【帮助行为正犯化的问题探究文献综述2300字】

帮助行为正犯化的问题研究文献综述近年来帮助行为正犯化一度成为了刑法领域的热点问题和难点问题，不管是在理论分析上，还是在具体的司法适用上，学者对于此类问题的研究热度不断聚集，笔者针对网络犯罪中帮助行为正犯化所涉及的焦点问题的相关文献资料进行了整理分类，具体分为：帮助行为正犯化问题研究以及网络犯罪立法论和司法论问题研究。帮助行为正犯化研究笔者通过对收集的文献资料进行梳理发现，相较于其他法学理论研究，国内有关此方面的研究著作非常少，仅限于在共犯的研究中或者网络犯罪的研究中提及，此外笔者在中国知网以帮助行为正犯化为主题词进行检索，专门对此研究的期刊在2015年至2020年期间共有46篇，以此为题的博硕论文共有35篇，相比其他刑法理论研究可以说凤毛麟角，而在这其中充斥着诸多争议，起初对其定义都无法达成统一，有学者称其为帮助型犯罪或者是拟制正犯等。于志刚教授在研究共同犯罪的网络异化这一课题时首次将其概括为共犯行为正犯化。于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》，2010年第3期，第120页。对于帮助行为正犯化有的学者表示支持，有的学者表示反对。于冲教授专门针对此问题在其文中对相关路径进行了梳理并对质疑进行了回应，解读了相关的理论依据，并提出了进一步完善的思路。于冲：《网络犯罪帮助行为正犯化的规范解读与理论省思》，载《中国刑事法杂志》，2017年第1期，第80页。张明楷教授则提出帮助犯正犯化是将共犯行为直接提升为正犯行为并专门配置了独立的罪名，但他认为刑法第287条之二的规定应当归类于一种特殊的量刑规则。张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》，2016年第2期，第2页。江澍教授认为虽然将帮助行为从共同犯罪中独立出来，只是在形式上予以单独定罪处罚，但是对于其共犯的本质属性仍不能摒弃，因此将正犯化改为立法化来定义更为妥当。江澍：《论刑法中帮助行为的结构》，载《法学论坛》，2015年第4期，第69-71页。于志刚教授在其著作《共同犯罪的网络异化》中对网络犯罪的刑法规制从多个层面进行反思和论证，为进一步完善提供了新的思路。反对论的代表学者如刘艳红教授，其在文中指出将帮助行为予以正犯化盲目扩大了刑法规制的范围，破坏了共同犯罪的理论体系，其在立法技术上存在诸多问题，对于网络犯罪的规制难题，刘艳红教授认为完全可以通过对传统刑法体系进行修正的方式来应对。刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，载《法商研究》，2016年第3期，第18页。但是大部分学者还是持支持态度，于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》，2010年第3期，第120页。于冲：《网络犯罪帮助行为正犯化的规范解读与理论省思》，载《中国刑事法杂志》，2017年第1期，第80页。张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》，2016年第2期，第2页。江澍：《论刑法中帮助行为的结构》，载《法学论坛》，2015年第4期，第69-71页。刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，载《法商研究》，2016年第3期，第18页。国外对于帮助行为正犯化的直接研究较少，有关共犯理论各国也不尽相同，且关于网络犯罪的帮助行为大多数都是从中立帮助行为的角度出发进行研究，本文中对于国外相关理论的整理研究主要以日本和德国为主。日本的刑法学界对于帮助行为正犯化进行过讨论，其中对于中立帮助行为探讨相对较多，可罚的中立帮助行为其社会危害性日益凸显，日本学者之间对此并没有达成一致意见，日本有关中立帮助行为的学说基本关注点都在于中立帮助行为的入罪与否及其限制，并力求探索出一个严密可行的体系化对策来对此提供理论上的有力支撑。而德国对于中立帮助行为是否可罚以及如何处罚也存在着分歧，大体有全面可罚说，即认为不应该限制中立帮助行为的可罚性，此外还有限制说，这一理论又被划分为以下三种，其中主观说主张应当将行为人是否具有促成犯罪的意图纳入帮助行为可罚性的评价范围内，并且该帮助行为人所具备的主观意识必须是通过自己的帮助行为去促成犯罪。客观说主张必须通过不同的层面进行限制，而不能单纯仅依据某单一要素判断，在此基础上客观说又被细分为社会相当性说、义务违反性说等学说观点，这是根据构成要件阶层的限制进行的区分。实际上客观归责论是从行为的社会学意义的角度出发，用行为的社会客观属性去判断行为的可罚性。罗克辛教授则主张折中说，他认为要通过对帮助行为人的主观要素和客观要素的综合考虑来确定中立帮助行为是否具有可罚性，以便从多方面准确地把握决定是否需要对帮助行为进行刑法规制，这一学说更具有说服力。网络犯罪立法论和司法论问题研究由于网络犯罪数量的逐年攀升，打击网络犯罪成为社会治理的重中之重，因此近年来对于网络犯罪的刑法应对的研究属于热点问题。皮勇教授在其文中提到网络犯罪呈现很多新型化特征，对此针对性的专门立法是对网络犯罪呈现新局势的积极回应，具有正当性和合理性，而立足于信息网络所特有的犯罪手段和犯罪情节决定了行为人利用信息网络实施不法行为的刑事可罚性。利用信息网络实施的犯罪行为从客观上看大多具有中立的技术性特征，因此在认定犯罪时其情节要件往往具有很大的弹性，与此相对应，网络犯罪的专门罪名的罪量标准在司法适用时很难达到明确的标准，从而会出现司法机关过于谨慎的适用，导致罪名适用率极低或者是由于罪量标准不够明确给予法官更大的自由裁量权，使得网络犯罪圈的扩张，皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，载《中国社会科学》，2018年第10期，第126页。为此，应针对网络犯罪的特点，制定与之相适用的司法规则，充分发挥有效打击网络犯罪的立法初衷，合理限缩罪名的适用范围，谨慎采用扩张解释，对于罪量标准要进一步细化，确保实现保护网络安全这一法益。黄京平教授在文中提出对于新型网络犯罪在司法实践中的具体认定问题，特别是针对《刑法》第287条之一和之二的认定问题从具体条文出发进行了分析。黄京平：《新型网络犯罪认定中的规则判断》，载《中国刑事法杂志》，2017年第6期，第3页。刘艳红教授针对网络犯罪的代际特征提出打击网络犯罪，其定罪标准应当升维而不是降维，防止刑法处罚范围太大，介入社会治理中的程度过深，以免使其保护法益的初衷逐渐演变成社会发展的桎梏。皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，载《中国社会科学》，2018年第10期，第126页。黄京平：《新型网络