中被代理人由于年龄的限制没有追认的能力，因此法律效果未定，而是暂时不生效力，待未成年人成年后追认方能使法律行为有效。法定无权代理效力未定一说，但此时自然会面临一个问题：如果未成年人年龄很小，待其成年需要很多年，法律行为长期处于没有效力的状态中，不利于社会资源的流动和市场的稳定。但是，在本文界定的未成年人财产这一范围中，能够通过劳动拥有自己房产的不少未成年人已经具有了相当程度的意思能力，待其成年（在某些情况下是16岁）再进行追认是是可行的，父母的自由裁量权理应受到这样的限制。比起自始无效说，效力未定成年后可追认的做法更好地保护未成年人利益的同时，使得未成年人财产更具有流动性，对市场和未成年人都更为有利。至于父母抵押未成年子女房产时是否存在表见代理的可能性，关键问题在于表见代理中的本人可归责性要件，我国目前的通说是双重要件说，即除相对人善意以外，还需要被代理人对于相对人所生之信赖具有可归责性，此观点，而在本文探讨的问题中，父母成为未成年子女的法定代理人是由法律直接规定的，子女不可能存在选择法定代理人的过错，因此不存在表见代理的适用余地。

结语如果说在利益相反的情形下，父母抵押未成年子女房产的行为可以用无权代理的理论加以解决，那么是否存在一些情形，从外观来看与子女的利益并无冲突，但实际上是不利于子女利益之保护的呢？显然这种情形是存在的。我国法律中用“非为维护被监护人的利益”这一表述来代替日本法及台湾地区法律中“利益相反”这一概念，显然比“利益相反”所涵盖的范围更广泛，更能够周延地保护未成年子女的利益。但如果外观上显示符合未成年人利益，那么就不能构成无权代理，此时便需要用代理权滥用来解决这一问题。结语父母将未成年子女名下房产进行抵押，抵押合同效力如何的问题主要包含四个方面：其一，《民法典》第35条第1款的性质；其二，未成年子女名下房产的归属；其三，未成年子女利益的判断；其四，抵押合同效力及其路径。《民法典》第35条第1款的性质在理论和实践中已经逐渐达成共识，其并不属于效力性强制性规定，不能直接使得违反未成年子女利益的抵押合同无效，抵押合同效力的判断需要遵循其他的路径。未成年子女名下房产并不当然属于未成年人的个人财产。本文通过案例整理发现，未成年子女获得房屋这样的巨额财产的途径十分集中，购房款基本都来源于父母，而我国历史传统及社会经验导致父母往往没有意识到自身的登记行为会使自己失去房屋的处分权。此时如果简单认为房产属于未成年子女，会使得试图将房屋登记在子女名下以逃脱债务的父母达成其目的，又会使得将房屋登记在子女名下，但没有意识到自己失去房屋处分权的父母对自身财产配置出现重大失误。因此，在没有相反证据时，原则上将该房屋看作借名登记，未成年子女成年后赠与成立，能够平衡保护未成年子女及父母的利益。此时父母签订抵押合同属于有权处分，自然是有效的。父母对于未成年子女以其他途径获得房屋的代理权限问题在理论上具有更重要的研究意义，其核心问题在于未成年子女利益如何判断。比较学界的不同学说，我们发现，由于家庭关系具有内部性，“利益相反”这一概念能够最有效地保护未成年子女的利益，值得借鉴。父母抵押未成年子女所属的房屋时，构成利益相反时为无权代理，没有外观的利益相反，但实际损害了未成年人利益时为代理权滥用。法定无权代理与代理权滥用的效力与意定代理并不完全相同。法定无权代理导致抵押合同效力待定，只有未成年人成年后的追认可以使抵押合同生效；尽管有观点与日本法律认为第三人恶意时代理权滥用的效力可视为无权代理，但法定代理时被代理人没有选择代理人并授权的权力，将恶意的举证责任加之未成年人身上并不现实。因此我国需要寻找其他的效力认定路径，代理权滥用时则需要区分第三人的善意与恶意情形，第三人与父母恶意串通时，抵押合同无效，第三人善意时抵押合同有效，此时未成年子女的利益处于最薄弱的保护状态下，需要法律与社会的共同进步，方能更加有效维护未成年人的利益。

参考文献卢涵.父母抵押未成年子女名下房产的法律效力研究[D].贵州大学.贾娜娜.父母以未成年子女名下房产抵押案件之抵押行为的效力认定分析[J].法制与社会,2018(19):73-74.左莹博.父母抵押未成年子女房产的效力研究[J].开封文