法理学全套课件

法理學

所謂法學,就是研究法律現象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學問。具體而言,律學探討律(法典)與例(判例)之間的關係,條文與法意的內在聯繫,以及立法與用法、定罪與量刑、司法與社會、法律與道德、釋法與遵法、執法與吏治、法源與流變等各個方面。第一節法學一、法學的概念在注釋和研究方法上,律學具有如下特點:1.重視邏輯歸納,較為輕視邏輯演繹；2.重視考據,輕視理性論證；3.重視實用技巧,較為輕視學理闡釋；4.重視刑事法律,輕視民事法律。第一節法學(一)制度相關性

法學的研究總是指向法律現象或法律問題的。(二)務實性

法學並非“純思”,它的理論興趣不在於尋求“純粹的知識”或“純粹的真理”。(三)經驗理性

法學是反映人的經驗理性的學問,是人的法律經驗、知識、智慧和理性的綜合體現。(四)職業性

法學是職業性知識體系,它所使用的語言是簡潔的、合乎邏輯的,是經過法學家們提煉。(五)價值取向性

法學不同於自然科學之處,在於它研究的是一種“價值性事實”。第一節法學二、法學的性質(一)法律制度問題一個國家法治建構的首要任務是確立一套相對統一而完整的法律制度體系,因而法律制度便成了法學研究的對象。(二)社會現實或社會生活關係問題國家制定法律、建立法律制度的目的在於用它們來調整人類社會的生活關係。(三)法律制度與社會現實相互如何對應問題法學不是單純地研究法律制度或社會現實.第一節法學三、法學的研究對象

張某與李某是某大學同班同學且為好友。一天,李某主動約張某星期天到電影院看電影。到了星期天,張某乘車至電影院門口等候李某。但李某突然改變主意,直到電影散場也沒有去電影院。張某為此憤憤不平,提出要與李某“斷交”。

參考案例0-1思考：這個案例給你什麼樣的啟示?

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參考案例0-1

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參考案例0-1

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參考案例0-1

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《中華人民共和國消費者權益保護法》第55條規定:“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。”王某得知某市百貨商場正在銷售假冒“三星”品牌的電視機,遂購買了一臺價值2300元的假冒“三星”品牌的電視機。第二天,王某以商場欺詐銷售為由,要求該商場賠償損失9200元。後訴訟至法院,主審法官以王某“知假買假”認定其不屬於消費者,對王某的訴訟請求未予支持。

參考案例0-2

思考：這個案例給你什麼樣的啟示?(一)法學思維是實踐思維(二)法學思維是以實在法（法律）為起點的思維(三)法學思維是問題思維(四)法學思維是論證的思維、說理的思維(五)法學思維是評價性思維第一節法學四、法學思維及其特點

法理學研究的對象主要是法和法學的一般原理(哲理)、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運行的機制。因而,就制度層面而言,法理學是一門研究所有法律制度中的一般問題、原理、原則和制度的學問。第二節法理學一、“法理學”一詞的含義及演變(一)法學體系1.理論法學2.法律史學3.國內應用法學4.外國法學和比較法學5.國際法學6.法學的交叉學科(邊緣法學)(二)法理學的地位在整個法學體系中,法理學居於一種非常獨特的地位:一方面,法理學所研究的是法的一般原理、原則,這種研究對象與人類的生活方式、理念、價值和人文的總體精神息息相關。另一方面,從法學體系的內部關係看,法理學在整個法學體系中具有“基礎理論”的地位。第二節法理學二、法理學在法學體系中的作用與地位(一)法律文化的發展與法理學的研究密切相關(二)法理學重在培養法律和法學工作者的見識和境界(三)法理學重在訓練人們的法律思維方式和能力第二節法理學三、學習法理學的意義法學是一門實踐知識、實踐學問,即通過“實踐之思”獲取的知識。它具有這樣的性質:(一)法學的研究總是指向法律現象或法律問題的。(二)法學具有務實性。(三)法學是反映人的經驗理性的學問,是人的法律經驗、知識、智慧和理性的綜合體現。(四)法學是職業性知識體系,它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡潔的、合乎邏輯的,是經過法學家們提煉、加工和創造出來的行業語言。(五)法學不同於自然科學之處,在於它研究的是一種“價值性事實”,即反映人類的價值觀、價值傾向和價值意義的社會事實。【本章小節】1.分析在某個學術研討會上,甲、乙、丙三位學者分別就“法理學”一詞作了不同的解釋。甲說:“法理學就是法哲學,研究法律中的哲學問題,比如法律原則、概念、制度、方法等。”乙說:“法理學是研究社會現實問題的學問,相當於法社會學。”丙說:“法理學是研究刑法、民法、憲法、訴訟法等法律部門如何適用問題的學問。”問題:你認為上述哪一種或哪些觀點有道理？為什麼？2.討論根據參考案例0—2,討論以下問題:(1)這個案例中爭議的核心問題是什麼？(2)主審法官以王某“知假買假”認定其不屬於消費者,是否有道理？(3)這個案件所涉及的問題是否只有一個答案？如果還有其他答案,請嘗試列出。【本章研習活動】第一節法的概念第二節法的形式特徵第一章法第一編法學基本概念只有把法的理論同正義哲學以及社會學區分開來,才有可能建立一門特定的法律科學。——[奧]漢斯·凱爾森國家的強制執行力是確定法的絕對標準,沒有強制力的法律規範是一種自我矛盾,好比不燃之火、無光之燈。——[德]魯道夫·馮·耶林【本章引言】通過本章的學習,你應該能夠:1.掌握法的概念;2.瞭解有關法概念的三個爭議點;3.熟悉自然法與實證主義的基本立場;4.系統掌握法的形式特徵,以便有效區分法與其他社會規範。【本章學習目標】有關法的概念的研究,就是回答“法是什麼”的問題。第一節法的概念一、研究法的概念的重要性對於行為的約束與限制,並不只有法能夠引發後果即使我們給出了一個法的概念,但是這個概念在面對“國際法”與“習慣法”時,可能缺乏充分的解釋力度。研究意義原因法是利益關涉的,它對於人們的行為、利益等可能產生影響研究意義原因研究意義原因研究意義原因

王某自20世紀80年代初期以來,就從事將山東的蔬菜販運至北京的業務。我國1979年制定的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)中規定了“投機倒把罪”,將現在我們習以為常的市場交易行為定義為“投機倒把”。1997年,《刑法》作了修改,將這個罪名取消。這就意味著:按照1979年的《刑法》規定,王某的行為屬於投機倒把行為並應當受到法律的制裁;但是在1997年以後,王某的行為不但不會受到法律制裁,反而會受到法律的保護。思考：這個案例給你什麼樣的啟示?

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思考：這個案例給你什麼樣的啟示?參考案例1-1(一)法和命令1.法和命令都處於“一方對另一方”的單向關係之中2.法和命令都處於“一對多”的結構之中3.在法和命令中,被指向者的行為都是非任意性的(二)法律義務與道德義務(三)法與規範第一節法的概念二、法的概念的三個基本爭議點

A對自己的父母不孝順,其父母起訴到法院,法院依據“子女有贍養扶助父母的義務”之規定,判處A應當採取一定的措施盡到自己的贍養義務。除了依據相關的贍養義務的法律規定之外,法官還引用了“孝順父母是中華民族的美德”之類的道德原則,進一步強調孝順的道德義務性質。思考：這個案例給你什麼樣的啟示?

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思考：這個案例給你什麼樣的啟示?參考案例1-2(一)自然法理論

“自然法”是英文“NaturalLaw”的對譯。按照西方學者的理解,自然法觀念的起源,可以歸結為人類心靈固有的活動,它促使人類心靈形成一種永恆不變的正義觀念。(二)法律實證主義理論

法律實證主義理論強調實在法的自足性,認為法就是法,並不受制於法以外的其他更為高級的標準,無論這些標準是“事物的本質”“神意”還是“人的理性”。第一節法的概念三、關於法的概念的兩個基本立場:自然法理論與法律實證主義理論(一)法是一種規範(二)法調整關係行為1.法只能針對行為,而不能針對思想2.法針對的是關係行為3.法所針對的關係行為包括作為和不作為第二節法的形式特徵一、法是調整人們關係行為的規範(一)法作為一種規範,必然具有普遍性特徵:法是針對不特定主體提出或者設定的行為規範。(二)法的普遍性與法的公正性:法具有普遍性,在本質上也是其公正性的反映。(三)法的普遍性與法的反復適用性:法的普遍性還表現為其規定的反復適用性(四)法的普遍性不等於法的絕對性與無限性:法的普遍性不等於法律適用的範圍不受限制,這種普遍性是在法律有效範圍之內的普遍性第二節法的形式特徵二、法具有普遍性(一)法的制定與法的認可

(二)法的統一性與權威性第二節法的形式特徵三、法具有國家意志性1.制定方式2.認可方式1.制定方式2.認可方式1.制定方式2.認可方式1.制定方式(一)規範的強制力任何行為規範都必須附加一定的強制力以保證實施,因此,強制力就等同於約束力。(二)法由國家強制力加以保障的必要性:作為國家意志的體現,法必然具有國家強制性。第二節法的形式特徵四、法具有國家強制性法是嚴格規定程式的行為規範,具有程式性。法具有程式性,其理由還表現在兩個方面：第二節法的形式特徵五、法具有程式性1.法在本質上要求實現程式化2.程式的獨特性質和功能為保障法律之效率和權威提供了條件1.法在本質上要求實現程式化2.程式的獨特性質和功能為保障法律之效率和權威提供了條件

法官A在審理案件時,當事人B是A的同學。A被大家公認是一個大公無私的法官,並且他與B已經20年沒有見面了。於是,A並未回避對於這個案件的審理,最終作出了一個非常公正的判決。另一方當事人C以“B與A是同學關係”的理由提出上訴。最終,A的判決由於違反程式性規定而被撤銷。思考：這個案例給你什麼樣的啟示?

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思考：這個案例給你什麼樣的啟示?參考案例1-3法理學的核心問題在於以何種方式來回答“法是什麼”。法具有五個特徵:1.法是調整人們關係行為的規範;2.法具有普遍性;3.法具有國家意志性;4.法具有國家強制性;5.法具有程式性。【本章小節】1.分析案情:張某在開車上班途中,發現趙某被汽車撞傷,倒在地上。張某將趙某扶進自己的汽車,闖過六個紅燈,將趙某送到醫院。後張某由於違反道路交通安全法的規定被交通警察罰款200元。問題:(1)交通警察對張某罰款200元,體現了自然法理論的基本立場,還是法律實證主義理論的基本立場？(2)假如你要為張某的行為辯護,應當站在什麼樣的法學立場上？2.思考請運用法的形式特徵分析如下案件:一對夫妻在自己的家中觀看黃碟,是否應當受到法律的制裁？為什麼？要點提示:這裏關鍵要分析“在自己的家中觀看黃碟”是關係行為還是個體行為。【本章研習活動】第一節比較法學第二節法系第三節兩大法系第二章比較法學與法系有比較才會有體會……要瞭解希臘人的才華,拿一座希臘雕像與另一座埃及或者亞洲的雕像來對比,要比只研究一百座希臘雕像的人更有體會。——[法]馬爾羅不知別國法律者,對本國的法律便也一無所知。——[德]茨威格特,克茨【本章引言】通過本章的學習,你應該能夠:1.掌握比較法學的概念與研究範圍;2.結合實際,描述比較法學的功能;3.掌握法系的概念,明晰法系劃分標準的多樣性和相對性;4..熟悉兩大法系的概念、歷史、特徵;5.確定兩大法系的分野之處。【本章學習目標】比較法學是一門以“比較”為基礎思維方法、以不同國家和地區中的法現象的差異性與類似性為研究對象而建構的法學理論體系。一般認為,比較法學的研究對象具有如下特點:第一節比較法學一、比較法學的概念首先,比較法學是針對不同國家和地區的法現象進行的比較研究其次,比較法學的研究範圍並不僅限於法律制度、法律概念、法律規則之間的比較,它也是針對各種法律實踐、法律文化等而進行的比較研究最後,比較法學不會停留在對不同法現象的介紹與描述層面(一)比較法學的理論研究功能

第一節比較法學二、比較法學的功能2.有助於我們面向整個世界,並賦予法學以世界意義1.能夠幫助我們跳出法學地方主義的局限,深入地洞察法律現象本身2.有助於我們面向整個世界,並賦予法學以世界意義1.能夠幫助我們跳出法學地方主義的局限,深入地洞察法律現象本身2.有助於我們面向整個世界,並賦予法學以世界意義(二)比較法學的實踐功能第一節比較法學二、比較法學的功能4.可以促進法律的協調和統一2.可以填補法律缺漏及輔助法律解釋3.有利於提升法學教育水準1.能夠提供立法資料1.能夠提供立法資料2.可以填補法律缺漏及輔助法律解釋1.能夠提供立法資料3.有利於提升法學教育水準2.可以填補法律缺漏及輔助法律解釋1.能夠提供立法資料比較法學家們將形態各異、多種多樣的各國法律按照一定的標準進行劃分,從而將其歸屬於不同的類型——即“法系”,然後對這些不同法系以及各自的規定性要素進行宏觀比較。在此意義上,所謂法系,就是指根據某種標準劃分出的一切具有共性或共同歷史傳統的法律的總稱。第二節法系一、法系的概念(1)一個法律秩序在歷史上的來源與發展;(2)在法律方面占統治地位的特別的法學思想方法;(3)特別具有特徵性的法律制度;(4)法律淵源的種類及其解釋;(5)政治、經濟以及宗教等方面的思想意識因素。第二節法系二、法系的劃分標準人們一般認為,在西方社會的法律制度中,大致呈現出了兩大法系並立之勢。第三節兩大法系一、兩大法系的重要性兩大法系英美法系大陸法系一般認為,英美法系以英國中世紀的法律特別是以普通法為基礎和傳統而產生與發展起來的法律的總稱。因此,英美法系又被稱為普通法法系。第三節兩大法系二、英美法系的歷史發展大陸法系是指以羅馬法為基礎而形成和發展起來的法律的總稱。大陸法系的法律制度具有如下特點:第三節兩大法系三、大陸法系的歷史發展2.編纂法典的目的在於以某種社會正義的觀念為根據,預先界定人們的實體權利和義務1.制定法是其主要的法律形式和正式的法律淵源3.羅馬法的影響根深蒂固1.制定法是其主要的法律形式和正式的法律淵源(一)法律淵源的不同在法律淵源上,英美法系與大陸法系有所不同。(二)立法技術的不同在法典編纂上,英美法系與大陸法系也有所不同。(三)法律分類的不同在法律的分類上,英美法系與大陸法系也有所不同。(四)訴訟程式的不同在訴訟程式上,英美法系與大陸法系也有所不同。第三節兩大法系四、兩大法系之比較比較法學就是指以不同國家和地區的法律制度及法律文化為研究對象,以比較為其基本研究方法的法學學科。它的作用表現為以下兩個方面:其一,它能夠幫助我們跳出法學地方主義的局限,深入地洞察法律現象本身。其二,它有助於我們面向整個世界,並賦予法學以世界意義。法系可以理解為由若干國家或特定地區的、具有某種共性或共同傳統的法律的總稱。在當今世界上,英美法系和大陸法系是兩個基本的法系。在法律淵源、法典編纂、法律的分類、訴訟程式、法律術語、法學教育以及司法體制等方面,二者有許多不同之處。但隨著各國之間經濟、政治、文化交流的增多,兩大法系之間的相互借鑒也日益增多,因而它們之間的差別也開始縮小。【本章小節】1.思考結合我國法制建設的實際情況,說明比較法學的作用。2.分析在有關法系的問題上,學生甲與學生乙有一些不同的認識。甲認為:(1)法系就是指法律體系;(2)法系的劃分標準是單一的、絕對不變的;(3)在英美法系中,制定法不是法的正式淵源。乙認為:(1)法系是比較法學的概念,它與法律體系不同;(2)法系的劃分標準具有相對性,因此劃分法系是沒有意義的;(3)在英美法系中,制定法和判例法一樣,都是法的正式淵源,但是,在大陸法系中,判例法不是法的正式淵源,判例也沒有什麼作用。問題:你認為上述哪一種或哪些觀點有道理？為什麼？3.討論美國最高法院曾審理過“格林斯潘訴斯利特”一案。在此案中,為了說明判決的理由,最高法院的法官直接援引了包括奧地利、法國、德國、義大利和瑞士等國的有關法律規定。問題:這一事例說明了什麼問題？【本章研習活動】第一節權力與義務第二節法律權力與法律義務第三節責任第三章權力、義務與責任沒有無義務的權利,也沒有無權利的義務。——[德]馬克思法律的力量僅限於禁止每一個人損害別人的權利,而不禁止他行使自己的權利。——[法]羅伯斯庇爾自由不僅意味著個人擁有選擇的機會和承受選擇的重負,它還意味著他必須承擔行動的後果,接受對其行為的讚揚或譴責。自由與責任實不可分。——[英]哈耶克【本章引言】通過本章的學習,你應該能夠:1.理解權利、義務、責任以及法律權利、法律義務、法律責任的含義;2.明確權利和義務之間的關係;3.明確法律權利、法律義務、法律責任的種類及其相互之間的區別;4.掌握歸責與免責的概念,以及歸責的基本原則、免責的基本情形。【本章學習目標】(一)權利的概念第一節權利與義務一、權利與義務的概念2.從內容上看,權利表現為權利主體在一定社會關係中享有的行為自由與行為控制1.從性質上看,權利具有正當性(二)義務的概念第一節權利與義務一、權利與義務的概念2.從內容上看,權利表現為權利主體在一定社會關係中享有的行為自由與行為控制1.義務同樣是一個具有正當性的概念(一)權利與義務是人類交互行動中兩個相互分離、內容對立的成分和因素(二)權利與義務之間具有不可分割的聯繫1.權利主體的權利實現離不開義務主體的配合2.權利主體享有行動自由的同時往往也要承擔一定的義務3.權利與義務具有價值的一致性和功能的互補性第一節權利與義務二、權利與義務的關係

法律是以權利和義務為機制調整人的行為和社會關係的。可以說,權利與義務是編織法律之網的基本紐結,我們也總是要借助於法律權利與法律義務,才能夠描述、認知和把握各種具體的法律現象。第二節法律權利與法律義務一、法律權利與法律義務的概念第一,法律權利和法律義務與其他權利和義務的規範性根據不同。第二,法律權利和法律義務與其他類型的權利和義務在內容上有所不同。第三,法律權利和法律義務的運作方式與其他類型的權利和義務有著明顯的區別。第二節法律權利與法律義務二、法律權利與法律義務的特徵

甲與乙均為某村農民。為了組織銷售當地土產,乙雇傭甲進行土產收購。一日,甲與乙在工作途中,乙不慎從其所駕駛的摩托車上摔下,摩托車翻倒在馬路中央。甲上前救助乙時,身後突然開過來一輛農用拖拉機。拖拉機不僅將乙的摩托車撞翻,而且撞倒了甲,並將甲摔了出去。由於摩擦,摩托車中的汽油燃燒起來。甲因被摔而昏倒在燃燒的摩托車旁,導致被燒成重傷。拖拉機司機肇事後開車逃逸,行動尚有自由的乙也未及時撲滅甲身上的火焰。事後,甲因治療燒傷而支付了巨額醫療費,背上了沉重的債務。由於拖拉機司機已逃逸,於是甲要求乙對其進行經濟補償。但乙一再推脫,不肯給予補償。

思考：這個案例給你什麼樣的啟示?參考案例3-1(一)基本權利義務、普通權利義務(二)絕對權利義務、相對權利義務(三)第一性權利義務、第二性權利義務(四)行動權和接受權、消極義務和積極義務第二節法律權利與法律義務三、法律權利與法律義務的分類

甲有一架500萬像素的索尼牌數碼照相機,其同事乙因到外地旅遊,借用該相機。但因途中保管不善,相機遭損毀。歸來時,乙購買了一架300萬像素的佳能牌數碼照相機作為賠償,甲不同意,遂至法院起訴,要求乙賠償其所借出的相同型號的數碼照相機。法院審理後對甲的請求予以支持。

思考：這個案例給你什麼樣的啟示?參考案例3-2(1)根據某種價值觀念和行為規範,一般人應當作出或者不作出某種行為。(2)根據某種價值觀念和行為規範,某些特定的人對特定的事情具有某種特定的負擔。(3)根據某種價值觀念和行為規範,作出了某種錯誤行為的行為人應當受到

的對其不利的處置。第三節責任一、責任的概念(一)義務說這種觀點將法律責任定義為“義務”或者“第二性義務”。(二)不利後果說這種觀點把法律責任定義為“處罰”“懲罰”“制裁”或者“譴責”等不利後果。(三)責任能力說或心理狀態說這種觀點把法律責任說成是一種主觀責任,一種應受譴責的心理狀態。第三節責任二、法律責任的概念

我國臺灣地區某航空公司的飛機因突然發生的惡劣天氣而失事。後來,該航空公司對旅客因此而造成的損失予以賠償。其依據是臺灣地區“民用航空法”第89條的規定:“航空器失事致人死亡,或毀損他人財物時,不論故意或過失,航空器所有人應負損害賠償責任。其因不可抗力所生之損害,亦應負責。自航空器上落下或投下物品,致生損害時,亦同。”

思考：這個案例給你什麼樣的啟示?參考案例3-3(1)違法行為、違約行為或者法律規定的造成損害的行為。(2)責任主體。(3)損害事實。(4)因果關係。(5)心理狀態。第三節責任三、法律責任的構成要件

甲(年滿十九歲)騎摩托車時超速行駛,從而撞傷了行人乙。乙住院治療,花費醫藥費2萬元。另外,在乙治療期間,其名貴手錶被盜,家中蘭花枯死,被盜財物以及枯死植物價值2萬元。乙病癒後,要求甲對自己因受傷而產生的物質損失以及精神損害承擔法律責任。

思考：這個案例給你什麼樣的啟示?參考案例3-4(一)歸責(二)免責第三節責任五、歸責與免責1.責任合法原則2.公正原則4.責任自負原則3.效益原則1.責任合法原則2.公正原則3.效益原則1.時效免責2.不訴免責4.補救免責3.自首、立功免責5.人道主義免責1.時效免責1.時效免責

某市政府在一次工作檢查中發現兩起行政行為存在問題:該市技術監督局在查辦一起產品品質案件過程中,將有關當事人扣押了48小時;該市交通管理部門在一起交通事故的處理中,超過法定的時限進行責任認定,同時強令一方當事人賠償另一方當事人因交通事故造成的損失。

思考：這個案例給你什麼樣的啟示?參考案例3-5(一)刑事責任(二)民事責任(三)行政責任(四)違憲責任(五)國家賠償責任第三節責任四、法律責任的種類刑事責任是指責任人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律後果民事責任是指責任人由於違反民事法律、違約或者由於民法的規定而應承擔的一種法律責任行政責任是指因違反行政法或因行政法規定而應承擔的法律責任違憲責任是指由於有關國家機關制定的某種法律、法規或規章與憲法相抵觸,或者有關國家機關、社會組織或公民從事的與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任國家賠償責任是指國家對於國家機關及其工作人員在執行職務、行使公共權力時,損害公民、法人和其他組織的法定權利與合法利益所應承擔的賠償責任權利和義務是法學的基本範疇。法律權利是指在法律關係中,權利主體依法享有的行為自由與行為控制。法律義務是指在法律關係中,義務主體依法所應承受的行為約束。它們兩者處於對立統一的關係之中。根據不同的標準可以將法律權利和法律義務分為:基本權利義務、普通權利義務;絕對權利義務、相對權利義務;第一性權利義務、第二性權利義務;行動權和接受權、消極義務和積極義務。責任的內涵具有複雜性和多層次性。廣義上的法律責任與法律義務同義,狹義上的法律責任是由特定事實所引起的,對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。法律責任可以劃分為刑事責任、民事責任、行政責任、違憲責任、國家賠償責任等。在我國,歸結法律責任應當遵循以下原則:第一,責任合法原則;第二,公正原則;第三,效益原則;第四,責任自負原則。由於出現法定條件,法律責任可以被部分或全部地免除(如時效免責,不訴免責,自首、立功免責,補救免責,人道主義免責等)。【本章小節】1.分析根據參考案例3—2,分析絕對權利義務與相對權利義務之間的區別。2.思考判斷以下關於權利和義務的說法是否正確,並說明理由:(1)訴訟當事人要求法院依法公開審理的權利是對世權利。(2)法律規定不得侵犯他人的自由,這一義務屬於對人義務和消極義務。(3)在許多情況下,權利可以轉讓或放棄,義務不能隨意轉讓或者放棄。3.討論根據我國1997年10月1日起生效實施的《刑法》(又被稱為新刑法)第270條的規定,將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有,數額較大且拒不交還的行為構成侵佔罪,可以處以一定的刑罰。但是,在1997年10月1日之前,在我國具有法律效力的刑事法律是1979年7月1日通過的《刑法》(又被稱為舊刑法)。舊刑法並未設置侵佔罪。甲於1997年2月28日拾得他人遺忘的手提包,手提包內有鉅款。在失主乙向甲討要時,甲拒不歸還。問題:法院是否可以對甲以侵佔罪追究其法律責任？為什麼？【本章研習活動】第一節法律規範與法律規則第二節法律原則第三節法律體系第四章法律規範與法律體系一個規則和一個原則之間的差別在於,一個規則對於一個特定的事件作出一個固定的反映;而一個原則在我們決定如何對一個特定的事件作出反映時,指導我們對特定因素的思考。——[美]羅納德·德沃金法不僅必須適應於總的經濟狀況、必須是它的表現,而且必須是不因內在矛盾而自相抵觸的一種內部和諧一致的表現。——[德]馬克思【本章引言】通過本章的學習,你應該能夠:1.掌握法律原則與法律規則的區別;2.掌握法律部門的劃分標準;3.瞭解法律規則的結構、分類和功能;4.熟悉中國現行的法律體系。【本章學習目標】(一)規範與法律規範“規範”一詞,古希臘文為nomos,包含法律、倫理習慣、宗教禮儀等意義;拉丁文為norma,英文為norm,包含準則、標準、模範、模型、典型等意義。(二)法律規範與法律規則辨析法律規範是國家制定或認可的關於人們的行為或活動的命令、允許和禁止的一種規範。第一節法律規範與法律規則一、法律規範(一)二要素說與三要素說(二)新三要素說(三)法律規則與法律條文第一節法律規範與法律規則二、法律規則的結構1.二要素說2.三要素說1.二要素說2.三要素說2.行為模式3.法律後果1.假定條件(一)授權性規則、義務性規則和權義複合規則(二)強行性規則與任意性規則(三)確定性規則、委託性規則和准用性規則第一節法律規範與法律規則三、法律規則的分類“原則”一詞來自拉丁語principium,其基本意思是開始、起源和基礎。在法學中,法律原則是指可以為法律規則提供某種基礎或本源的、綜合性的、指導性的原理和準則的一種法律規範。它是具有高度的一般化層別的規範。第二節法律原則一、法律原則的概念(一)調整方式不同法律規則具有嚴密的邏輯結構,每一個法律規則都包括假定條件、行為模式和法律後果三個要素。(二)適用範圍不同法律規則由於內容具體明確,故只適用於某一類型的行為。(三)適用方式不同法律規則是以“全有或者全無的方式”應用於個案。第二節法律原則二、法律原則與法律規則的區別(一)指導功能法律原則的指導功能,是指法律原則可以作為解釋和推理的依據,為法律規則的正確適用提供指導。(二)評價功能法律原則的評價功能,是指法律原則可以對法律規則甚至整個實在法的效力進行實質的評判(三)裁判功能法律原則的裁判功能,是指法律原則直接作為裁判依據用於案件的裁判過程。第二節法律原則三、法律原則的功能(一)法律原則適用的條件具體來講,法律原則的適用必須符合下列條件。(二)法律原則適用的方式第二節法律原則四、法律原則適用的條件和方式1.窮盡法律規則,方得適用法律原則2.除非為了實現個案正義,否則不得捨棄法律規則而直接適用法律原則

法律體系,也稱“法的體系”或者“法體系”,是指由一國現行的全部法律規範按照不同的法律部門分類組合而形成的一個有機聯繫的統一整體。第三節法律體系一、法律體系的概念(一)法律部門的概念(二)法律部門的劃分標準(三)公法與私法第三節法律體系二、法律部門2.法律規範的調整方法1.法律規範所調整的社會關係(一)憲法(二)行政法(三)民商法(四)經濟法(五)社會法(六)刑法(七)訴訟與非訴訟程式法第三節法律體系三、當代中國的法律體系法律規範包括法律規則和法律原則兩種規範形式。法律規則和法律原則分別以不同的方式發揮對人的行為的指引和規範作用。法律規則是指以一定的邏輯結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務及相應的法律後果的一種法律規範。它由假定條件、行為模式和法律後果三個要素構成。法律規則常見的分類有:授權性規則、義務性規則和權義複合規則;強行性規則與任意性規則;確定性規則、委託性規則和准用性規則。法律原則是指可以為法律規則提供某種基礎或本源的、綜合性的、指導性的原理和準則的一種法律規範。法律原則和法律規則在調整方式、適用範圍和適用方式上存在著明顯區別。法律原則具有三大功能:指導功能、評價功能和裁判功能。法律體系是指由一國現行的全部法律規範按照不同的法律部門分類組合而形成的一個有機聯繫的統一整體。法律部門是根據一定標準和原則對一國現行全部法律規範所作的分類。劃分法律部門的標準有兩項:法律規範所調整的社會關係和法律規範的調整方法。民法法系國家將法律劃分為公法和私法。當代中國的法律體系分為如下七個法律部門:憲法,行政法,民商法,經濟法,社會法,刑法,訴訟與非訴訟程式法。【本章小節】1.分析2011年黃某（男））與張某（女）相識,於2013年底兩人公開以夫妻名義租房同居。2018年2月,黃某被確診為肝癌晚期,在他住院治療期間,張某不顧他人的嘲笑和挖苦,儼然以妻子身份陪侍在黃某的病床前。2018年4月,黃某立下公證遺囑,將其去世後的住房補貼、公積金和原住房售價的一半贈給張某。黃某去世後,由於其妻蔣倫芳拒絕執行該遺囑,張某訴至法院。最後,法院以原告與被告丈夫間的婚外情為由,認定被告丈夫將財產贈給原告的遺贈協議違背我國民法關於“民事活動應當尊重社會公德”的法律原則(該原則在民法上被稱為“善良風俗”原則),宣告該遺贈協議無效。問題:(1)在該案中,法院對法律原則的適用出於何種考慮？是為了防止個案的不公正,還是為了彌補法律漏洞？(2)如果判決黃某的遺囑有效,你認為會產生極端不公正的結果嗎？(3)法官在適用法律原則時應慎重考慮哪些因素？要點提示:在分析時不要受法院判決結論的影響,法院的判決並不一定正確,你可以依據自己對法律的理解作出評價。2.思考法律規則有哪些分類？這些分類有什麼意義？【本章研習活動第一節法律關係概述第二節法律關係主體第三節法律關係的內容第五章法律關係人是生而自由的,但卻無往不在枷鎖之中。——[法]盧梭法律關係不能因為參與者忽略、沒有考慮到或甚至不知道它而消滅了。債務人不能因為忘記或不知道自己的負債(例如,因作為繼承人而成為債務人)而不再是債務人。——[俄]M.M.阿加爾科夫【本章引言】通過本章的學習,你應該能夠:1.掌握法律關係的性質、特徵;2.瞭解法律關係的構成因素;3.熟悉法律關係產生、變更和消滅的條件。【本章學習目標】(一)法律關係的概念(二)法律關係的特徵1.法律關係是根據法律規範建立的一種社會關係,具有合法性2.法律關係是體現意志性的特種社會關係3.法律關係是特定法律關係主體之間的權利和義務關係第一節法律關係概述一、法律關係的概念與特徵(一)縱向(隸屬)的法律關係和橫向(平權)的法律關係(二)單向(單務)法律關係、雙向(雙邊)法律關係和多向(多邊)法律關係(三)第一性法律關係(主法律關係)和第二性法律關係(從法律關係)第一節法律關係概述二、法律關係的種類(一)公民(自然人)這裏的公民既指中國公民,也指居住在中國境內或在中國境內活動的外國公民和無國籍人。(二)機構和組織(法人)這主要包括三類:一是各種國家機關(立法機關、行政機關和司法機關等);二是各種企事業組織和在中國境內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業;三是各政黨和社會團體。(三)國家在特殊情況下,國家可以作為一個整體成為法律關係主體。第二節法律關係主體一、法律關係主體的概念和種類(一)權利能力(二)行為能力第二節法律關係主體二、法律關係主體構成的資格:權利能力和行為能力(1)完全行為能力人(2)限制行為能力人(3)無行為能力人

法律關係的內容就是法律關係主體之間的法律權利和法律義務。它是法律規範所規定的法律權利與法律義務在實際的社會生活中的具體落實。第三節法律關係的內容一、法律關係主體的法律權利和法律義務(1)實際履行義務的主體資格的限制(2)時間的界限(3)利益的界限第三節法律關係的內容二、權利行使和義務履行之界限籠統地講,法律關係客體是指法律關係主體之間權利和義務所指向的對象。它是構成法律關係的要素之一。法律關係客體是一定利益的法律形式。第四節法律關係客體一、法律關係客體的概念(一)物物理意義上的物要成為法律關係客體,須具備以下條件:第一,應得到法律之認可。第二,應為人類所認識和控制。第三,能夠給人們帶來某種物質利益,具有經濟價值。第四,須具有獨立性。但以下幾種物不得進入國內商品流通領域,成為私人法律關係的客體:(1)人類公共之物或國家專有之物,如海洋、山川、水流、空氣;(2)軍事設施、武器(槍支、彈藥等);(3)危害人類之物(如毒品、假藥、淫穢書籍等)。(二)人身(三)精神產品(四)行為結果第四節法律關係客體二、法律關係客體的種類所謂法律事實,就是具有法律關聯性的、能夠引起法律關係產生、變更和消滅的客觀情況或現象。第五節法律事實一、法律事實的概念(一)法律事件(二)法律行為第五節法律事實二、法律事實的種類其二,兩個或兩個以上的法律事實引起同一個法律關係的產生、變更或消滅其一,同一個法律事實(事件或者行為)可以引起多種法律關係的產生、變更和消滅兩種複雜的現象其一,同一個法律事實(事件或者行為)可以引起多種法律關係的產生、變更和消滅兩種複雜的現象法律關係是指在法律規範調整社會關係的過程中所形成的人們之間的權利和義務關係。法律關係有如下分類:縱向(隸屬)的法律關係和橫向(平權)的法律關係;單向(單務)法律關係、雙向(雙邊)法律關係和多向(多邊)法律關係;第一性法律關係(主法律關係)和第二性法律關係(從法律關係)。法律關係由法律關係主體、法律關係內容(法律關係主體的法律權利和法律義務)以及法律關係客體構成。法律關係主體必須具有權利能力和行為能力。權利能力是指能夠參與一定的法律關係,依法享有一定權利和承擔一定義務的法律資格。行為能力是指法律關係主體能夠通過自己的行為實際取得權利和履行義務的能力。世界各國的法律一般都把本國公民劃分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人。法律關係客體是指法律關係主體之間權利和義務所指向的對象,它包括物、人身、精神產品以及行為結果。具有法律關聯性的、能夠引起法律關係產生、變更和消滅的客觀情況或現象,在法學上被稱為法律事實,它包括法律事件和法律行為。【本章小節】分析韓先生某日持所購京劇票去北京某劇院觀看“新新京劇團”排演的現代京劇《智取威虎山》,不料該劇團在外地演出,因路途遙遠未能及時返京,致使在京的演出不能如期舉行。該劇院被迫安排了一場交響樂,韓先生以劇院違約為由向法院提起訴訟。法院認定劇院違約事實成立,判令劇院賠償韓先生票款及路費等人民幣250元。之後,劇院又向法院提起訴訟,告“新新京劇團”違約,要求賠償損失。根據上述案情,分析以下問題:(1)上述哪些人、單位或機構之間的關係構成法律關係？(2)這些法律關係的客體是什麼？(3)這個案例中,引起法律關係產生、變更的法律事實有哪些？(4)在上述法律關係中,哪些是第一性法律關係(主法律關係)？哪些是第二性法律關係(從法律關係)？要點提示:學生在討論這個案例時,首先應確定法律關係主體,把各個主體之間的關係一一分解為單向法律關係,然後再分辨它們之間關係的性質,這樣才能找到各個法律關係的客體。【本章研習活動】第一節法律行為概述第二節法律行為的結構第三節法律行為的分類第六章法律行為無行為既無犯罪亦無刑罰。——西方法諺行為之所以成為法律行為,是因為它是由法律規範所決定的。行為的法律性質等於行為與法律規範的關係。行為只是因為它是由法律規範決定並且也只在這一範圍內才是“法律”行為。——[奧]漢斯·凱爾森【本章引言】通過本章的學習,你應該能夠:1.掌握法律行為的概念和結構;2.瞭解法律行為的特徵,以及法律行為與非法律行為的區別;3.熟悉法律行為的分類。【本章學習目標】

本書即採用這樣一個廣義的法律行為概念,對其含義作如下界定:所謂法律行為,就是人們所實施的、能夠發生法律效力、產生一定法律效果的行為。它包括合法行為與違法行為、(意思)表示行為與非表示行為(事實行為)、積極行為(作為)與消極行為(不作為)等。第一節法律行為概述一、法律行為界定(一)法律行為是具有社會意義的行為(二)法律行為具有法律關聯性1.法律行為是由法律所調整和規定的行為2.法律行為是能夠發生法律效力或產生法律效果的行為3.法律行為是法律現象的組成部分(三)法律行為是能夠為法律和人們的意志所控制的行為(四)法律行為具有價值性第一節法律行為概述二、法律行為的特徵(一)外在的行動(行為)(二)行為方式(手段)(三)具有法律意義的結果第二節法律行為的結構一、法律行為構成的客觀要件(外在方面)2.語言行為1.身體行為(一)行為意思(意志)它是指人們基於需要、受動機支配、為達到目的而實施行為的心理狀態。(二)行為認知它是指行為人對自己行為的法律意義和後果的認識。第二節法律行為的結構二、法律行為構成的主觀要件(內在方面)(一)個人行為、集體行為與國家行為根據行為主體的特徵不同,可以把法律行為分為個人行為、集體行為和國家行為。(二)單方行為與多方行為根據行為主體意思表示的形式,可以把法律行為分為單方行為和多方行為。(三)自主行為與代理行為根據行為主體實際參與行為的狀態,可以把法律行為分為自主行為和代理行為。第三節法律行為的分類一、根據行為主體性質和特點所作的分類(一)合法行為與違法行為根據行為是否符合法律的內容要求,可以把法律行為分為合法行為與違法行為。(二)公法行為與私法行為根據行為的公法性質或私法性質,可以把法律行為分為公法行為和私法行為。(三)抽象行為與具體行為根據行為內容針對的對象不同,可以把法律行為分為抽象行為與具體行為。第三節法律行為的分類二、根據行為的法律性質所作的分類(一)積極行為與消極行為根據行為的表現形式不同,可以把法律行為分為積極行為和消極行為。(二)主行為與從行為根據行為之主從關係,可以把法律行為分為主行為和從行為。第三節法律行為的分類三、根據行為的表現形式與相互關係所作的分類(一)(意思)表示行為與非表示行為根據行為是否通過意思表示,可以把法律行為分為(意思)表示行為和非表示行為。(二)要式行為與非要式行為根據行為是否需要特定形式或實質要件,可以把法律行為分為要式行為和非要式行為。(三)完全行為與不完全行為根據行為之有效程度,可以把法律行為分為完全行為和不完全行為。第三節法律行為的分類四、根據行為構成要件所作的分類法律行為是人們所實施的、能夠發生法律效力、產生一定法律效果的行為。它包括:合法行為與違法行為;(意思)表示行為與非表示行為(事實行為);積極行為(作為)與消極行為(不作為);等等。法律行為構成的客觀要件包括外在的行動(行為)、行為方式(手段)和具有法律意義的結果等要素。法律行為構成的主觀要件包括行為意思(意志)和行為認知兩個方面。【本章小節】1.思考判斷以下說法是否正確,並說明理由:(1)法律行為的可控性是指法律行為可以受到法律的控制,而不受個人意志的影響。(2)法律行為是以需要為機制的,由行為人的需要所推動或引發的,是一種對象性的實踐活動,體現了一定的社會價值。(3)不管行為者主觀意圖如何,其行使權利、履行義務或違反義務的行為,必然伴隨著他人的相應行為。2.分析2016年1月7日,原告張某（女）與被告辛某（男）在河北省廊坊市安次區新開路街道辦事處協議離婚。協議約定:婚生男孩小辛(2013年6月生)歸女方撫養,男方每月付撫育費800元,每月男方可看望孩子,並能接回北京(即男方家)住幾天;雙方如有一方再婚,孩子便歸沒有再婚的一方撫養;若雙方都再婚,則按原協議辦。2017年1月,張某再婚後,辛某幾次去接孩子未成。2018年1月9日,辛某從張某的母親家強行將孩子接回北京。張某以辛某侵害撫養權、監護權為由,向其住所地法院起訴。問題:法院是否應當判決被告的行為侵害了原告的撫養權、監護權,構成侵權行為？為什麼？要點提示:本案的關鍵爭議點是對原告張某行為性質的認定。【本章研習活動】3.討論當事人於某、王某、孟某是上下樓層的鄰居,於某住在2樓,王某住在4樓,孟某住在6樓。2018年4月30日早晨,王某發現自己家的廁所和下水道堵塞,大便池返水,當即告知5、6、7層的幾戶鄰居,並要求其停用廁所和下水道,同時到樓房管理單位找維修工修理,但由於當時正值“五一”節休假,維修工均未上班,無法進行修理。5月3日晚,王某回家,見從廁所返出的水已將自己家的地板淹沒,從而導致住在2樓的於某和住在3樓的居民的房間也被水淹。王某再次上樓制止各鄰居用水,發現孟某正在用水,當即予以制止。於某家因被水淹,電視機、牆壁、地板均遭受不同程度的損壞,檢修電視機花費200元,粉刷牆壁花費500元,維修地板花費600元,共計1300元。於某以孟某、王某為被告,提出損害賠償之訴。案件爭議點:對本案中王某、孟某的行為是否具有違法性,即是否構成違法行為,有三種不同意見:(1)王某、孟某的行為具有違法性,構成違法行為的要件;(2)王某、孟某的行為不具有違法性,不構成違法行為的要件;(3)王某的行為不具有違法性,孟某的行為具有違法性。問題:本案中王某、孟某的行為是否構成違法行為？談談你的看法和理由。【本章研習活動】第一節立法第二節執法第三節司法第七章立法、執法與司法第二編法律的運行法律的制定不應當只是為了某種個別的利益,而是應當以公民的普遍利益為目的。——[意]托馬斯·阿奎那無法律即無行政。——西方法諺一次不公正的(司法)判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄髒了水流,而不公的判斷則把水源敗壞了。——[英]弗朗西斯·培根【本章引言】通過本章的學習,你應該能夠:1.掌握立法、執法和司法的原則;2.瞭解立法、執法和司法的特徵;3.熟悉我國立法的體制、司法的基本要求。【本章學習目標】(一)立法的概念(二)立法的特徵第一節立法一、立法的概念和特徵1.時立法是由特定主體進行的活動2.立法是依據一定的職權進行的活動3.立法是依照法定程式所進行的活動5.立法是制定、認可、修改和廢止法的活動4.立法是具有專業性和技術性的活動(一)立法體制的概念立法體制是指關於國家機關之間的立法權限劃分的制度,即對一個國家中各國家機關及其工作人員制定、認可、修改、廢止法律和其他規範性法律檔的許可權進行劃分的制度。(二)中國現行的立法體制第一節立法二、立法體制(一)合憲性和合法性原則立法的合憲性與合法性原則要求一切立法活動都必須以憲法為依據,遵循憲法的基本原則(二)民主原則立法活動必須堅持民主原則。(三)科學原則立法活動必須堅持科學原則,使得所立之法能夠更好地反映客觀規律。第一節立法三、立法的基本原則

執法,又稱法的執行,是指國家機關及其公職人員依照法定職權和程式,貫徹、執行法律的活動。第二節執法一、執法的概念(一)執法是以國家的名義對社會進行全面管理,具有國家權威性(二)執法的主體是國家行政機關及其公職人員,以及依法被授權的組織(三)執法具有國家強制性(四)執法具有主動性和單方面性第二節執法二、執法的特徵(一)合法性原則(二)合理性原則(三)應急性原則(1)確實存在明確無誤的緊急危險;(2)非法定機關行使了應急措施權力,事後應由有權機關予以確認;(3)行政機關作出應急措施的行為應受有權機關的監督;(4)應急措施權力的行使應該適當,應將其負面損害控制在最低限度和範圍之內。第二節執法三、執法的原則(一)司法的概念(二)司法的特點1.司法具有專門性2.司法具有國家強制性和權威性3.司法具有嚴格的程式性4.司法必須有表明法的適用結果的法律文書第三節司法一、司法的概念和特點(一)合法原則

司法必須奉行合法原則。(二)平等原則

司法必須奉行平等原則。(三)司法機關獨立行使職權原則

即司法權獨立行使原則,是指司法機關在辦案過程中,依照法律規定獨立行使司法權。(四)司法責任原則

是指司法機關和司法人員在行使司法權的過程中,由於侵犯公民、法人和其他社會組織的合法權益,造成嚴重後果而承擔相應責任的一種制度。第三節司法二、司法的基本原則立法是指國家機關依照法定的職權和程式,制定、認可、修改和廢止法律以及規範性法律檔的活動。對一個國家中各國家機關及其人員制定、認可、修改、廢止法律和其他規範性法律檔的許可權進行劃分的制度,被稱為立法體制。中國現行的立法體制是中央統一領導和一定程度分權的,多級並存、多類結合的立法體制。執法是指國家機關及其公職人員依照法定職權和程式,貫徹、執行法律的活動。執法的原則有合法性原則、合理性原則和應急性原則。司法是指國家司法機關依據法定職權和法定程式,具體應用法律處理案件的專門活動。司法的原則有合法原則、平等原則、司法機關獨立行使職權原則和司法責任原則。【本章小節】1.討論結合參考案例7—4,討論應該如何處理好司法與媒體之間的關係。要點提示:司法與媒體之間既有合作也有衝突,認真思考並嘗試設計出一種合理的制度,既可以保證媒體對司法的有效監督,又不干預司法機關的獨立判案。2.分析某市為加強道路交通管理,規範日益混亂的交通秩序,決定出臺一項新舉措,由交通管理部門向市民發佈通告,凡自行攝錄下機動車輛違章行駛或停放的照片、錄影資料,送交交通管理部門確認後被採用,並在當地電視臺播出的,一律獎勵人民幣200~300元。此舉使許多市民踴躍參與,積極舉報違章車輛,當地的交通秩序一時間明顯好轉。新聞報導後,省內甚至外省不少城市都來取經、學習。但與此同時,也發生了一些意想不到的事:有違章駕車者去往不願被別人知道的地方,電視臺將車輛及背景播出後,引起家庭關係、同事關係緊張,甚至影響了當事人此後的正常生活的;有乘車人以肖像權、名譽權受到侵害,把電視臺、交管部門告上法庭的;有違章司機被單位開除,認為是交管部門超範圍行使權力引起的;有搶拍者被違章車輛故意撞傷後,向交通管理部門索賠的;甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的;等等。某報社將上述新聞披露後,某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。問題:請你結合執法的原則,談談對某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認識。【本章研習活動】3.思考目前,我國立法的一個明顯趨勢就是向著專業化和正規化的方向發展。立法越來越重視法律專家的作用,在很多法律制定的過程中,都聘請了有法學家組成的起草小組,從而使我國立法越來越帶有“法學家法”的色彩。在我國立法向著專業化和正規化發展的同時,普通百姓如何參與立法,立法如何反映廣大人民群眾的利益,已經成為一個重要的問題。問題:請你結合立法的民主原則,思考如何促進立法的公眾參與,使得立法能夠更好地反映公共利益。【本章研習活動】第一節法律推理概述第二節演繹法律推理第三節類比法律推理第四節法律推理的價值第八章法律推理邏輯定理就像交通規則或象棋規則一樣,我們的思維必須遵守它們,不能違反它們。——[英]波普爾推理的藝術在民主法治國家是首要的,因為公民是通過正當化的理由被說服的,而不是通過武力征服的。——[美]傑斐遜【本章引言】通過本章的學習,你應該能夠:1.掌握法律推理的概念和基本特徵;2.熟練運用司法三段論;3.掌握類比法律推理在判例法中的應用;4.瞭解法律推理的價值和局限性。【本章學習目標】推理(reasoning)是人類必須依賴的工具。推理是以一個或幾個命題作為出發點得到另一個命題的程式、過程或方法。第一節法律推理概述一、推理前提推理規則結論真有效真真無效真假不確定假有效真假不確定假無效真假不確定當推理用於法律上時,就有法律推理問題。純粹邏輯學家可能僅僅研究推理形式,應用邏輯的人不僅僅關心推理形式,而且關注推理的前提。第一節法律推理概述二、法律推理的含義內容形式推理(1)法律推理是一種尋求正當性證明的活動。(2)法律推理必須遵循推理規則。第一節法律推理概述三、法律推理的特徵法律適用是指將特定事實(S)置於法律規範的要件(T)之下,以獲致一定的結論(R)的一種思維過程。T→R(具備T的要件時,即適用R的法律效果)S=T(特定的案件事實符合T的要件)S→R(特定案件事實S適用T得到法律效果R)可以用現代邏輯嚴格表達如下:∀x[F(x)→G(x)]∧F(a)→G(a)第二節演繹法律推理一、演繹法律推理的邏輯結構司法三段論並非表面上那麼簡單,而是一項嚴謹、精確、艱難的法律思維過程。第二節演繹法律推理二、演繹推理在法律中的運用一方面須從法律規範去認定事實另一方面亦須從案件事實去探求法律規範若用A和B分別表示兩個不同的事物,用a1,a2,an和b分別表示事物的不同屬性,類比法律推理的形式可以表示為:A有屬性a1,a2,}an,bB有屬性a1,a2,}an因此,B也有屬性b。第三節類比法律推理一、類比法律推理的形式在邏輯論證中,反駁的方法一般有三種:類比法律推理是通過說明論證方式假來達到說明結論假的目的。第三節類比法律推理二、類比法律推理在反駁中的作用前提假結論假論證方式假在遵循先例的英美法系中,司法判決的法律推理採用的是類比法律推理。類比法律推理必須將待決案件與先例進行比較,找出其相同點與不同點,並且判斷其重要程度。第三節類比法律推理三、普通法中類比法律推理的運用首先,法律推理的邏輯推導功能是法治原則的要求。其次,法律推理的邏輯推導功能使得社會和當事人對法律問題的預測成為可能。再次,法律推理或者法律論證為司法實踐中的法律問題提供必要而充分的理由。最後,法律推理為立法、司法提供正當性證明。第四節法律推理的價值一、法律推理與法治

嚴格的法律形式主義要求人工法律概念體系、法律公理體系以及案件與法律規則(規範)的完全對應。第四節法律推理的價值二、法律中的邏輯與經驗法律推理是狹義的法律推理,實際上是指司法判決推理,也就是法律適用的推理,是法律論證活動。它是以確認的具體案件事實和援用的法律規範(或者先例)這兩個已知判斷為前提而運用推理為司法判決提供正當理由。法律推理主要採取兩種形式:一種是演繹法律推理,另一種是類比法律推理。這兩種法律推理都是將抽象的法律規範與複雜而具體的案件事實相互聯繫起來的方式。法律推理與法治原則之間有密切的聯繫,法律推理的邏輯推導功能是法治原則的要求,它使得社會和當事人對法律問題的預測成為可能,為司法實踐中的法律問題提供必要而充分的理由,為立法、司法提供正當性證明。【本章小節】1.分析根據參考案例8—1,分析下列問題:(1)案件的爭議點是什麼？(2)與本案相關的法律條文有哪些？(3)宋福祥的行為是否與法律規範中“不作為方式”的通常含義相同？(4)根據該案的討論,總結司法三段論的邏輯結構以及實際法律適用中的複雜性。2.討論將參考案例8—2中的4個案件在課堂中提出來並組織辯論,讓學生先判斷案件1和案件2的判決以及法律的目的,然後教師作出總結。重點討論基於案件1和案件2的判決,案件3和案件4應該怎麼判決？如果有爭論,可以分成兩派進行辯論。最後,總結出類比法律推理的步驟。【本章研習活動】第一節法律解釋概述第二節法律解釋的目標與方法第三節當代中國的法律解釋體制第九章法律解釋法律可能比立法者更聰明。——[德]柯勒沒有一個法律規範是獨立存在的,必須將它們作為整個法律秩序的要素來理解。——[德]魏德士【本章引言】通過本章的學習,你應該能夠:1.掌握法律解釋的概念;2.瞭解法律解釋的目標;3.熟悉我國法律解釋體制。【本章學習目標】

據此,我們將法律解釋定義為:一定的人、組織以及國家機關在法律運用或實施過程中對表達法律的語言的意義的揭示、說明和選擇。第一節法律解釋概述一、法律解釋的含義(一)法律解釋的對象是確定的(二)法律解釋具有案件的關聯性(三)法律解釋具有實踐性和目的性(四)法律解釋的過程不能以否認或者懷疑解釋的前提——法律規範為條件第一節法律解釋概述二、法律解釋的特點首先,由於法律具有概括性、抽象性的特點,因此需要法律解釋化抽象為具體,變概括為特定。其次,立法可能存在缺陷,需要通過法律解釋改正、彌補法律規定的不完善。最後,通過法律解釋解決法律的穩定性與社會發展之間的矛盾。第一節法律解釋概述三、法律解釋的意義中國古代就有法律解釋。秦律中的《法律答問》就是秦朝官方對秦律的解釋,具有法律效力。在漢代,法律解釋隨著“律學”的興起又有了進一步的發展。晉代的法律家張斐在其有關法律解釋的《注律表》中就主張:對於法律,應當“慎其變,審其理”。第一節法律解釋概述四、法律解釋簡史(一)主觀說(1)存在立法者的意圖。(2)立法者的意圖可以再現。(二)客觀說(1)具有意思能力的立法者並不存在。(2)立法者的原意無法尋找。(3)法律是對於過去經驗的總結,但是針對當前或者未來的社會問題。(4)堅持客觀說可以使法律解釋適應變化的現實,實現法律解釋補充或創造法律的功能,有助於提高法的確定性。第二節法律解釋的目標與方法一、法律解釋的目標(一)文義解釋1.以解釋尺度為標準進行分類2.以法律語言的專業性為標準進行分類(二)立法者目的解釋(三)歷史解釋(四)體系解釋(五)客觀目的解釋第二節法律解釋的目標與方法二、法律解釋的方法由於解釋主體和解釋效力的不同：第三節當代中國的法律解釋體制一、正式解釋與非正式解釋非正式解釋正式解釋法律解釋法律解釋所謂正式解釋,通常也叫法定解釋,是指由特定的國家機關、官員或其他有解釋權的人對法律作出的具有法律約束力的解釋。所謂非正式解釋,是指未經法律明確授權的機關、團體、組織或個人對法律作出的不具有法律約束力的解釋。第三節當代中國的法律解釋體制一、正式解釋與非正式解釋在我國,立法解釋的主要任務是:(1)闡明法律實施中產生的疑義。(2)適應社會發展,在沒有對原法律進行修改、補充、廢止之前,通過賦予法律規定新含義的方法補充法律。(3)解決法條衝突以及司法解釋之間的衝突。第三節當代中國的法律解釋體制二、全國人大常委會所進行的解釋國家最高司法機關所作的解釋也叫司法解釋,是指由國家最高司法機關在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋。這類解釋又可分為兩種:第三節當代中國的法律解釋體制三、國家最高司法機關所作的解釋一種是審判解釋另一種是檢察解釋

國家最高行政機關的解釋也叫行政解釋,是指由國務院及其主管部門對有關法律和法規的解釋。它包括兩種情況:第三節當代中國的法律解釋體制四、國家最高行政機關的解釋第一種情況是,對不屬於審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用的問題所作的解釋第二種情況是,國務院及其主管部門在行使職權時,對自己制定的法規所進行的解釋法律解釋是指一定的人、組織以及國家機關在法律運用或實施過程中對表達法律的語言的意義的揭示、說明和選擇。法律解釋的方法大體上包括文義解釋、立法者目的解釋、歷史解釋、體系解釋、客觀目的解釋等。由於解釋主體和解釋效力的不同,法律解釋可以分為正式解釋與非正式解釋兩種。正式解釋是指由特定的國家機關、官員或其他有解釋權的人對法律作出的具有法律約束力的解釋。在我國,根據解釋的國家機關的不同,正式解釋又可以分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。非正式解釋是指未經法律明確授權的機關、團體、組織或個人對法律作出的不具有法律約束力的解釋。通常分為學理解釋和任意解釋兩種。【本章小節】1.思考我國法律解釋體制中的立法解釋、司法解釋與行政解釋,分別體現了法律解釋的主觀說與客觀說中的哪種觀念？為什麼？2.分析假設某國有關國家公園的立法中規定:“公園內不得行駛機動車。”如果公園發生火災,那麼機動車能否開進公園內救火？請運用本章所學到的知識加以分析。要點提示:請運用主觀說與客觀說,以及文義解釋等理論進行分析。【本章研習活動】第一節法律淵源概述第二節正式法律淵源第三節非正式法律淵源第十章法律淵源法律有時入睡,但決不死亡。——西