武汉大学法学院《824法理学》历年考研真题汇编（含部分答案）

目录

2015年武汉大学824法理学考研真题

2014年武汉大学824法理学考研真题

2013年武汉大学821法理学考研真题及详解

2012年武汉大学823法理学考研真题及详解

2011年武汉大学823法理学考研真题

2010年武汉大学820法理学考研真题

2009年武汉大学818法理学考研真题

2007年武汉大学419法理学考研真题（含部分答案）

2006年武汉大学419法理学考研真题及答案

2005年武汉大学435法理学考研真题

2004年武汉大学468法理学考研真题

2003年武汉大学471法理学考研真题

2001年武汉大学法理学考研真题

2000年武汉大学法理学考研真题

1999年武汉大学法理学考研真题

1998年武汉大学法理学考研真题

1997年武汉大学法理学考研真题

1996年武汉大学法理学考研真题

2015年武汉大学824法理学考研真题

2014年武汉大学824法理学考研真题

2013年武汉大学821法理学考研真题及详解

科目名称：法理学（A卷）

科目代码：821

一、辨析题（共4小题，每小题l5分，共60分）

1.Jus和Lex

2．法律发展和“法律与发展”

3．应然人权、法定人权和实有人权

4．法制和法治

二、材料分析题（共3小题，每小题30分，共90分）

1．法理学有时也被称作法哲学。请你结合下面罗素有关哲学价值

的论述，谈谈你对学习与研究法理学的意义的看法。（30分）

“哲学的价值大部分须在它的极其不确定性之中去追求。没有哲学色

彩的人一生总免不了受束缚于种种偏见，由常识、由他那个时代或民族

的习见、由未经深思熟虑而滋长的自信等等所形成的偏见。对于这样的

人，世界是固定的、有穷的、一目了然的；普通的客体引不起他的疑

问，可能发生的未知事物他会傲慢地否定。但是反之，正如在开头几章

中我们所己明了的，只要我们一开始采取哲学的态度，我们就会发觉，

连最平常的事情也有问题，而我们能提供的答案又只能是极不完善的。

哲学虽然对于所提出的疑问，不能肯定告诉我们哪个答案对，但却能扩

展我们的思想境界，使我们摆脱习俗的控制。因此，哲学虽然对于例如

事物是什么这个问题减轻了我们可以肯定的感觉，但却大大增长了我们

对于事物可能是什么这个问题的知识。它把从未进入过自由怀疑的境地

的人们的狂妄独断的说法排除掉了，并且指出所熟悉的事物中那不熟悉

的一面，使我们的好奇感永远保持着敏锐状态。”（摘自《哲学问题》

第15章，罗素著，何兆武译）

2．请阅读下面的材料，回答问题。（30分）

2012年11月19日浙江温岭公安官方微博发布信息：“温岭城西街道

蓝孔雀幼儿园女教师虐童事件经警方深入侦查，根据罪刑法定原则，认

为涉案当事人颜艳红不构成犯罪，现依法撤销刑事案件，对其作出行政

拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。今天，温岭警方依法释放

颜艳红。”

随后《北京青年报》发表社评：《温岭虐童女教师真的无罪

吗？》；《新京报》同样表示“温岭虐童案尚有疑问需解释”。《第一财

经日报》亦发表《舆论与司法需要良性互动》一文：“透过对温岭虐童

案当事人最后的裁决，可以发现，当前的公共舆论中固然有大量的充满

义愤的指责，但也不乏理性的、敬畏法律的声音。这样的声音稀释了舆

论对司法的负面影响。这真的是中国社会的进步。但反过来看，司法领

域现存的一些问题，却阻碍了司法与舆论实现平衡。无疑，舆论与司法

需要良性互动。而要实现良性互动，双方皆要有所为。”

1）请运用法理学知识，评析《第一财经日报》所载文童的观点。

2）请结合上述材料，说明微博等信息和通信技术（Informationand

CommunicationTechnology）对法律运行的影响。

3．请阅读下面的材料，回答问题。（30分）

中新网11月16日电据公安部网站消息，公安部今日召开部直属机关

干部大会，传达贯彻党的十八大精神。中共中央政治局委员、国务委

员、公安部党委书记、部长孟建柱讲话要求，要坚持依法治国、规范执

法，切实增强运用法治思维和法治方式化解矛盾、维护稳定的能力。

1）应如何理解上述材料中所说的法治思维？

2）稳定与作为法的价值之一的秩序有何关系？

参考答案：

一、辨析题（共4小题，每小题15分，共60分）

1.Jus和Lex

答：拉丁文的Jus和Lex，在汉语语境下对应的意思为“法”与“法

律”。

（1）“法”指普遍的永恒的道德原则和正义公理，大致与法哲学上

的“自然法”相对应；而“法律”则指由国家机关制定和颁布的具体的法律

规则，大致与法哲学上的“实在法”对应。

（2）Jus一词既有“法”的含义，又兼有“权利”“公平”“正义”等充满道

德内容的抽象含义；Lex一词通常指具体规则，其词义明确、具体、技

术性强。

（3）法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则

指由国家机关制定和颁布的具体行为规则；法律是法的真实或虚假的表

现形式。这种二元结构是西方法律文化中特有的。它是“自然法”（理想

法、正义法、应然法）与“实在法”（现实法、国家法、实然法）对立观

念的法哲学概括。

2．法律发展和“法律与发展”

答：法律发展，是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适

应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的

重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所

发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。

“法律与发展”是指法律在促进经济发展、政治文明、文化繁荣、道

德进步等方面的作用，以及诸方面社会发展对法律自身生成和发展的影

响。符合社会生活需要和发展规律的法律可以促进社会进步，反之则可

能阻碍社会发展。社会发展的不断进步或蕴含其中的进步趋势反过来向

不合时宜的法律提出挑战，促进法律不断修改完善。

总而言之，“法律发展”和“法律与发展”是各自独立的范畴。但在逻

辑上，“法律发展”是从属于“法律与发展”的子概念。

3．应然人权、法定人权和实有人权

答：人权可以大致划分为应然人权、法定人权、实有人权。人权包

括三个层次：广义的人权是指人作为人应当享有的那种无须证明的权利

和利益；中义的人权是指人不仅应当而且可以依据具体的法律程序加以

行使的权益，往往指法定人权；狭义的人权是指人能够正当地享有而且

能实际占有和消费的那部分权益。这三个层次分别对应应然人权、法定

人权、实有人权。

（1）应然人权，即自然意义上的人权，是指人之为人应当享有，与

生俱来、不可剥夺、自然而然的一系列权利。应然人权的范围大于法定

人权与实有人权。

（2）法定人权，即法律意义上的人权，是指宪法制度保障的基本权

利。法定人权是应然人权中的一部分，是经宪法确认的、由宪法和法律

来保障的公民的基本权利。

（3）实有人权，是指公民在现有的社会经济环境下，实际能够享受

到的权利。由于社会经济条件与法律发展的限制，有些权利虽经法律确

认，但是公民并不能够实际享有。

4．法制和法治

答：（1）法制与法治的概念

法制，一般就是法律制度的简称，是一个非常中性的概念。从此种

意义上理解法制概念，可以认为，世界上任何有法律制度的国家，都有

法制。

亚里士多德将法治定义为：已成立的法律获得普遍的服从，而大家

服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。从实质意义来看，法治

即“法的统治”，它是以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权

力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

（2）法治与法制的区别可以从四方面理解：

①内涵的差异。法治表达的是法律运行的状态、方式、程序和过

程，包括法律的至上权威，法律的公正性、普遍性、公开性等基本要

求，以及法律制约公共权力与保障人权等基本原则；法制只是“法律和

制度”的简称。

②与权力之间的关系不同。与权力的不同关系是法治与法制的重要

区别。法治强调的是法的统治，奉行法律至上，主张一切权力都要受到

法律的制约。但法制并不必然包含这样的含义。

③产生和存在的时代不同。从严格的意义上讲，现代法治是资产阶

级革命的产物，是资本主义时代才产生并建立的，只有在资本主义社会

和社会主义社会才存在。而法制是从法律出现以来就产生的，在这个意

义上，它甚至是法律的另一种表述，它早在奴隶制社会初期就产生了。

④二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。一般说来，法

治都是与一定民主、自由和人权价值观念相联系。在现代社会，民主通

常是法治的政治基础，自由和人权则是法治所要保障和维护的价值。但

法制与这些价值都没有必然的联系，它既可以为这些价值服务，也可以

为反对这些价值的制度服务。

法治和法制之间的联系也是显而易见的。很显然，有法制并不一定

有法治，但是没有法制，却绝对谈不上有法治，任何法治都是以法制作

为基础建立起来的。当然，法制含义本身也不是一成不变的，有时人们

也可能会在法治的含义上理解法制。

二、材料分析题（共3小题，每小题30分，共90分）

1．法理学有时也被称作法哲学。请你结合下面罗素有关哲学价值

的论述，谈谈你对学习与研究法理学的意义的看法。（30分）

“哲学的价值大部分须在它的极其不确定性之中去追求。没有哲学色

彩的人一生总免不了受束缚于种种偏见，由常识、由他那个时代或民族

的习见、由未经深思熟虑而滋长的自信等等所形成的偏见。对于这样的

人，世界是固定的、有穷的、一目了然的；普通的客体引不起他的疑

问，可能发生的未知事物他会傲慢地否定。但是反之，正如在开头几章

中我们所己明了的，只要我们一开始采取哲学的态度，我们就会发觉，

连最平常的事情也有问题，而我们能提供的答案又只能是极不完善的。

哲学虽然对于所提出的疑问，不能肯定告诉我们哪个答案对，但却能扩

展我们的思想境界，使我们摆脱习俗的控制。因此，哲学虽然对于例如

事物是什么这个问题减轻了我们可以肯定的感觉，但却大大增长了我们

对于事物可能是什么这个问题的知识。它把从未进入过自由怀疑的境地

的人们的狂妄独断的说法排除掉了，并且指出所熟悉的事物中那不熟悉

的一面，使我们的好奇感永远保持着敏锐状态。”（摘自《哲学问题》

第15章，罗素著，何兆武译）

答：法理学作为法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态，

在法学教育、法学研究和法律实践中具有方向引导、思想启蒙、理论指

引的功能。在当代中国，学习与研究法理学具有独特的意义。

（1）学习与研究法理学是法科学生的需要。首先，只有学懂了法理

学，才能真正学好法学其他学科。因为法理学回答的是整个法学的基本

原理、基本知识与基本技能，只有掌握法理学阐释的基本概念、主要范

畴、研究方法，才有可能掌握和深化其他学科的知识。其次，也是更重

要的，只有明确法学的价值观发展观和运行原理，才能树立法学研究的

方向，才能使法科学生成为治国之才。

（2）学习与研究法理学是培养法科学生思维方式的需要。法科学生

一个最基本要求就是法学的思维方式，当碰到一个具体问题或某一方面

的问题时，要保捉清醒的头脑，首先要弄清问题的本质，即弄清该问题

是个什么问题，接着查清该问题产生的法律原因、产生的法律后果和解

决该问题的法律方法。法理学正是培养学生这种思维的课程。法理学明

确告诉学生，法学是治国理政的学问碰到问题时，应从法学的角度来思

考，多问几个为什么，既不能把简单的问题复杂化，也要防止把复杂的

问题简单化。

（3）学习与研究法理学是法科学生提高理论素质的必由之路。理论

与实践必须统一，任何理论都来源于实践，但它不是简单地重复实践，

而是去粗取精、由表及里的认真概括和升华，上升为理论再去指导实

践。法理学正是法律实践升华的体现。一个法科学生在校期间，首先要

学习和掌握法学理论，提高理论素养。与此同时，把理论与实践结合起

来，向更高、更深层次发展，这样学生才能有扎实的基础。因为学校教

的法理学不是凭空产生的，而是来源于前人的实践，来源于对以往法律

实践的升华。

（4）学习与研究法理学既是法科学生入门的需要，更是他们发挥作

用成为治国之才的需要。治国固然需要各方面的学问，但法学是主要学

问。因为法理学研究的是治国的模式、治国的方略和治国的体制，同时

也研究治国的方式和力法，战略与策略。

2．请阅读下面的材料，回答问题。（30分）

2012年11月19日浙江温岭公安官方微博发布信息：“温岭城西街道

蓝孔雀幼儿园女教师虐童事件经警方深入侦查，根据罪刑法定原则，认

为涉案当事人颜艳红不构成犯罪，现依法撤销刑事案件，对其作出行政

拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。今天，温岭警方依法释放

颜艳红。”

随后《北京青年报》发表社评：《温岭虐童女教师真的无罪

吗？》；《新京报》同样表示“温岭虐童案尚有疑问需解释”。《第一财

经日报》亦发表《舆论与司法需要良性互动》一文：“透过对温岭虐童

案当事人最后的裁决，可以发现，当前的公共舆论中固然有大量的充满

义愤的指责，但也不乏理性的、敬畏法律的声音。这样的声音稀释了舆

论对司法的负面影响。这真的是中国社会的进步。但反过来看，司法领

域现存的一些问题，却阻碍了司法与舆论实现平衡。无疑，舆论与司法

需要良性互动。而要实现良性互动，双方皆要有所为。”

1）请运用法理学知识，评析《第一财经日报》所载文章的观点。

答：《第一财经日报》所载文章的观点反映了司法与舆论的相关关

系，即舆论与司法需要各司其职、良性互动。运用法理学中的相关知

识，具体分析如下：

①司法法治原则。司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程

序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法法治原则要求，在司法过

程中，要严格依法司法。在我国，这条原则具体地体现为“以事实为根

据，以法律为准绳”的原则,在查办案件的全过程，都要按照法定权限和

法定程序，在查明事实的基础上，依据法律的有关规定，作出公正合理

的裁决。司法法治原则要求公众的舆论监督要以宪法、法律为根本指导

原则，以一个理性人的思维来看待司法事件，而不应盲目追随个别意

见，使舆论绑架司法。

②司法权独立行使原则。该原则是指司法机关在办案过程中，依照

法律规定独立行使司法权。国家的司法权只能由国家的司法机关统一行

使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；司法机关行使司法权只

服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；司法机关行使

司法权时，必须严格依照法律规定，准确地适用法律。这既是法律赋予

司法机关的权力，同时也是其不可推卸的义务，在司法机关的专业意见

和社会舆论倾向不一致时，司法机关也应当坚持其独立地位，不屈服于

大众舆论。

③坚持司法权独立行使原则，并不意味着司法机关行使司法权可以

不受任何监督和约束。司法权如同其他任何权力一样，都要接受监督和

制约。在当今中国，司法权不仅要接受党的领导和监督、国家权力机关

的监督，还要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民

群众的监督以及社会舆论的监督，司法机关的上、下级之间以及同级之

间也存在监督和约束，通过这些种类多样的监督形式和监督机制，防止

司法权的滥用。

舆论监督和司法活动都是实现社会公平正义的重要途径，司法机关

应在坚持党的领导、自觉接受人民监督的前提下，保持司法活动的适度

开放性，主动接受网络舆论的监督，把网络舆论监督当成司法公开、司

法民主和司法公正的助推器；同时，要严格规范司法，保证司法机关依

法独立公正行使职权，切实提高舆情处理能力。

④尽管网络舆论与司法活动存在差异和冲突，但在很多方面也有契

合点，具有一致性，在实践中可以相互支持、良性互动。表现为：公平

正义是网络舆论与司法活动的共同追求；网络舆论能够促进司法公正；

依法独立公正行使司法权能够维护公民表达权、矫正舆论偏差。这就要

求司法机关切实提高舆情处理能力：保障司法机关独立行使职权；以法

律为依据执法办案；全面提高司法机关舆情应对能力。十八届四中全会

通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，要求

保证司法公正，提高司法公信力。保障人民群众参与司法。在司法调

解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与。加强对司法

活动的监督。司法机关要及时回应社会关切。规范媒体对案件的报道，

防止舆论影响司法公正。

综上可知，《第一财经日报》所载文章的观点反映了司法与舆论二

者的相关关系。一方面，二者不能完全分离，司法的公正不仅要靠司法

自身体制的完善，还需要外在力量的监督，新闻媒体由于自身的特殊性

对司法可以发挥有效的监督作用，促进司法过程的公开化与公正化，依

次提高司法权的公信力。另一方面，新闻媒体舆论监督要坚持一定的界

限，其监督在于促进司法过程的公开化。而司法独立原则、司法权的特

点要求法官严格依据法律和事实，结合内心对法律的认知作出审慎的判

决，新闻媒体不应对涉及事实认定和法律适用发表意见，这是司法机关

的权限和职责。而且舆论一旦超过必要限制就会对法官的独立审判造成

干扰，这是与我国正在建设的法治国家与司法独立要求相违背的。所

以，要坚持科学的规范与界限，实现司法与舆论的良性互动。

2）请结合上述材料，说明微博等信息和通信技术（Informationand

CommunicationTechnology）对法律运行的影响。

答：微博等信息和通讯技术，实质上代表的是高科技下尤其以网络

舆论为典型的飞速传播的社会公众舆论方式。这是一把“双刃剑”，作为

新型的传播媒体，它一方面对法律适用活动发挥了前所未有的社会舆论

监督作用；另一方面也存在着过度介入司法活动、妨碍司法独立等各种

问题，影响了司法活动正常有序进行。因此要明确微博等通讯技术的言

论自由的法律边界，实现言论自由与司法活动有序性的协调与平衡；健

全我国司法制度，进一步实现司法公开与司法独立；加强司法机关官方

微博等建设，正确引导社会舆情，保证司法权威性。

①积极影响

a．网络舆论具有开放性、突发性和情绪性，司法活动的相对封闭

性、程序性和专业性。二者性质不同，但都以揭露事实真相，维护社会

公平正义为目标。为司法公开提供新渠道。官方微博不同于传统的官方

网站，由于微博字数少、传播快、受众面广等优势，使司法机关快速、

及时地公开检务、宣传法制、监控舆情、直播庭审等成为可能。

b．网络舆论对案件的曝光和关注，有利于增强司法活动的透明

度，为司法机关抵御非法干预、保障司法公正提供坚实的舆论环境和群

众基础。网络舆论也是司法机关依法独立办案的有益补充。司法活动处

于公众监督之下，这种监督力量促使司法机关正确适用法律，提高办案

质量，实现司法公正。在处理具体案件时，兼顾依法独立办案和网络舆

论可以最大限度地实现法律效果与社会效果的统一。网络舆论作为不可

忽视的民意力量，在纠正司法不公方面能够发挥积极作用。实事求是的

舆论监督，有利于增强司法工作的透明度和司法队伍的纯洁性，促进公

正廉洁司法。

②消极影响

a．微博的过度干预对司法机关形成压力。微博中往往充斥着不真

实的信息，加上微博强大的凝聚力量，其俨然成了恶意炒作、左右舆论

导向的平台。

b．微博对案件信息的公开可能损害他人利益。官方微博在公布案

件信息时，往往重视对当事人隐私、名誉的保护，而有些微博则变成侵

害他人合法权益的工具。

舆论具有情绪性，某些情况下舆论所倡导的是一种“合情但不合

法”事实。只有切实增强司法活动的相对独立性，尊重和维护司法机关

依法独立公正行使职权，才能避免司法沦为打击舆论的工具，真正维护

人民群众通过网络合法表达意见、开展监督的权利。而依照正当的法律

程序和证据规则，由司法机关通过独立公正的司法途径来认定事实、还

原真相、厘清是非，也有利于对网络舆论的错误认识和看法进行矫正，

祛除网络舆论的非理性内容。

微博等通讯技术对法律运行是一把双刃剑，但从整体上看，微博对

司法适用的影响是利大于弊。我们要以乐观的态度看待微博等通信技术

的发展，并采取有效的措施规范微博，趋利避害，充分发挥微博的积极

作用，尽可能的避免或者减少对法律运行的消极影响。

3．请阅读下面的材料，回答问题。（30分）

中新网11月16日电据公安部网站消息，公安部今日召开部直属机关

干部大会，传达贯彻党的十八大精神。中共中央政治局委员、国务委

员、公安部党委书记、部长孟建柱讲话要求，要坚持依法治国、规范执

法，切实增强运用法治思维和法治方式化解矛盾、维护稳定的能力。

1）应如何理解上述材料中所说的法治思维？

答：法治思维就是将法治的诸种要求运用于认识、分析、处理问题

的思维方式，是一种以法律规范为基准的逻辑化的理性思考方式。法治

思维要求行为人树立宪法法律至上的理念，以法律的规定和程序来指引

自己的行为方式，并将法律作为行为的评判标准。“法治思维”和“法治

方式”写进十八大报告是我国依法治国方略理念的具体体现。依法治国

作为我国理政的一个重要规则、理念，随着近年来的推进，正在成为从

基层到中央上下一体遵循的基本规则，这意味执政党要依法执政、政府

要依法行政，领导干部和公务员在工作的时候也就要做到法律至上。

①法治思维是规则思维。

规则是一定程度上凝聚众人意志并为众人所认同的行为规范，具有

确定性、可预期、可执行等特点，是人们对事物理性期待的体现。规则

思维的逻辑起点是：规则告诉人们哪些可为、哪些不可为，以及如何行

为；人们的行为后果是可预期的；规则的确定性、可预期是可兑现的。

②法治思维是权利义务思维。

权利和义务是法律关系的关键要素，是判断是非对错的标准。法治

思维的实质就是从权利和义务角度观察、分析、处理问题，通过权利和

义务的运行，实现法的指引、评价、预测、教育、惩罚功能。

③法治思维是程序性思维。

程序的基本含义：一是任何人不能做自己的法官。二是同等情况同

等对待、同等关注。三是权力在阳光下运行，在监督中行使。四是执法

者不能从当事人那里牟利，否则会出现偏私。程序的本质是一种形式合

理性、可实践的理性。法治思维要求重视程序，特别是公权力机关严格

依照程序办事。实体公正与程序公正缺一不可。程序正义有利于促进公

权力机关依法行政。

④法治思维的基本内涵：

a.法律至上

法律至上指宪法和法律至高无上。国家行为和公民行为都应在法治

框架下进行，法不阿贵，法不阿权，法律是平衡器。无论国家机关、人

民团体、企事业单位，还是社团组织、中介机构和公民个人在做决策、

解决问题时，都要遵从法律、依法办事，如违反法律，就要受到法律制

裁。

b．科学立法

科学立法指立法机关在符合自然规律的前提下，对必须由法律进行

调整的社会关系进行合理的利益分配并形成法律规范的活动。科学立

法，体现良法之治。只有良法之治才有强大的生命力和效力。

c．严格执法

严格执法包含权由法定，权责相等，用权受监督，违法受追究。

d．公正司法

公正司法指弘扬法治，要公开，要公平，要公正，无罪推定，罪由

法定，罪行相当，公正裁判，禁止刑讯逼供这些现代法治原则，也是公

正司法的重要标志。当然公正司法，还靠独立司法做支撑。

e．保障人权

以人为本，保护人权，实则是保障公民个人人权，规范公权，有效

防止政府的侵害。人权的本质特征是自由与平等相统一。法治必然要以

保护人权作为重要内容，才能成为法治国家与非法国家的重要标志。

f．全民守法

全民守法是对人民主体地位的尊重，也是实现公民权利的保障。守

法是应尽的义务，是维权的有力保证。全民守法是人民当家作主依法治

理的必然要求，于构建和谐社会，实现国家长治久安意义重大。

g．法律面前一律平等

法治科学发展的客观要求，是政治文明的重要标志，而法律面前一

律平等是最起码的法治内涵。

2）稳定与作为法的价值之一的秩序有何关系？

答：稳定与秩序的关系主要表现为：

①社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的

连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。法律秩序是法的基本

价值之一，也是法的其他价值的基础。法律秩序是最基本的社会秩序，

是人类社会秩序体系中的基础和核心。在一个社会中，如果不能实现法

律秩序，就谈不上对人的自由、平等价值的追求，也谈不上人的幸福和

公共的善。对法律秩序的追求反映人们对安全、可预见性、可控性、稳

定性的期待。随着社会生活、社会关系、社会冲突的日益复杂，人类对

法律秩序的期待显得越来越重要。

②秩序是法的价值之一。法律追求秩序、自由、效率、争议，秩序

是法律的首要价值。法律的目的在于规范人们之间的权利义务关系，调

整人们的行为规范，从而形成运行有效的社会秩序。在秩序的基础之

上，人们可以进而追求自由、正义等更高意义的价值。

③稳定从另一个层面上说即人民没有大规模冲突，安居乐业，社会

安定有序。安定有序是和谐社会形成的基本标志和必要条件。和谐是一

种有序的社会状态，和谐社会是运行有序的社会，社会运行有序体现在

经济、政治、思想、文化、社会生活等各个方面都有章可循，社会纠偏

机制能够及时发挥作用。一个社会安定有序，本身就是不同利益群体各

尽所能，各得其所，而又和谐相处的表现。也就是说，稳定是一种安定

有序的和谐的社会秩序。

④稳定性是社会秩序的一个重要要素。社会秩序要求社会关系的稳

定性、连续性。稳定的社会秩序为人们提供了基本的行为规范，可以使

社会公众按照既定的规则来行使自己的权利。社会秩序形成的标志之一

也是稳定性。稳定不是不变，是一种相对稳定、有序的稳定，变化中的

稳定。稳定的社会秩序是社会发展进步的保证，是法律的价值追求，也

是保障社会公众权益的人要求。

2012年武汉大学823法理学考研真题及详解

科目名称：法理学(B卷)

科目代码：823

注意：所有答题内容必须写在答题纸上，凡写在试题或草稿纸上的

一律无效。

一、辨析题(共6小题，每小题10分，共60分)

1．一般法与特别法

2．调整性规则与构成性规则

3．法律移植与法律继承

4．法律规范与规范性法律文件

5．法律效力与法律实效

6．法律责任与法律制裁

二、简答题(共5小题，每小题10分，共50分)

1．如何理解权利与权力的关系?

2．马克思主义人权观的基本内容有哪些?

3．法律原则的特点与作用是什么?

4．司法的本质属性是什么?

5．法律事实的类型有哪些?

三、论述题(共2小题，每小题20分，共40分)

1．试述西方法理学关于法的要素的观点

2．论中国特色社会主义法律体系

参考答案：

一、辨析题(共6小题，每小题10分，共60分)

1．一般法与特别法

答：一般法与特别法是针对适用的对象、范围以及时间上的区别划

分的。

（1）一般法是指适用于一国内一般人、一般事，具有普遍约束力的

法律规范的总称。即适用范围和适用对象以及约束力上都是最大范围

的。

（2）特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地

区或特定的事项的法律。

2．调整性规则与构成性规则

答：调整性规则与构成性规则是根据法律规则的功能而区分的。

（1）调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于

控制行为。该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为

的模式予以控制、改变或统一。

（2）构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，规则

所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。

3．法律移植与法律继承

答：法律移植与法律继承都是为了法律的发展。

（1）“法律移植”即是现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间

相互引进和吸收法律这种实践的术语。

（2）法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、

继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影

响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

4．法律规范与规范性法律文件

答：（1）法律规范又称法律，也是规定权利义务的，但是比法律

规则要抽象。

（2）规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总

称。

5．法律效力与法律实效

答：法律效力与法律实效是一对既联系又区别的概念，前者注重法

律的约束力，后者侧重法律的效果。

（1）法律效力泛指法的约束力，由适用对象、适用时间和适用空间

三个要素构成的法的约束力。

（2）法律实效是指法产生了预期的实际效果，是法实现的客观结果

与状态，属于“实然”范畴。

6．法律责任与法律制裁

答：法律责任与法律制裁是既区别又联系的概念。有法律责任不一

定必有法律制裁，有法律制裁不必然有法律责任。

（1）法律责任是指由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制

履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性

义务。

（2）法律制裁是指国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实

施制裁的责任方式，通常也称惩罚。

二、简答题(共5小题，每小题10分，共50分)

1．如何理解权利与权力的关系?

答：权利是指存在于法律规范中，主体相对自由地选择作为与不作

为的可能性。权力是指在社会中处于管理和统治的公共机构，以公共利

益的名义行使的控制和支配力量。权力分为公共权力和国家权力，通常

是指国家权力，即以阶级统治为基础的政治统治和社会管理。

（1）二者的区别

①行使的主体不同。权利为一般主体享有，而权力主要是指能够代

表国家的机构和相关工作人员。

②范围界定不同。权利意为自由，“法无明文禁止即自由”。权力意

为社会管理的资格，“法无明文规定即禁止”。

③社会影响不同。权利的实现一般会影响私人利益，而权力的实现

往往影响国家利益、社会利益。

④对应关系不同。权利与义务相对应，而权力与责任相对应。

⑤实现方式不同。权利的实现和义务的限制是统一的。对于权利主

体的对方来说，权利也就成为了义务。并且权利的实现也以禁止侵害别

人权利为义务。权力的实现伴随着责任的出现，一方面有合法行使权力

的责任，一方面违法行使则面临责任的惩罚。

（2）二者的联系

①权利和权力是相互渗透的

权利是指主体有作为或不作为的自由，也包括要求别人作为或不作

为的可能。权利的第二层意思就是私人“权力”。权力是指一种社会管理

和支配力量，也包括社会赋予的管理和支配的可能性，而后者就是权

利。

而且界限的思想也是想通的，即权利止步于义务，权力受限于责

任。

②权利和权力可以相互转化

帝王时代，王位继承的权利很容易转化为统治权力。有中国特色的

社会主义，通过人大选举，选举权也就转化为权力。

2．马克思主义人权观的基本内容有哪些?

答：人权是指人之所以为人的权利。包括自然权利、公民权利和期

待权利等。自然权利是指人的应有权利；公民权利是指宪法赋予的权

利，为法律上的现有权利；期待权利是指尚未被法律认可的权利。

马克思主义人权观的基本内容有：

①主体的普遍性。马克思认为，人权主体为全体社会成员，即使是

敌人也仅限于政治权利的剥夺。

②内容的广泛性。马克思主义人权观在内容上除了经济、文化、政

治以外，还包括社会权利和生态权利等。

③实现的平等性。人权在社会上具有无差别性、相互制约性。即人

与人之间的人权是平等的以及各自人权的实现是相互制约的。

④保障的国际性。人权保障应该是全人类的义务，应该进行国际性

协作来捍卫人权。

3．法律原则的特点与作用是什么?

答：法律原则是法律基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供

基础或本源的综合性原理或出发点。

（1）法律原则的特点

①覆盖面宽。法律规则针对某一类法律行为，而法律原则是很多法

律规则的基础。

②关注对象的特殊性。法律规则关注一般性，而法律原则注重个别

性。

③适用上的特殊性。法律原则可以适用也可以不适用，可以适用一

部分，并且相互冲突的原则可能同时存在于一个案例。

④稳定性高。相对于法律规则的修改而言，法律原则的稳定性很

高。

（2）法律原则的功能

①指导法律规则的正确适用，确保法律规则的适用能够达到法律效

果和社会效果的统一。

②弥补法律规则的不足。法律规则经常会出现以下情况：法律漏

洞、法律陈旧、法律阻碍等。法律漏洞导致无法可依；法律陈旧导致法

律不能适用；法律阻碍导致法律必须修改。以上种种情况都需要法律原

则的弥补。

③衡量法律规则适用的合理性。法律规则的适用导致会出现两者关

系的紧张，即法律适用的合理性与人们的可接受性之间。法律原则一方

面能评价法律规则适用的合理性，一方面又可以缓和二者之间的紧张

度。

4．司法的本质属性是什么?

答：司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序的适用法律的

活动。从宪政体制的角度来看，司法权是相对于立法权、行政权的第三

种国家权力。立法机构的使命主要是制定具有普遍效力的法律规范。而

司法机构的使命则在于对具体案件进行裁判。而与行政权相比，司法权

从本质上说一种裁判权，司法权所要解决的问题是他人之间发生争议而

需要加以裁判的事项。

司法具有以下性质：

①被动性。司法处理案件以当事方提出请求为前提。因为司法权是

人民赋予国家来解决纠纷的权力，破坏被动性就等于侵犯人民的权利。

②中立性。司法机关是以解决纠纷的第三方出现的，因此处理案件

必须中立。

③专属性。司法权专属于司法机关，因为司法是一种国家权力。一

是法律权威的要求；二是司法活动专业性的要求。

④程序性。司法活动要严格按照法定程序进行，这也是程序正义的

要求。

⑤终结性。司法活动是解决纠纷最后的权力，这也是司法权威的要

求。

5．法律事实的类型有哪些?

答：法律事实就是能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。我

们常常说的“以事实为根据”中的事实就是指法律事实。

（1）以是否以人们的意志为转移的标准，法律事实分为法律事件和

法律行为。

法律事件是存在于法律规范中，不以当事人的意志为转移而引起法

律关系形成、变更或消灭的客观事实。又分为社会事件和自然事件。

法律行为是人们的意识在法律关系变动中的体现。

（2）以存在形式为标准，法律事实分为肯定式法律事实和否定式法

律事实。肯定式法律事实是指若A即B，否定式法律事实为若A即非B或

若非A即B。

（3）以复杂程度为标准，法律事实分为单一法律事实和复合法律事

实。多个法律事实共同引起法律关系产生、变更和消灭的情况我们一般

称之为“事实构成”。

三、论述题(共2小题，每小题20分，共40分)

1．试述西方法理学关于法的要素的观点。

答：法的要素是法的整体的不可或缺的组成部分。法的要素主要有

哪些，西方法理学的观点主要有以下几种：

（1）社会法学派庞德的律令、技术、理想三要素模式。即法是依照

一批在司法和行政过程中运用权威性资料来实施的高度专门形式的社会

控制制度。律令又包括规则、原则、概念和标准。技术是指解释和适用

法的规则和概念的方法以及在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的

方法。理想则指通过法的社会控制所形成的一定时空条件下的社会秩序

的理想图画。

（2）新分析法学派哈特的主要规则、次要规则二要素模式。主要规

则是设定义务的规则，次要规则是授予权利或权力的规则，可见哈特在

批判奥斯汀的命令论的同时也继承了义务本体论。

（3）新自然法学派德沃金的规则、原则、政策三要素模式。德沃金

认为法中还有规则以外的其他要素，处理案件的过程中经常要藉助其他

要素，主要就是原则和政策。原则是关涉主体权利的政治决定或道德要

求，政策是关涉社会利益的政治决定。

（4）规则、原则、概念三要素模式。这是中国法理学近年来归纳法

的要素通常采用的模式。规则是设定人们行为模式的规范，原则是规则

制定和适用的基础性原理，概念是法律规范中经过高度概括而得出的。

2．论中国特色社会主义法律体系。

答：中国特色社会主义的法律体系是在古代、近代中国法的基础上

发展变化而来的。中国自古以来就是统一的多民族国家，法制统一是中

国古代法的体系的突出特点。由于历史和政治的原因，统一的中国法在

发展过程中出现了大陆地区、台湾地区、香港地区、澳门地区各自不同

的法律制度。但是随着“一国两制”的提出，不仅重塑法制统一，而且呈

现出一些新的特点。主要有以下几个部门组成。

①宪政法

宪政法律部门是调整民主政治条件下国家组织和运行的重要关系的

法律规范的总称。它主要规定国家的基本制度、基本原则、公民的基本

权利和义务，以及各主要国家机关的地位、职权和职责等。不仅包括

《宪法》(1982年l2月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过)及其

修正案等法律文件，而且还包括宪法相关法，比如立法法、公民基本权

利法等。

②民商法

民商法律部门是民法和商法的合称。民法是调整作为平等主体的公

民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关

系的法律规范的总和。商法是适应现代商事交易迅速便捷的需要发展起

来的调整公民、法人之间的营利性商事关系和商事行为的法律规范的总

和。

③行政法

行政法是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和。行政法法

律部门包括关于行政管理体制、行政管理基本原则、行政行为、行政监

察、行政程序以及有关国家公务员制度等方面的法律规范。

④经济法

经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管

理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。主要包括：一是创

造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法；二是国家宏观调控和经济管

理方面的法。

⑤社会法

社会法是调整劳动关系、社会保障关系，维持社会安定，促进社会

和谐发展的新兴法律部门。主要有：《劳动法》、《劳动合同法》、

《工会法》、《老年人权益保障法》等。

⑥环境法

环境法是关于保护环境和自然资源、防治污染和其他公害的法，通

常指自然资源法和环境保护法。

⑦刑事法律

刑事法律是指关于规定犯罪和刑罚的法的总称。不仅包括《刑

法》，还包括一些相关单行法律，比如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非

法买卖外汇犯罪的决定》等。

⑧程序法律

程序法是指调整关于法的实施的步骤、方式、方法的法律规范的总

称。它包括诉讼程序法和非诉讼程序法两大部分。

2011年武汉大学823法理学考研真题

2010年武汉大学820法理学考研真题

2009年武汉大学818法理学考研真题

2007年武汉大学419法理学考研真题（含部

分答案）

参考答案：

一、概念比较

1．自然法学派与分析法学派

答：自然法学派与分析法学派的区别在于：

（1）自然法学的理论首先肯定，在人定法之上存在一种自然法，自

然法指导人定法的制定，它主要关注的是法律“应当”是什么，即法律

的“应然”问题。自然法学家都强调正义或理性的道德原则是自然法的基

础。而法就是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法律规则和概念中

的体现，因此道德将是衡量法律的重要标准。

而分析法学则主张法律与道德相分离，认为法学仅仅是研究

法“是”什么，而无须关注法“应当是”什么。分析法学的哲学基础是逻辑

实证主义，其严格区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，

它只注重研究“确实存在”的东西，所以主张法理学的方法主要是分析，

而不是评论或批判，法律的实现必须通过武力制裁。

（2）自然法学把法看作是由理性和正义感引伸出来的道德原则在法

律规则和观念中的体现，关注了法律的道德和理性内容，却忽视了对实

证法律的研究。但是自然法学忽视事实的做法，却使他们能够把注意力

集中于发现理想的法律和正义制度，从而奠定了法律乃至西方文明的基

础。

而分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对

法的价值判断的立场，分析法学的学者对法哲学的范围，法的概念的看

法各有差别，但他们的思想一脉相承，认为法与道德不存在必然的联

系，道德绝不是衡量法律好恶的标准。不符合道德规范的法律法规，只

要它是通过适当的方式颁布运用的，就应视为有效的法律。

2．法律规范与法律事实

答：法律事实与法律规范是存在对立冲突的，一方面，我们强调事

实处理对法律的依从性，即法律至上性。法律至上并非是一个贯古通今

的结论，而只是一个与特定时代（法治时代）相契合相牵连的概念，一

旦跨越了这种时代背景，法律至上的结论便近乎荒诞。即使在法治时

代，法律至上也不能违背客观规律，恶法应属非法，否则，便会带来无

穷的灾难。另一方面，又强调法律要尊重事实，以实现法律的公平正

义。

（1）从哲学层面看，主观性的法律规范与客观性的法律事实是永远

对立的，二者的统一只是暂时的，所以协调二者的统一是人类永恒的使

命。二者的对立具体表现在：①规范与事实问不对位，如新问题出现；

②规范与事实间对位不准；③规范之间冲突；④法律规范的公然非

理。

（2）具体的解决方法为：①以法律规范事实，前提是法律规范对事

实具有可调节性；②以事实矫正法律；③排除中间障碍，如执法不得

力等。

3．法律行为与法律意识

答：法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定历史条件下，对

现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称，是

法律观点和法律观念的合称。法律行为是指具有法律意义和属性，能够

引起一定法律后果的行为。

（1）法律意识对法律行为选择的影响

①法律意识影响着行为人法律行为的性质。法律意识具有评价功

能，评价功能导致个人在经验和法律实践的基础上对法律生活各个方面

和现象的情感态度。法律意识的水平越高，则它就越更大程度地表现了

法律意识的调整作用，使人们的行为符合反映在法中的目的和意志，法

治和法律秩序也就越巩固。

②法律意识影响着行为人做出行为选择的后果。法律的存在及其实

施，必然反映在人们的头脑中，并形成法律意识，而这种法律意识反过

来又指导、调节自己的行为，达到遵法、守法、用法的结果。法律意识

较高者如遇到违法情形出现可以较好地估计法律后果，服从法律的裁决

或接受法律的处罚。法律意识水平低下者即使承担了法律责任，也可能

执迷不悟，在以后还可能再次进行同样的违法犯罪。甚至可能由于法律

意识水平低下，认识不到自己行为的违法性质，将自己所应承担或已经

承担的法律责任归咎于别的非正常原因，使法律惩罚达不到校正法律行

为的目的。

（2）法律行为选择对法律意识的影响

当行为人基于其自身的法律意识做出法律行为的选择之后，这种选

择反过来也会对法律意识产生一定的影响。

行为选择能修正法律意识。制订法律，就期待着它能被遵守，人们

的行为能在法律规定的框架内进行，行为是检验法律效用的武器，但现

有法学从规则出发，以规则作为核心研究法律，往往对法律行为作出了

不恰当的解释和论述，而这些不恰当，会因为是法律而间接导致人们形

成不恰当法律意识，再导致做出不恰当的行为选择，这样的恶性循环是

很可怕的。因而行为成了修正某些法律理论失误的必要途径，依据行为

修订的法律又会再次成为人们法律意识的重要内容之一，影响着下一次

选择的做出。

4．法律原则与法律价值

答：法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性

的、指导性原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择

确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。法律价值指法这种客

体对个人、阶级、社会的积极意义，是法的存在、作用和变化对这些主

体需要的满足及其程度。

法律价值包含三个方面的内容：（1）法律在发挥其社会作用时能

够促进或者说保护和增加哪些价值。（2）法本身具有哪些价值。（3）

在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它

们进行评价。

法律原则是法律价值的具体体现，但不同部门法，其价值取向的侧

重点不同，规定的法律原则也有所区别。

5．正义与平等

答：正义是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调

整人与人之间的关系及安排人们的行为。现代法哲学家们认为，正义是

人与人之间的理想关系。而这种理想关系的具体内容是：通过法律机器

的正常运转而得到的结果或决定，它保证不受个人情感的影响而公正无

私。

平等，从广义上讲是指社会主体于相同的情况下，在社会关系、社

会生活中处于同等的地位，具有相同的资格、相同的发展机会和相同的

待遇。就发展形态而言，平等经历了平等的观念、平等的原则和制度、

平等的实现状态三种形式。

美国哲学家罗尔斯将正义与平等的区别进行了经典的阐述。他认为

社会正义论包括两个正义原则：

（1）最大自由平等的原则。每个人都享有和其他所有人的同样自由

相容的最广泛的基本自由的平等权利。在基本自由的分配问题上，每个

人都应获得公平的对待，都享有平等的权利，而且人民所享有的基本自

由应尽可能广泛。

（2）差异原则。社会正义并不是代表一种绝对的平等，社会地位和

经济状况的差异是客观存在的，但这种差异可以从两个方面得到修正：

①社会和经济地位的不平等应安排得对所有的人都有利，否则，差

异原则将导致公平体制的崩溃。

②社会和经济地位的不平等应仅与职位相连，而职位在公平的机会

均等的条件下对所有人开放。差异原则的实质是对形式正义进行效率安

排，使得相对公平的存在具有积极的实效性。

6．ruleoflaw&rulebylaw

答：ruleoflaw中文译为法治，而rolebylaw中文译为法制。

法治与法制的区别可以从四方面理解：

（1）内涵的差异。法治表达的是法律运行的状态、方式、程序和过

程，包括法律的至上权威，法律的公正性、普遍性、公开性等基本要

求，以及法律制约公共权力与保障人权等基本原则；法制只是“法律和

制度”的简称。

（2）价值取向的差异。法治强调人民主权法律平等、权力制约和人

权保障；法制则不预设价值取向。

（3）在与人治的关系上，法治明确地与人治相对立，有人治无法

治，而法制可以与人治共存，可以有“人治下的法制”。

（4）在配套环境方面，法治需要市场经济、民主政治等环境，法制

则可以在各种经济政治、文化体制中存在。可以说，法治是具有特别价

值内涵的法制，即以自由、民主、平等、人权为精神的法制秩序。

二、问答题

1．法律解释的方法有哪些？

答：法律解释的方法，可以分为一般解释方法与特殊解释方法两大

类。

（1）一般解释方法

一般解释方法包括语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目

的解释和当然解释等。

①语法解释，又称文法、文义、文理解释，是指根据语法规则对法

律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。法律是高度概括和

抽象的，要理解法律的含义，首先就要从法律规定的文字含义人手。

故，法律解释通常都是从语法解释开始的。

②逻辑解释，是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内

容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方

法。法律文件的内在统一性决定了法律概念、法律条文相互之间的逻辑

关系，这种法律内部的逻辑联系是对法律进行逻辑分析的基础，相应

的，用逻辑的方法分析法律也就是阐明法律内容的手段。

③系统解释，是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起

来，从该法律条文与其他法律条文的关系，该法律条文在所属法律文件

中的地位，有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分

析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含

义。

④历史解释，是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议

情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律

的内容和含义。

⑤目的解释，是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律

的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图，解答法律疑问，是法律

解释的应有之意。目的解释的目的，不仅是整个法律的目的，而且也包

括各法律规范的目的；可能是法律明确规定的，更多的则藏于法律规定

之后；有的是立法当时的目的，有的则是后来赋予的。

⑥当然解释，是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律

规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围内，适用该规定的说

明。如禁止小汽车通行的街道，正常情况下当然禁止拖拉机通过。

（2）特殊解释方法

特殊解释方法包括字面解释、扩充解释和限制解释。

①字面解释，是指对法律所作的忠于法律文字表面含义的解释。此

解释不扩大，也不缩小法律的字面含义。

②扩充解释，是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立

法意图、体现社会需要时，对法律条文所作的宽于其文字含义的解释。

在我国，扩充解释不是也不能任意扩大法律的内容，它是为更好地

实现法律条文文字未能包含的立法意图而设定的解释方法。因此，它始

终必须以立法意图、目的和法律原则为基础，也不能超出国民的可能性

预测能力。

③限制解释，是指法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽

时，对法律条文所作的窄于其文字含义的解释。它也是在法律条文的字

面含义与立法意图、社会发展需要明显不符时，为贯彻立法意图，反映

社会发展的实际需求而设定的解释方法，故该解释方法只会随着社会的

发展而越来越少见。

2．什么是司法权的本质？

答：从权力特征上看，司法权是一种国家权力或公权力，是国家的

一种职能的表现，国家通过建立专门的司法机构并赋予其司法权，从而

实现国家的职能。司法权从根本上说是由主权派生的。由于司法权是国

家权力的重要组成部分，并且是以国家强制力为后盾的，因此，司法机

关在行使司法权过程中，其依法作出的决定必须为当事人所遵从。

司法权在本质上表现为：

（1）司法权是一种判断性权力。在司法权领域的判断权行使，必须

遵循司法权运作的内在规律，要受到法律规则和法律原则的制约。它以

案件的事实和适用的法律为基础对正确与错误、合法与非法、真实与虚

假等进行辨别和选择，在此基础上作出与案情相适应的公正决定。该决

定的效力来自于法律而非法官个人的意愿。

（2）司法权是一种被动性权力。司法权的行使遵循“不告不理”原

则。只有在当事人请求时，司法权才能启动。此外，除法律有特别规

定，司法审查和裁判的范围应仅限于当事人的控告或起诉的诉讼请求和

事实范围。

（3）司法权是一种中立性权力。这是司法公正的必然要求，也是近

现代国家根据人民主权原则规制国家权力结构的基本出发点，更是人类

对解决涉及自身纠纷的经验总结。中立性要求法官在诉讼中必须保持中

立，对控辩双方的主张和利益给予同等的关注，在诉讼中只能根据双方

提供的证据去判断“是”与“非”，严禁法官先入为主，对冲突一方产生偏

见。

（4）司法权是一种独立性的权力。司法权只接受监督，但不服从于

任何指挥和命令的权力，对法官来说，唯一的上司就是法律，除此之

外．不能有任何权力对他进行命令和指挥。

（5）司法权是一种终极性权力。表现为：①司法裁决一旦作出，就

应立即产生既判力、拘束力，任何人和组织都不能挑战司法权的权威；

②司法权应对所有的公共权力，甚至包括立法机关的行为是否符合宪法

等有权进行裁判。

3．法律对社会行为的整合方式有哪几种？

答：略。

4．法治的基本精神与条件是什么？

答：最早提出法治定义的是古希腊思想家亚里士多德。他在《政治

学》一书中说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服

从，而大家所服从的法律应该本身是制定的良好的法律。”

（1）法治的基本精神要件有：善法、恶法价值标准的确立；法律至

上地位的认同；法的统治；权利文化人文基础的确立。

（2）法治的实体条件：

①控权制度的存在和权力制衡原则被遵守；

②国家责任的无可逃避和权力与责任相统一制度的建立；

③权利受到制度保障和社会自由原则的确立；

④公民义务的法律化和相对化。

（3）法治的形式条件：

①法制的统一性；

②法律的一般性；

③规范的有效性；

④司法的中立性；

⑤法律工作的职业性。

三、论述题

1．“效率优先、兼顾公平”曾经在我国市场经济改革与发展中发挥

重要作用，请结合法理学原理对此加以剖析。

答：公平与效率是两项最重要的法律价值，是衡量法律正义的具有

终极意义的尺度，同时也是一个存在较大争议的问题。争议的焦点是在

公平与效率的互动关系中究竟何者优先。现代经济分析法学派将利益驱

动机制引入法学研究当中，得出“效率优先”的结论。而传统法学理论的

支持者仍然持“公平、正义优先”的观点。

从我国的情况看，“效率优先、兼顾公平”曾经在我国市场经济改革

与发展中发挥了重要作用。然而，“效率优先，兼顾公平”的惯用语形式

不能适用于法律的价值判断当中，在公平与效率的价值抉择中，正确的

选择应当是而且只能是“公平优先，兼顾效率”。

（1）公平是社会正义的最基本的因素和法则，公平是法律应体现的

首要价值

当我们透过纷繁复杂的社会表象去探索正义的一般意义和价值时，

我们总会有意或者无意地把价值判断的标准放到公平这一层面上来。虽

然进入20世纪以后，法学和其他社会科学更多的关注公平的制度安排和

理念设计，从而使思维视角更多地向效率方向偏斜。

但这并不能改变公平在社会正义体系中的基础性地位，这只是表明

人们对公平的追求达到一个更高的价值层面。在这层意义上说，至少在

法律上，我们不能把公平当作唯一的价值尺度。因为，公平观念下法律

权利与义务的设定，不能完全取代效率观念下对权利义务的合理有效的

安排。而且，公平或平等作为历史的范畴也不是永恒不变的。

（2）公平优先的观念应该既体现在实体法上又体现在程序法上

①无论对于实体法还是对于程序法，公平都是价值选择的第一要

素，是构建价值平衡系统的基准性因素。甚至，在效率因素不被充分考

虑的情况下，法律依然可以实现它的社会功能和价值，但如果抛开了公

平和公正的因素，那么所谓“诉讼的效率”则根本无从谈起。

②程序法的主旨，在于为实体法的实现创设条件，而不在于减少实

体法实现的成本支出。程序法对效率价值的追求是其实现实体法律公平

的一个副产品，程序法和实体法绝非一种投入和产出的关系，而是一种

手段和目的的关系，既然实体法不能被看作程序法的一种“产出”，那

么，诸如“以最小的投入获得最大的收益”这一经济学的效率思维就不能

简单地位移到法律的价值判断中来。

③程序法当然可以被看作一种效率机制，正如实体法可以被看作一

种公平机制一样，但在这两种机制的顺位选择上，如果一味地套用“效

率优先，兼顾公平”的话语，就实质上颠倒了实体法与程序法的主从关

系。

（3）正确对待经济分析法学中的效率观

一些经济分析法学家力求将平等、正义、合理等争端事件变为效率

问题，认为，效率就是正义。只要法律追求正义的，那么它首先必须是

追求效率的。当公平与效率发生冲突时，公平应给效率让路。经济分析

法学家对法律价值的效率性分析拓宽了法律价值研究的视角，是我们对

法律的现实效用进行量的分析和更为有效的审视。

然而，法律价值的核心仍然是公平优先。对该观点，