【论契约自由原则5000字（论文）】

论契约自由原则目录前言 5一、契约与契约自由 5二、契约自由原则限制 6（一）契约自由与契约正义 6（二）契约自由限制外在表现 61、是否签订合同和选择合同对象的限制 72、对合同内容的限制 73、对合同的限制和管理 7（三）契约自由原则限制在我国法中的体现 81、契约自由限制的立法规定 82、格式合同 8三、我国合同法中的契约自由 8总结 10参考文献 11前言契约自由原则确立于《法国民法典》作为合同法的基本原则，近年来通过对契约自由原则的定义，随着社会经济生活的变化，实现自我纠正。通过对契约自由原则的分析，有必要证明契约与契约自由是市场经济条件下契约自由原则发展的必然产物。契约自由是现代民法的三项基本原则之一，契约自由原则强调契约自由的当事人同意双方当事人之间形成一项协议，形成权利义务关系，并在双方当事人间发生效力。契约自由原则不仅是立法的精神，也是人权保障的重要进展。正如民法学者陈自强指出的：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。”一、契约与契约自由契约是指“依照法律订立的正式的证明，由法律规定的出卖、抵押、租赁等关系的文书文件”。在1932年，美国律师协会在《合同法重述》中所下定义是：合同是“一个承诺或一系列的承诺，对违反这种承诺给予法律救济，或在某些情况下，认为履行承诺只是一种义务”。从法律原则的角度看，契约是一种可以由个人创造的社会合同形式，它可以行使自己的权利。早在古代罗马时期契约观念就已经形成，罗马法是第一部总结并体现契约自由原则的法典。契约也是现如今所称的买卖合同，以书面的语言形式来约束合同双方当事人，履行应尽的义务和责任。相对而言，可以说契约就等同于合同。从发展的角度而言，现代契约理论突破了契约关系必须坚持当事人自由意志的传统理论框架，契约将进一步考虑劳动关系不同的经济地位和社会环境，因为他们自身的劳动法而受到特殊保护，消费者因为他们的消费者身份受到消费者保护法的保护。上升的诚实信用原则使契约关系成为以诚信为基础的当事人，当事人的利益共同而体现出契约法的价值取向发生了调整，随后由绝对自由走向由社会公正角度限制契约自由原则，于是，在现代契约理论中诚实信用原则迅速崛起，这种原则由道德规范提升而产生，本身所蕴含的是以个人主义为出发点的契约自由原则，存在不同性质的主要市场活动，真诚守信，在追求自己利益的同时，不得损害他人利益和社会利益，它有利于纠正契约自由原则过度所带来的问题；它的边界的模糊性使得借助伸缩性更大而适应性更强的原则条款让契约自由原则的司法干预成为可能，现如今的契约法找到了契约规范与社会生活的切合点，使得契约秩序复合时代的发展潮流。进入20世纪，国家加强了对经济及其他事务的干预，法律也从个人自由本位转为社会本位。傅静依《20世纪契约法》[M]，北京:法律出版社2008:215.傅静依《20世纪契约法》[M]，北京:法律出版社2008:215.二、契约自由原则限制（一）契约自由与契约正义根据自然法的解释，赋予个人最大自由的法律是符合正义的。契约的公正性应当是按照这种解释而规定，是保证合理自由的前提。但随着时代的发展，经济的快速发展，交易者经济地位上有明显的差距，商人与契约自由原则成为了丛林法则。强可通过契约自由的名义强制弱接受提前的合同条款；合同和现代契约自由原则应该有一个合理的平衡点，以维持“正义和公平”。保证实力上的差距太大的社会阶层之间的平等分配权利和义务，保护弱者利益，演变成一个强大的法律，强烈自由的契约自由原则。“理论正义”的代表哈耶克说过：“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体，而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”要强化弱者的力量，提高弱者的话语权，弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现真正的正义。马克思说过：“权利永远不能超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会文化发展。”契约正义正是为了使契约自由适应新的社会形势，使契约自由理论更趋完善，适应时代的变化。（二）契约自由限制外在表现对契约自由规制的方式主要有:行政手段、自律手段和法律手段行政手段主要表现为许可、认可、核准和监督等，是对不公平合同条款所采取之最早的规制手段自律手段由各商业行会及消费者团体等民间组织对合同条款进行审查和受理投诉，从而取消或限制某些不公平条款的使用法律手段是各国通用且最有效之限制不公平合同条款使用的方法，梁慧星《从近代民法到现代民法》[M]，中外法学2007契约自由原则使用当中包括两个方面：立法和司法规制立法，一方面国家通过立法的某些条款把不公平的条款明确写入法律规定，它是无效的，另一方面法律代订某些契约条款以保护弱者一方的利益司法规制指在司法上，法官基于对实质正义的追求，利用立法上的弹性条款，如诚实信用原则等，对合同加以解释，从而限制不公平合同条款的签订，司法适用诚实信用的原则，标志着个人本位向社会本位的转化，契约法从形式正义向实质正义的转化。梁慧星《从近代民法到现代民法》[M]，中外法学2007现代合同法中的契约自由与契约正义的现状是，第一所有契约自由原则仍然是契约的干预和限制自由的合同法的基本原则，古典契约法的原则处于合同垄断地位的自由，自由的合同不再主导一切神圣的位置。其次变化，契约正义是现代契约合同正义，充分考虑社会利益的临界，表达契约自由的发展，强调相互协调平衡个人利益与社会利益，从而提高个人利益和社会利益，实现共同发展。契约自由的限制主要表现有以下几个方面：1、是否签订合同和选择合同对象的限制在对合同对象的选择上，主要针对特定的人进行限制。例如合同订立的双方当事人必须是在法律上具备相应的行为能力并且对法律允许的范围内的对象为目标的订立合同。当事人订立的超越法的底线的合同是绝对无效的合同。2、对合同内容的限制各国反垄断法、反不正当竞争法限制订立垄断合同、不正当竞争合同，限制借贷利息等，大陆法系国家通过情事变更原则，英美法系国家通过合同落空干预变更合同内容，或根据公序良俗原则确认合同无效，或者由法院直接根据诚实信用原则处理案件。3、对合同的限制和管理规定的合同应采用书面形式，减小口头形式的适用范围，规定有的合同要经过批准，有的合同要经过登记。这样就减小了选择合同形式的自由程度。加强对合同的管理。某些合同在履行过程中要受到行政监督，在发生纠纷时行政机关有权解决。（三）契约自由原则限制在我国法中的体现1、契约自由限制的立法规定我国现代的民法对契约自由的限制做出了明确的规定，尽管我国在建国初期坚持计划经济为主，契约自由并未被重视的提出研究，但近年的法律规定无疑是对契约自由原则限制的肯定。我国《合同法》第5条至第7条规定了当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则和当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益的内容。王涛《合同法概论》，程正康等译，法律出版社2010.我国的合同自由原则并不排除对合同的适当限制，如法律规定对某种合同当事人负有承诺的义务，非有重大事由，不得拒绝订立合同。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”如电力、邮政、煤气、铁路运输等公用事业单位，不得对顾客提出的缔结合同的请求予以拒绝。《合同法》2010.王涛《合同法概论》，程正康等译，法律出版社2010.《合同法》2010.2、格式合同我国也出现了大量的格式条款合同，保护相对人的利益，在《合同法》第37条至第39条，做出了具体、明确的规定。此外，我国合同法确立了诚实信用、公平、平等、等价等原则以实现合同正义，法官享有一定的自由裁量权，使其能够根据合同关系的具体情况衡平当事人之间的利益，保护经济上的弱者，以实现契约自由与契约公平的平衡。相信在不久的将来，契约自由的精髓会随着合理的规制发挥出它应有的本意，让合同的黄金时代到来。三、我国合同法中的契约自由我国合同法规定了契约自由原则，我国市场经济的完善和发展离不开契约自由原则，立法者在确立这一原则的地位的同时也在不同条款中以契约正义对其进行了规制对契约自由进行规制符合我国的具体国情，也是近代各国合同法的立法趋势但从我国国情和合同法基本原则的相互关系看，契约自由原则只是我国合同法的基本原则之一。《合同法》2010《合同法》2010首先，社会主义性质的我国经济体制不允许适当提高契约自由原则合同在合同法中的位置来纠正市场失灵，保护交易弱者，实现公平交易，维护社会的利益，国家必须对经济生活进行干预，限制自由的合同，以确保在我国自由合同健康发展的市场经济状况，有没有真正的市场经济，如果没有国家干预，这将阻碍健康发展的市场经济，可见，自由合同和国家干预的关系是统一而对立的，这两个方面都不可忽略。其次，我国正处于建立和完善充满活力的社会主义市场经济体制的时期，为了维护正常的交易秩序，维护合法权利和政党的利益，非常必要加强国家干预和限制契约自由原则的合同，如限制合同的当事人的合同形式的选择自由，是否书面形式建立合同的有效条件，还是将其作为证据上的要求，都对确定当事人的权利义务，预防争议，减少不必要的纷争，维护正常的交易秩序有积极的意义。没有自由没有任何团体和个人自由的限制在任何一个国家都面临着如何平衡公共政策和契约自由之间的问题，从我国现状来看，合同法的合同是不必要的，但也是合理的。美国学者博登海默曾经说过：“如果我们从正义角度出发，决定承认对自由权利的要求是根植于人类自然倾向之中，那么我们无论怎样也不能把这种权利看成是绝对的和无限制的权利任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制，这就是自由社会的经验如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者无政府的政治自由会演变成篡权者个人的情况，无限制的经济自由会导致垄断的产生”(美)威格特.克美孙宪忠译，《合同法的自由与强制》[M]，北京:法律出版社，2008.因为契约是社会环境下的契约，而不是个人环境下的契约，所以契约必须考虑社会利益，必须体现平等、公平、诚信和正义。(美)威格特.克美孙宪忠译，《合同法的自由与强制》[M]，北京:法律出版社，2008.总结法律中的契约正义，并非传统契约理论所描述的那样，只要契约是当事人自由意志的表示，那就是公平和正义，“契约即正义的命题”受到现代社会政治、经济、文化等诸多因素的影响，对契约自由予以法律上的诸多限制，以期通过法律来实现社会分配的公正，是现代契约正义的应有之义对契约自由进行规制和重塑，以实现实质正义，己成为人们的共识自梅因提出“从身份到契约”这一论述以来，社会经济和法律本身己经发生诸多深刻的变化几十年后的今天，形式正义意味着对所有人平等地执行法律和制度，但这种法律和制度本身可能是不公正的，所以形式正义不能保证实现实质正义正如王泽鉴老师所说：“契约自由应受限制，为事理之当然无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃在某种意义上，一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由深化和发展，从而实现契约正义的记录”对契约自由原则的必要限制，不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真正的回复和匡正契约自由已越来越偏离自身价值而徒具形式的情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位，步入其应当走向的道路。参考文献[1]傅静依《20世纪契约法》[M]，北京:法律出版社2008:215.[2]梁诗雨《近代民法到现代民法》[M]，中外法学2007，(2):225.[3](德)迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译:《德国民法总论》，法律出版社2000.[4]王利明《合同法的目标与鼓励交易》[M]，法学研究2006，(3).[5}梁慧星《从近代民法到现代民法》[M]，中外法学2007，(2):135.[6]白晨航《契约自由原则的相对化与定式合同的性质》[M]，河北法学，2004，(3).[7](美)威格特.克美孙宪忠译，《合同法的自由与强制》[M]，北京:法律出版社，2008.[8}博登海默邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》[M]，北京:中国政法大学出版社，2004.[9]王泽鉴《债权法的原理》[M]，北京:中国政法大学出版社，2002.[10]王春德《西方法律思想史》[M]，北京:北京大学出版社，2000:353[11](德)康德拉·茨威格