二建复习法规第三章 工程纠纷课件

近年考题分值统计200920102011工程纠纷的处理132218第三章建设工程纠纷的处理在工程建设过程中，纠纷是普遍存在的。为了掌握建设工程纠纷的处理的知识，维护自身的合法权益，应深人理解以下内容：

(l）民事纠纷处理的基本方式；

(2）证据；

(3）民事诉讼．

(4）仲裁；

(5）劳动争议处理，

(6）行政复议与行政诉讼．

考点1民事纠纷的处理方式

建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁、诉讼。我国《合同法》第128条规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。和解、调解、仲裁、诉讼各有特点，正确把握其特点，才能根据具体纠纷的情况，选择合适的处理方式。一、掌握民事诉讼的特点民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动。在我国．《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）是调整和规范法院和诉讼参与人的各种民事诉讼活动的基本法律。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。民事诉讼具有公权性、强制性、程序性的特点。二、仲裁的特点一、仲裁的概念仲裁指发生争议的当事人（申请人与被申请人），根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判的争议解决的方式。《仲裁法》是调整和规范仲裁制度的基本法律，但《仲裁法》的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”仲裁，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受《仲裁法》的调整。此外，根据《仲裁法》第3条的规定：“下列纠纷不能仲裁：1．婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；2．依法应当由行政机关处理的行政争议。”作为一种解决财产权益纠纷的民间性裁判制度，仲裁具有自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、经济性、独立性的特点。（下页）仲裁解决有以下特点：1）自愿这种意思自治不仅体现在仲裁的受理应当以仲裁协议为前提，还体现在仲裁的整个过程，许多内容都可以由当事人自主确定。2）专业性由于各仲裁机构的仲裁员都是由各方面的专业人士组成，当事人完全可以选择熟悉纠纷领域的专业人士担任仲裁员。3）灵活性与诉讼相比，仲裁程序更加灵活更具弹性4）保密性仲裁以不公开审理为原则保密和不公开审理是仲裁制度的重要特点，除当事人、代理人，以及需要时的证人和鉴定人外，其他人员不得出席和旁听仲裁开庭审理。5）裁决的快捷性

（一裁决终局）

仲裁裁决作出后是终局的，对当事人具有约束力。仲裁裁决具有强制执行的法律效力，当事人可以向人民法院申请强制执行。6）经济性、独立性三、和解与调解和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。在申请仲裁或诉讼后仍可以调解。和解可以在民事纠纷的任何阶段进行；和解达成的协议不具有强制执行力。如果一方当事人不按照和解协议执行，另一方当事人不可以请求人民法院强制执行。调解是指第三人（即调解人）应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。包括民间调解、行政调解、仲裁调解和法院调解四种形式。注意：民间调解、行政调解形成的调解书无强制约束力仲裁调解、法院调解形成的调解书有强制约束力和解的适用1．未经仲裁和诉讼的和解发生争议后，当事人及可以自行和解。如果达成一致意见，就不需要进行仲裁或诉讼了。2．申请仲裁后的和解当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。3．诉讼后的和解当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼。4．执行中的和解在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。能较经济、较及时地解决建设工程纠纷的处理的方式是()。A和解B调解C仲裁D诉讼A某施工合同的建设单位和施工单位发生纠纷后，经双方和解后达成和解协议，则该和解协议()。A既无强制约束力又无法律效力B既有强制约束力又有法律效力C有强制约束力，但无法律效力D无强制约束力，但有法律效力D（和解后达成和解协议，无强制约束力，但有法律效力）下列关于和解和调解的表述中，正确的有()。A当事人在申请仲裁或诉讼后，仍然可以和解B当事人发生争议后，应首先采用和解方式解决，不能达成和解协议的，再采用其他方式C双方和解后达成协议没有法律效力D诉讼外调解所形成的调解书对当事人均无约束力E法院调解形成的调解书送达双方当事人并经签收后产生法律效力AE（和解、调解不是必经程序，当事人可直接提请仲裁或提起诉讼；仲裁调解书对当事人有约束力）甲乙因合同纠纷申请仲裁，在审理过程中，双方和解并根据和解协议制作了裁决书，现甲反悔，则下述说法正确的是()。A该裁决书不需履行B甲应当履行裁决书C甲可以申请法院撤销裁决书D乙可以向法院起诉B(裁决有强制执行的效力）下列纠纷，当事人可以申请仲裁的有()。A孙某与某建设集团公司之间的劳动争议B张某与村民委员会之间土地承包经营合同纠纷C王某的房屋被李某倒车时撞坏的侵权纠纷D王某与其家人的遗产纠纷E甲乙之间的运输合同纠纷CE(劳动争议、农业承包、婚姻、收养、监护、抚养、遗产、行政争议不能仲裁)考点2证据一、证据的种类民事诉讼证据的种类主要有7种形式：（1）书证，通过其内容来证明。（2）物证，通过其其外形来证明。（3）视听资料（4）证人证言《民法》77条规定：证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。（5）当事人的陈述（6）鉴定结论（7）勘验笔录人民法院指派的勘验人员对案件的诉讼标的物和有关证据，经过现场勘验、调查所作的纪录。（下页）

一、书证书证．是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。如合同文本、信函、电报、传真、图纸、图表等各种书面文件或纸面文字材料，但书证的物质载体并不限于纸质材料，非纸类的物质也可成为载体，如，木、竹、金属等等均不限。

书证具有以下特征：一是书证以其表达的思想内容来证明案件事实，而不是以其外形、质量等来证明案件事实；二是书证往往能够直接证明案件的主要事实。三是书证的真实性较强，不易伪造。

书证的证据力。书证要具有证据力，必须满足两个基本条件：其一，书证是真实的；其二，书证所反映的内容对待证事实能起到证明作用。

二、物证物证，是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹．证明民事法律关系成立的物品，所有权有争议的物品、合同纠纷中质量有争议的物品、侵权损害的客体物等等，都是常见的物证。行政诉讼中，被告行政机关提供的证明相对人违法行为的客体物，相对人提供的证明具体行政行为违法侵犯其合法权益的客体物等，都属于物证．

物证以物质的存在、外部特征和属性等对案件事实起到证明作用。这是物证区别于其他证据的一个最显著的特点。与其他证据比较，具有较强的可靠性和稳定性。物证是客观存在的物品或痕迹，难以伪造。当物证及时加以收集并妥善保管．一般就不再发生变化。

三、视听资料视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。视听资料作为一种新的证据方法是现代科技发展的结果，随着电子产品的普及化，在诉讼中人们也越来越多地使用视听资料。常见的视听资料如录像带、录音带、胶卷、电脑数据等。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。

四、证人证言证人，是指了解案件事实情况并向法院或当事人提供证词的人。证言，是指证人将其了解的案件事实向法院所作的陈述或证词。在我国证人包括单位证人和自然人证人两大类。证人有出庭作证的义务。因为如果证人不出庭作证当事人就无法对其进行质询，不易判断证言的真实性。与当事人有亲属关系和其他密切关系的人虽然可以作为证人出庭作证，但由于上述关系的特殊性，其证言的证明力一般要小于其他证人的证言。

下列几类人不能作为证人：

1．不能正确表达意志的人；2．诉讼代理人；

3．审判员、陪审员、书记员；4．鉴定人员；

5．参与民事诉讼的检察人员。五、当事人陈述

当事人陈述，是指当事人在诉讼中就本案的事实向法院所作的说明。作为证据的当事人陈述是指那些能够证明案件事实的陈述。根据《民事诉讼法》第71条的规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若千规定》第76条则进一步规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”六、鉴定结论鉴定结论，是指鉴定人运用自己的专门知识，对案件中的专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。（一）申请鉴定的主体与方式当事人可以向人民法院申请鉴定，也可以由一方当事人自行委托有关部门鉴定。但一方自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的人民法院应予准许。（二）申请鉴定期间当事人申请鉴定的，应当在举证期限内提出，只有在申请重新鉴定，并经人民法院同意时除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预缴交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的后果。（三）鉴定机构及鉴定人的确定方式基于对当事人意思自治的尊重，当事人申请鉴定经人民法院同意后，双方协商确定有资格的鉴定机构和鉴定人员．协商不成的，由人民法院指定。（四）对法院委托鉴定申请重新鉴定的情形当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

1．鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

2．鉴定程序严重违法的；

3．鉴定结论明显依据不足的；

4．经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。七、勘验笔录

勘验笔录，是指人民法院审判人员或者行政机关工作人员对能够证明案件事实的现场或者对不能、不便拿到人民法院的物证，就地进行分析、检验、测量、勘察后所作的记录。包括文字记录、绘图、照相、录像、模型等材料。由于勘验笔录是办案人员依照法定程序并运用一定的设备和技术手段对勘验对象情况的客观记载，所以它的客观性较强，也比较可靠。它的主要作用在于固定证据及其所表现的各种特征，供进一步研究分析使用。勘验笔录是否全面和准确往往会受到主观因素的影响和客观因素的制约，所以必须经过审查核实后才能作为定案的依据。二、证据的保全和应用（P204)证据的保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。证据保全包括证据保全的申请和证据保全的实施两个环节。向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。

证据的应用包括证明对象、举证责任、证据的收集与固定、证明过程等内容。

一般原则：

谁主张谁举证（劳动争议由用人单位负举证责任）理解什么是证据交换和质证。二、证据的保全和应用（一）证据保全的概念和作用证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。（二）

申请1．诉讼中申请，不得迟于举证期限届满前7日。2．仲裁中申请，仲裁委员会应将申请提交证据所在地基层人民法院。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。（三）实施人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。证据的应用（一）证明对象证明对象，就是需要证明主体运用证据加以证明的案件事实。它是证明的起点和终点。整个证明过程都是围绕证明对象进行的。1．证明对象的范围在民事诉讼中，需要运用证据加以证明的对象包括：

(l）当事人主张的实体权益的法律事实。如当事人主张权利产生、变更、消灭的事实．

(2）当事人主张的程序法事实。如当事人的资格与行为能力等问题。

(3）证据事实。如书证是否客观真实，所反映内容与本案待证事实是否相关。（4）习惯、地方性法规．2．不需要证明的事实根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，对下列事实当事人无需举证证明：

(1）众所周知的事实；

(2）自然规律及定理．

(3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

(4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实．

(5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实．

(6）已为有效公正文书所证明的事实。（二）举证责任

1．举证责任的概念举证责任，又称证明责任，即当事人对自己的主张的事实，应当提供证据加以证明，以及不能证明时将承担诉讼上的不利后果．

2．民事诉讼举证责任的分配

(1）一般原则谁主张相应的事实，谁就应当对该事实加以证明。即“谁主张，谁举证”。在合同纠纷诉讼中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。主张合同变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同变动的事实承担举证责任．对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证贵任。代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。（劳动争议由用人单位负举证责任）在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、结算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。(2）举证责任的倒置举证责任倒置，是为了弥补一般原则的不足，针对一些特殊的案件，将按照一般原则本应由己方承担的某些证明责任，改为由对方当事人承担的证明方法。证明责任倒置必须有法律的规定，法官不可以在诉讼中任意将证明责任分配加以倒置。如，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

（三）证据的收集与固定证据收集，是指审判人员为了查明案件事实，按照法定获取证据的行为。一般可以通过以下方法收集证据：

1．当事人提供证据；

2．人民法院认为审理案件需要，依职权主动调查收集；

3．当事人依法申请人民法院调查收集证据。在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以保全。（四）证明过程1举证时限举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。举证时限可由当事人协商，法院规定的不得少于30日。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，也应当在举证期限届满前提出。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内申请延期举证，经人民法院批准，可以适当延长举证期限。（二）证据交换证据交换：在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的全过程。证据交换制度的设立，有利于当事人之间明确争议焦点，集中辩论；有利于法院尽快了解案件争议焦点，集中审理；有利于当事人尽快了解对方的事实依据，促进当事人进行和解和调解。

时间：答辩期届满后，开庭审理前。

交换证据之日举证期限届满。证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。（三）质证质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

1书证、物证、视听材料的质证对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。2证人、鉴定人、勘验人的质证证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人确有困难不能出庭，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。（四）认证认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的前提和基础，其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3）证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

关于证据的应用，下列表述中错误的是()。A当事人对自己提出的主张，有责任提供证据B书证应当提交原件，物证应当提交原物C证人应当出庭作证并旁听法庭审理D鉴定人应当出庭接受当事人的质询C

（证人应当出庭作证，但不得旁听法庭审理）

关于鉴定，下列说法中正确的有()。A针对有关专业问题，法院可以委托具有相应的专业鉴定机构进行鉴定B针对有关专业问题，仲裁机构可以委托具有相应措施的专业鉴定机构进行鉴定C一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许D当事人对法院委托的鉴定部门的鉴定结论有异议，即使有证据证明，也不予重新鉴定E对有缺陷的鉴定结论，应予重新鉴定ABC

(有缺陷的结论，应补充鉴定、重新质证、补充质证；违法的、明显依据不足的应重新鉴定；当事人对鉴定结论有异议可申请重新鉴定）在一起建设单位诉施工单位质量纠纷的诉讼中，双方均认可2008年和2010年建设单位两次单独委托鉴定机构对工程质量进行的鉴定，施工单位认为2008年鉴定结论可以证明当时工程施工质量不存在缺陷，但是建设单位拒绝出具该份鉴定结论，则()。A施工企业负有取得该鉴定的举证义务B人民法院应该自行调取该鉴定C法院应该推定施工企业的主张成立D建设单位必须提供该鉴定结论C

（持有人拒不提供证据，对方当事人主张该证据不利于持有人的，可推定该主张成立）甲建筑公司承揽了某住宅小区的施工任务，2011.8.30日竣工，但是建设单位却没有按照合同及时支付工程款，2011.11.10日，甲建筑公司将建设单位告上法庭，要求建设单位支付工程款合计300万元。回答下列问题：1庭审中，甲建筑公司出示了施工承包合同以证明索要工程款的正当性，此合同属于（）。

A书证B物证C鉴定结论D勘验笔录2由于建设单位指出甲建筑公司所承建的工程质量不合格，要求鉴定，则其鉴定申请应当在（）之前提出。

A提交答辩状B举证期限届满C开庭D判决3建设单位指出甲建筑公司在施工过程中使用了劣质材料，请求人民法院对该材料证据保全，则应当在（）之前提出。

A提交答辩状B举证期限届满C举证期满前7日D判决1A2B3C4建设单位申请诉讼保全，人民法院可以要求建设单位提供相应的（）。

A帮助

B担保

C证据保全

D措施5甲建筑公司应当选择（）起诉。

A最高人民法院

B高级人民法院

C中级人民法院

D基层人民法院4B5D（基层人民法院管辖第一审民事案件）

关于证据保全制度，下列说法正确的是（）。A当事人申请证据保全的，应当提供相应的担保。B仲裁委员会应将当事人的证据保全申请提交当地基层人民法院。C人民法院进行证据保全，应当要求当事人或诉讼代理人到场。D人民法院进行证据保全，可以采取查封、扣押、拍照等方法。D（A可以要求提供担保；B提交证据所在地人民法院；C可以要求P205）

在以诉讼方式解决建设工程合同纠纷的过程中，能够做为证据的是（

）。A.工程图纸

B.造价鉴定C.律师辩论

D.被告人弟弟的证言E.私拍的谈判录像ABDE

（E偷拍的只要不侵权或违法，可作为证据）当事人依据《民事诉讼法》第74条的规定向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前（）日。A3B7C15D30B考点3民事诉讼法民事诉讼法的基本制度：--合议制度合议制度，是指由3人以上单数人员组成合议庭，对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。在民事诉讼过程中，除适用简易程序由审判员一人独任审判以外，均采用合议制度。--回避制度回避制度是指为了保证案件的公正审判而要求与案件有一定利害关系的审判人员或其他有关人员不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。--公开审判制度公开审判制度，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向社会公开的制度。--两审终审制度两审终审制度是指一个民事案件经过两级法院审理就宣告终结的制度。最高人民法院做出的一审判决、裁定为终审判决、裁定。另外，根据《民事诉讼法》，适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件，实行一审终审。一、诉讼管辖民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。诉讼管辖分为：级别管辖、地域管辖、移送管辖指定管辖。（一）级别管辖级别管辖，是指划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。级别管辖是人民法院组织系统内部从纵向划分各级人民法院的管辖权限，它是划分人民法院管辖范围的基础。根据人民法院组织法的规定，我国人民法院设四级：即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院。法律规定，基层人民法院管辖第一审民事案件，但另有规定的除外。我国《民事诉讼法》主要根据案件的性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖。各级人民法院都管辖第一审民事案件。

1．基层人民法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外．

2．中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

1）重大涉外案件．

2）在本辖区有重大影响的案件．

3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

3．高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

4．最高人民法院管辖下列第一审民事案件：

(l）在全国有重大影响的案件．

(2）认为应当由本院审理的案件．（二）地域管辖1）地域管辖，是指确定同级人民法院在各自的辖区内管辖第一审民事案件的分工和权限。它是在人民法院组织系统内部，从横向确认人民法院的管辖范围，是在级别管辖的基础上确认的。2）地域管辖是根据各种不同民事案件的特点来确定的，一般原则是“原告就被告”，即“被告所在地法院受理！对其他特殊类型的案件，也是以当事人所在地、诉讼标的所在地或诉讼标的物所在地的人民法院管辖为原则的。

3）民事诉讼法规定，地域管辖有3种：一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖。一般地域管辖，是指根据当事人所在地确定有管辖权的人民法院；特殊地域管辖，是指根据诉讼标的或诉讼标的物所在地确定有管辖权的人民法院。对特殊地域管辖，我国民事诉讼法采取列举的方式予以确定；专属管辖是指根据案件的特殊性质，法律规定必须由一定地区的人民法院管辖。专属管辖具有排他性。4）合同纠纷的管辖。民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。但合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖。5）专属管辖因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。注意：建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而应当按照《民事诉讼法》第24条的规定，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。发包人和承包人也可根据《民事诉讼法》第25条的规定，在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地（工程所在地）的范围内，通过协议确定管辖法院。（三）移送管辖和指定管辖

1．移送管辖人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

2．指定管辖有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决．协商解决不了的，报请他们的共同上级人民法院指定管辖。

（四）管辖权异议管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。《民事诉讼法》第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出．人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移交有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”（五）回避制度根据《民事诉讼法》第45条规定，审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请回避：1．是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；2．与本案有利害关系；3．与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申谙提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

合同双方对合同纠纷管辖没有约定时，合同纠纷由（）人民法院管辖。A被告住所地B合同履行地C原告住所地D合同签订地E标的物所在地AB

（民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。但合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖。）赵某跟随同乡的包工头周某进城务工2年，现赵某欲对拖欠其工资3万元的包工头周某提起诉讼以下说法正确的是()。A此案应由中级人民法院管辖B此案应由赵某住所地人民法院管辖C此案应由周某户口住所地人民法院管辖D此案应由周某租住房屋所在地人民法院管辖D{公民提起的诉讼，由被告住所地法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地（满一年）法院管辖}二、诉讼参加人的规定诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人。（一）、当事人民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。民事诉讼当事人主要包括原告和被告。根据《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代理人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人．工程发包过程中可能有时候存在转包的现象，针对这种情况，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（二）、诉讼代理人诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，在民事诉讼活动中为维护当事人的合法权益而代为进行诉讼活动的人。民事诉讼代理人可分为法定诉讼代理人与委托诉讼代理人。（一）法定诉讼代理人适用于无诉讼行为能力的当事人，依照法律规定代理当事人进行诉讼。（二）委托代理人委托代理人是基于当事人的授权委托而行使代理权的人。1．委托人与委托代理人的范围根据法律规定，委托人可以是当事人、法定代理人与代表人诉讼中的代表人。委托诉讼代理人既可以是律师，也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。在建设工程领域，最常见的是委托诉讼代理人。2．委托代理人的人数

《民事诉讼法》第58条第1款规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”3．委托代理权的产生委托代理是基于委托合同与单方授权而产生的。4．授权委托书与委托代理权限委托他人代为诉讼的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。

委托权限分为一般授权与特别授权。一般授权，委托代理人仅有程序性的诉讼权利。特别授权可以行使实体性的诉讼权利，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。若授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，视为诉讼代理人没有获得特别授权，无权行使实体性诉讼权利．5．委托代理权的消灭委托代理权可以因诉讼终结、当事人解除委托、代理人辞去委托、委托代理人死亡或丧失行为能力而消灭。诉讼参加人包括（）。A当事人B代理人C诉讼代理人D法人E公民AC诉讼代理人是代理当事人进行民事诉讼活动的人，下列能够作为诉讼代理人的包括()。A律师B

法官C

限制民事行为能力人D当事人的近亲属E

所在单位推荐的人ADE

（委托诉讼代理人既可以是律师，也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民）根据法律规定，施工企业的诉讼代理人如果没有施工单位的特别授权，在诉讼中不得代为（）。

A进行和解

B提起反诉

C提起上诉

D提交证据

E变更诉讼请求

ABCE（特别授权可以行使实体性的诉讼权利，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。）三、财产保全及先予执行的规定（一）财产保全的概念财产保全．是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形从而将会造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，对有关财产采取保护措施的制度。

（二）财产保全的种类财产保全有两种，即诉前财产保全和诉讼财产保全。1诉前财产保全诉前财产保全，是指在起诉前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施。2诉前财产保全应当具备以下条件：

1）必须是情况紧急，不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害；2）必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施；3）申请人必须提供担保否则法院将驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行．申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉,否则人民法院应当解除诉前财产保全。3诉讼财产保全应当具备以下条件：1）必须是由当事人一方的行为可能使判决难以执行的；2）必须在诉讼过程中提出申请。法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼财产保全措施；3）申请人提供担保。法院未责令提供担保的不在此限。财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。4

财产保全的程序：

1）申请。诉前财产保全，由利害关系人在起诉之前向受诉法院提出申请。人民法院接受申请并裁定保全的，申请人在15日以内不起诉的即解除财产保全。诉讼财产保全可以在起诉同时申请也可以在起诉以后申请。2）担保。诉讼财产保全人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。3）裁定。当事人申请诉前保全的，人民法院接受申请后须在48小时内，作出裁定，裁定一旦作出即发生法律效力，当事人不服不得上诉，可申请复议一次，复议期间不停止对裁定的执行。4）解除。财产保全裁定的效力至生效法律文书执行时止，如果诉讼过程中需要解除保全措施的，法院应及时作出裁定解除保全裁定，如财产保全的原因和条件发生变化，不需要保全的；被申请人提供相应担保的；诉前保全的申请人在15日内未提起诉讼的等。5）赔偿。如果当事人申请财产保全有错误，被申请人因财产被保全而遭受损失的，申请人应当承担赔偿责任。5先予执行（一）先予执行的概念先予执行，是指人民法院对某些民事案件在作出终局判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。（二）先予执行的适用范围根据《民事诉讼法》第97条：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行：

1．追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，

2．追索劳动报酬的；

3．因情况紧急需要先予执行的。”

（三）先予执行的适用条件

1．当事人之间权利义务关系明确；

2．申请人有实现权利的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的正常生活或生产经营；

3．被申请人有履行能力；

4．申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用；

5．在诉讼过程中。人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。（四）先予执行的范围先予执行应当仅限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营急需为限。

（五）先予执行的程序1．申请先予执行根据当事人的申请而开始。2．责令提供担保人民法院应据案件具体情况来决定是否要求申请人提供担保。如果认为有必要让申请人提供担保，可以责令其提供；不提供的，驳回申请。3．裁定人民法院对当事人先予执行的申请，经审查认为符合法定条件的，应当及时作出先予执行的裁定。裁定经送达当事人，即发生法律效力，当事人不服的，可申请复议一次。（六）错误的补救人民法院裁定先予执行后，经过审理，判决申请人败诉的，申请人应返还因先予执行所取得的利益。拒不返还的，由法院强制执行，被申请人因先予执行遭受损失的，还应赔偿被申请人的损失。四、审判程序审判程序包括一审程序、二审程序和审判监督程序。1一审程序包括普通程序和简易程序。普通程序分起诉、审查与受理、审理前准备、开庭审理四个阶段；2

二审程序包括上诉的提起和受理、上诉的审理、对上诉案件的裁判。第二审人民法院的判决、裁定是终审的判决、裁定；3审判监督程序

（不是必经程序）包括人民法院提起再审的程序、当事人申请再审的程序和人民检察院的抗诉。具体如下

审判程序是民事诉讼法规定的最为重要的内容，它是人民法院审理案件适用的程序，可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。一、一审程序一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。本节主要介绍普通程序，普通程序分以下几个阶段：

（一）起诉起诉，是指公民、法人和其他组织在其民事权益受到侵害或者发生争议时，请求人民法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。起诉是当事人获得司法保护的手段，也是人民法院对民事案件行使审判权的前提。

依照《民事诉讼法》第108条的规定，起诉的条件如下：

1．原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

2．有明确的被告；

3．有具体的诉讼请求、事实和理由；

4．属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的范围。起诉的方式分书面形式和口头形式两种。《民事诉讼法》第109条1款规定，起诉应向人民法院递交起诉状。由此可见，我国《民事诉讼法》规定的起诉形式是以书面为原则的。但当事人书写起诉状有困难的，也可口头起诉，由人民法院记人笔录，并告知对方当事人。（二）审查与受理人民法院对原告的起诉情况进行审查后，认为符合起诉条件的，即应在7日内立案，并通知当事人。认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理，原告对不予受理裁定不服的，可以提起上诉．如果人民法院在立案后发现起诉不符合法定条件的，裁定驳回起诉，当事人对驳回起诉不服的，可以上诉。（三）审理前的准备审理前的准备，是指人民法院接受原告起诉并决定立案受理后，在开庭审理之前，由承办案件的审判员依法所做的各种准备工作。经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。经当事人申请，人民法院可以调查收集证据，或者在法定情况下，依职权调查收集证据或也委托外地人民法院调查。（四）开庭审理开庭审理是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人参加下，对案件进行实体审理的诉讼活动。主要有以下几个步骤：

1．准备开庭即由书记员查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律，由审判长核对当事人，宜布开庭并公布法庭组成人员。

2．法庭调查阶段根据《诉讼法》规定，法庭调查按照下列程序进行：

(l）当事人陈述；

(2）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；

(3）出示书证、物证和视听资料；

(4）宣读鉴定结论；

(5）宣读勘验笔录。3．法庭辩论其顺序为：--原告及其诉讼代理人发言；--被告及其诉讼代理人答辩；--第三人及其诉讼代理人发言或答辩；--相互辩论。法庭辩论终结后，由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征得各方面最后意见。法庭辩论结束后，法院作出判决前，对于能够调解的，可以在事实清楚的基础上进行调解，调解不成的，应当及时判决。

4．合议庭评议和宜判

法庭辩论结束后，调解又没达成协议的，合议庭成员退庭进行评议。评议是秘密进行的。合议庭评议完毕后应制作判决书，宜告判决公开进行。宣告判决时，须告知当事人上诉的权利、上诉期限和上诉法院。人民法院适用普通程序审理的案件，应在立案之日起6个月内审结，有特殊悄况需延长的，由本院院长批准，可延长6个月．还需要延长的，报诸上级人民法院批准．二、第二审程序

第二审程序又叫终审程序，是指民事诉讼当事人不服地方各级人民法院未生效的第一审裁判，在法定期限内向上级人民法院提起上诉．上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。第二审程序并不是每一个民事案件的必经程序，如果当事人在案件一审过程中达成调解协议或者在上诉期内未提起上诉，一审法院的裁判就发生法律效力，第二审程序也因无当事人的上诉而无从发生，当事人的上诉是第二审程序发生的前提。

（一）上诉的提起和受理

1．上诉的条件

(l）上诉人都是第一审程序中的当事人

(2）上诉的对象必须是依法可以上诉的判决和裁定

(3）须在法定的上诉期限内提起对判决不服，提起上诉的时间为15天；对裁定不服，提起上诉的期限为10天。只有当双方的上诉期都届满．均未提起上诉的，裁判才发生法律效力。

(4）须递交上诉状上诉应提交上诉状，当事人口头表示上诉的，也应在上诉期内补交上诉状。判决、裁定

比如：甲向A法院起诉，A法院一看，说“你这个案子应当向B法院起诉”，于是就裁定“不予受理”。这是对“程序问题”作出的决定，是“裁定”。

又如：甲把乙打伤，乙起诉至法院，法院经过审理，作出如下判决：甲赔偿乙各项费用5000元。这就是对“实体问题”作出的决定，而且一个案件只能是在最后有这么一个“判决”。2．上诉的受理

上级人民法院接到上诉状后，认为符合法定条件的，应当立案审理。上诉人在第二审人民法院受理上诉后，到第二审作出终审判决以前，认为上诉理由不充分，或接受了第一审人民法院的裁判，而向第二审人民法院申请，要求撤回上诉，这种行为，称为上诉的撤回。撤回是否准许，由第二审人民法院裁定。（二）上诉的审理

1．审理范围第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益者除外。当事人没有提出请求的，不予审查。被上诉人在答辩中耍求变更或者补充第一审判决内容的，可以不予审查。

2．审理方式第二审人民法院对上诉案件可以根据案件的具体情况分别采取以下两种方式进行审理：一是开庭审理；二是进行裁判。（三）对上诉案件的裁判二审法院经过审理后根据案件的情况分别作出以下处理：

1．维持原判。即原判认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。

2．依法改判。如原判决适用法律错误的，依法改判。

3．发回重审。即原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

4．发回重审或查清事实后改判。原判决认定事实错误或原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判。（四）二审裁判的法律效力我国实行两审终审制度，第二审法院对上诉案件作出裁判后，该裁判发生如下效力：

1．当事人不得再行上诉；

2．不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉；

3．对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。三、审判监督程序（一）审判监督程序的概念审判监督程序即再审程序，是指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。（二）审判监督程序的提起

1．人民法院提起再审的程序人民法院提起再审，必须是已经发生法律效力的判决裁定确有错误。其程序为：各级人民法院院长发现本院作出的已生效的判决、裁定确有错误，认为需要再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。最高人民法院对地方各级人民法院已生效的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已生效的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级人民法院再审。再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。2．当事人申请再审的程序当事人申请不一定引起审判监督程序，只有在同时符合下列条件的前提下，由人民法院依法决定，才可以启动再审程序：

(l）当事人申请再审的条件依据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。当事人的申请符合下列情形之一（P215)的，人民法院应当再审。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，拘私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

(2）当事人可以申请再审的时间当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出；2年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起3个月内提出。

3．人民检察院

抗诉是指人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定，发现有提起抗诉的法定情形，提请人民法院对案件重新审理。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有符合上文当事人可以申请再审情形之一的，应当按照审判监督程序提起抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有符合上文当事人可以申请再审情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。下列关于诉讼有关问题的表述中，正确的是（）。A争议标的金额的大小，往往是确定级别管辖的重要依据B起诉方式应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外C被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理D审判监督程序是独立审级，也是案件审理的必经程序E被告反诉的，可以缺席判决ABCE

（监督程序不是案件审理的必经程序）诉讼代理人是代理当事人进行民事诉讼活动的人，下列能够作为诉讼代理人的包括()。A律师B法官C限制民事行为能力人D当事人的近亲属E所在单位推荐的人ADE

下列解决纠纷的文书中，具有强制约束力，可以作为执行依据的法律文书包括()。A当事人自愿达成的和解协议B仲裁调解书C公证债权文书D民事判决书E民事裁定书BCDE

（和解协议不具有强制约束力，有法律效力）在下列情况中，适用专属管辖的是()提起的诉讼。A因侵权行为B

因土地使用权转让纠纷C因货物买卖合同纠纷

D因工程施工合同纠纷B

(注：工程合同不适用专属管辖）

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，原判决适用法律错误的()。A依法改判B维持原判C发回原审法院重审D交由其它同级一审法院重审A

（适用法律错误的，依法改判；正确的维持原判；违反程序的，发回重审；认定事实错误、事实不清发回重审或改判）五、执行程序

审判程序与执行程序是并列的独立程序。审判程序是产生裁判书的过程，执行程序是实现裁判书内容的过程。一、执行程序的概念执行程序，是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。执行应当具备以下条件：第一，执行以生效法律文书为根据；第二，执行根据必须具备给付内容；第三，执行必须以负有义务的一方当事人无故拒不履行义务为前提．二、执行根据执行根据是当事人申请执行，人民法院移交执行以及人民法院采取强制措施的依据。执行根据是执行程序发生的基础，没有执行根据，当事人不能向人民法院申请执行，人民法院也不得采取强制措施，执行根据主要有：1．人民法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书以及生效的调解书等；2．人民法院作出的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决书、裁定书；3．仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；4．公证机关依法作出的赋予强制执行效力的公证债权文书．5．人民法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判决、裁定或裁决的裁定；6．我国行政机关作出的法律明确规定由人民法院执行的行政决定．下列解决纠纷的文书中，具有强制约束力，可以作为执行依据的法律文书包括()。A当事人自愿达成的和解协议B仲裁调解书C公证债权文书D民事判决书E民事裁定书BCDE

（和解协议不具有强制约束力，有法律效力）三、执行案件的管辖发生法律效力的民事判决、裁定．以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。四、执行程序（一）申请人民法院作出的判决、裁定等法律文书，当事人必须履行。如果无故不履行，另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行。申请强制执行应提交申请强制执行书，并附作为执行根据的法律文书。申请强制执行，还须遵守申请执行期限。申请执行的期间为2年．申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。这里的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。（二）执行人民法院的裁判生效后，由审判该案的审判人员将案件直接交付执行人员，随即开始执行程序。提交执行的案件有三类：

--判决、裁定具有交付赌养费、抚养费、医药费等内容的案件；

--具有财产执行内容的刑事判决书；

--审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。

（三）再审请人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的．申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行．五、执行中的其他特殊问题（一）委托执行根据我国《民事诉讼法》规定，被执行人或被执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接到当地执行。直接到当地执行的，负责执行的人民法院可以要求当地人民法院协助执行，当地人民法院应当根据要求协助执行。（二）执行异议1．当事人、利害关系人提出的异议当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议．2．案外人提出的异议执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼．（三）执行和解在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。六、执行措施执行措施是指人民法院依照法定程序强制执行生效法律文书的方法和手段。在执行中，执行措施和执行程序是合为一体的。执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

执行措施主要有：

执行措施主要有：（1）查封、冻结、划拨被执行人的存款；（2）扣留、提取被执行人的收人；（3）查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；（4）对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查；（5）强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证，（6）强制被执行人迁出房屋或退出土地，（7）强制被执行人履行法律文书指定的行为；（8）办理财产权证照转移手续；（9）强制被执行人支付迟延履行期间的俊务利息或迟延履行金；（10）债权人可以随时请求人民法院执行。2007年10月第十届全国人民代表大会常务委员会通过关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定中对于执行措施增加了两条：（一）被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。（二）被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。七执行中止的法律规定法律规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：--申请人表示可以延期执行；--案外人对执行标的提出确有理由的异议的；--作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；--作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的；--人民法院认为应当中止执行的其他情形。

中止的情形消失后，恢复执行。八终结执行的法律规定法律规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：--申请人撤销申请的；--据以执行的法律文书被撤销的；--作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；--只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；--人民法院认为应当终结执行的其他情形。

中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。某工程的建设单位与施工单位甲签订了施工合同后，施工单位甲与施工单位乙签订了施工分包合同，此后，施工单位乙又与施工单位丙签订了再分包合同，在对施工单位丙施工的工程进行验收时，发包人与承包人因工程质量发生争议，对此，建设单位()。A只能以施工单位甲基为被告提起诉讼B只能以施工单位乙为被告提起诉讼C只能以施工单位丙为被告提起诉讼D可以以总承包人，分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼D

（因工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人，分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为当事人）某房地产开发商拖欠施工企业部分工程款，在多次催要未果的情况下，施工企业决定采用诉讼方式解决问题。根据场景回答下列问题：1起诉前，施工企业欲对开发商所有的一处房产进行保全，则下列说法不正确的有（）。A人民法院在接受申请后，必须在48小时内作出裁定B开发商不符人民法院财产保全裁定的，可申请复议一次，复议期间停止裁定的执行C申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全D申请有错误的，人民法院应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失E申请人在人民法院采取保全措施后7日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全1BDE（B应为不停止；D应由申请人赔偿；E应为15日）2关于采取诉前财产保全的条件，下列说法正确的有（）。A申请人必须提供担保B必须由利害关系人提出申请C法院也可以依职权主动采取财产保全措施D不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害E可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行3诉讼参加人包括（）。A当事人B代理人C诉讼代理人D法人E公民2ABD3AC4根据法律规定，施工企业的诉讼代理人如果没有施工单位的特别授权，在诉讼中不得代为（）。

A进行和解

B提起反诉

C提起上诉

D提交证据

E变更诉讼请求5人民法院对追索（）的案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行。

A赡养费

B抚恤金

C工程款

D医疗费用

E劳动报酬

4ABCE5ABDE考点4仲裁法一、仲裁协议1、仲裁协议的法律效力表现为：--对双方当事人的法律效力，--对法院的法律效力，--对仲裁机构的法律效力。仲裁协议是仲裁进行的必要前提，仲裁委员会应当由当事人协议约定；仲裁委员会的选取不受地域限制；当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外；一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全！2、仲裁协议的内容（必须同时具备）1）请求仲裁的意思表示；这是仲裁协议的首要内容，因为当事人以仲裁方式解决纠纷的意愿正是通过请求仲裁的意思表示体现出来的。对仲裁协议中意思表示的要求是要明确、肯定。2）仲裁事项；仲裁事项是当事人提交仲裁的具体争议事项。仲裁庭只能在仲裁协议确定的仲裁事项的范围内进行仲裁，超出这一范围进行仲裁，所作的仲裁裁决，经一方当事人申请，法院可以不予执行或者撤销。按照我国《仲裁法》的规定，对仲裁