【互联网背景下新业态从业者工伤保险现状及建议13000字（论文）】

互联网背景下新业态从业者工伤保险现状及建议TOC\o"1-2"\h\u651摘要 14291第1章绪论 130891.1研究背景 1287941.2研究意义 2101641.3文献综述 3241461.4理论基础 718566第2章新业态从业者工伤保险现状分析 9140682.1新就业形态的一般理论性分析 979272.2新业态从业者的工伤风险分析 9239922.3当前新业态从业者工伤问题的解决路径 10192063.1劳动形态演变过程的历史分析：持续弱化的从属性 1273253.2新业态与非典型劳动形态的关系 12227263.3新业态从业者工伤保险的突出困境 13228333.4新业态从业者工伤保险问题分析：以外卖骑手为例 158750第4章新业态从业者工伤保险的模式选择和制度构想 16280734.1建立职业伤害保险制度 16185164.2职业伤害保险制度的具体构想 1712206结语 19摘要随着信息技术的发展以及企业对经济效益的要求，劳动用工模式呈现出多样化、去雇主化的特征，即雇员对雇主的从属性减弱，传统劳动关系理论受到挑战，由此催生了基于互联网平台的新业态从业人员与平台或第三方企业的劳动关系认定问题以及工伤责任承担问题。本文以从属性理论为切入点，重点分析新业态用工特点对从属性理论的影响以及对工伤认定的阻碍，并综合国内外学者的研究共识，提出在认定劳动关系时要结合个案，综合考虑从属性的三个要件，并适当弱化人格从属性，强化组织和经济从属性的观点。若能认定为劳动关系，则依照工伤保险制度保障工伤权益，在不能认定为劳动关系的情况下，应考虑为这些人员建立社会保险性质的职业伤害保险制度，从而充分保障新业态从业者的预期劳动权益和工伤权益。此外，为防止架空工伤保险制度、预防道德风险，应该坚持劳动关系认定优先的原则，对职业伤害保险制度设计进行具体构想，做到有所差别，各有所长。第1章绪论1.1研究背景“互联网+”产业的经济模式在促进社会经济发展的同时，也成为重塑劳动力市场结构的重要力量，这种基于互联网平台型的就业形态打破了传统的劳动模式，劳动者的外延被拓宽，劳动关系呈现“去雇主化”的特征，新就业形态下灵活就业人员的劳动关系、权益保障等问题日益凸显，集中体现在劳动关系的认定以及社会保险关系问题，而在社会保险制度中，灵活就业人员的养老保险和医疗保险可以城乡居民养老或医疗保险的形式自愿参保，几乎不存在缴费义务主体的争议，但是在工伤保险缴费的主体以及事故责任的义务主体方面一直存在着争议，其核心原因是劳动关系认定困难、工伤认定复杂，大多数工伤、工亡的案例以侵权法律纠纷诉诸法院或者以用人单位较少的人道性赔偿了事，案件的处理没有制度化的解决方式。近日，一则“饿了么外卖员送餐路上猝死，“饿了么”以不存在劳动关系为由拒绝承担赔偿责任，只认可支付2000元的人道性赔偿”的新闻引发热议，这不禁使人们再次思考外卖送餐行业中暴露出来的劳资关系矛盾和劳动法律问题。不得不承认，外卖员这一群体的出现是社会进步的标志之一，他们也为社会经济发展做出了重大贡献，而且在疫情防控常态化的背景下，他们的作用会愈发显著，而他们的劳动权益未收到应有的重视，社会保障制度制度是缺位的。1.2研究意义1.2.1现实意义新业态从业人员的劳动权益和工伤保障问题是在新时代我们不得不去回应的一个现实的社会问题。社会政策、法律滞后于社会发展，社会要及时解决伴随社会变迁出现的新问题，这就要求社会保障制度和体系本着社会公正、行政效率、社会效能英英蒂特马斯《社会政策学》1.2.2理论意义一方面，文献关于新业态从业人员的研究主要是从判断新业态从业人员与平台企业或者第三方企业是否存在劳动关系来展开，进行理论创新和制度研究的，主要针对能够认定为劳动关系的情况，本文在此基础上又提出了对于非劳动关系的制度构想，推动后续研究的进行；另一方面，学术研究中对于社会保险总体的研究较多，对于单个险种的研究较少，尤其是工伤保险方面。再者，只有每个制度领域有较丰富的、详实的理论观点才可能推动理论创新和政策变革。1.3文献综述新就业形态，是指依托于互联网技术，与传统产业相结合衍生出的新型灵活就业模式，并且越来越成为中国劳动力市场的重要力量。新业态从业人员大多数没有与企业签订正式的劳动合同，他们接受企业管理的自由度不同，工作时间、工作地点相对灵活，并且他们的劳动过程需要借助互联网平台来实现，这是不同于灵活就业人员的重要特征。从对象范围上，它主要是指快递员、外卖送餐人员和滴滴打车注册司机等。经济损失视角下新业态从业人员工伤预防的重要性探析关于新业态从业人员的工伤保险问题的研究，学者们一方面是从劳动关系角度，即通过劳动关系从属性之判断标准或雇主的指挥控制程度强弱来探讨新业态从业人员与平台或第三方企业是否存在劳动关系来决定是否将新业态从业者纳入工伤保险范围；另一方面是基于非劳动关系的工伤保障的角度出发，结合部分经济损失视角下新业态从业人员工伤预防的重要性探析1.3.1基于劳动关系建立工伤保险的研究工伤保险以劳动关系为基础，因此考虑新业态从业人员的工伤保险问题离不开对劳动关系的探讨。两大法系关于传统劳动关系的认定形成了两种不同的模式：一是大陆法系以“从属性”为核心的认定标准，其核心要素为人格从属性。汤慧比如，德国的从属性主要是人格从属性标准，另外德国在劳动关系认定的过程中也是从主体的角度出发，就劳动者的范围来确定劳动关系所调整的范围。史秀亮，兰大硕士论文二是英美法系通过大量实务判例得出的“控制标准”与“经济现实标准”，以“控制权”为核心的认定标准，即强调“一方对另一方提供服务的工作细节的控制，其中雇主的指挥控制程度是最重要的考量因素，如果雇主控制程度高，则为劳动关系，反之，则为非劳动关系。独立工人是区别于法定雇员的概念，他们在缔结契约被认为有足够的议价能力，由于有一定的自由度，能够在市场上中规避不利后果吕宣如，他们也不像传统劳动者那样有固定的工作时间和休息时间。“控制标准”是类似于组织从属性的概念，强调用人单位对劳动者的监督管理，“经济现实标准”汤慧史秀亮，兰大硕士论文吕宣如《共享经济视域下》我国现行劳动关系认定标准仍为劳社部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定百度网站：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二百度网站：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。王全兴杨梅有法国学者依据从属性程度由弱到强分别制定法律政策，将广泛的劳动者纳入保护范围，提出了社会权利的四个同心圆理论。其中普遍的权利是一种制度型的福利，它是指不论是否存在劳动关系，所有公民都能获得最低程度的劳动保障权利。无偿志愿者的权利是一种社会性的权利，它是指参加家务劳务、育儿、志愿者活动等应该适用的权利。有偿就业者的权利包括雇佣和自营这两种方式获得的安全卫生等方面的权利。从属就业者的权利是指雇员与雇主具有劳动法上从属性、付出劳动力并获得对价报酬的各种权利。SeeAlanSupiot,BeyondEmploymentSeeAlanSupiot,BeyondEmployment：ChangesinWorkandtheFutureofLabourLawinEurope,AReportPreparedfortheEuropeanCommission,OxfordUniversityPress,1999.从拥有成熟实践经验的国家（地区）看，对于劳动关系的认定标准，不存在适用于所有行业和岗位的统一标准，或许还需考量不同行业和工种的差异，灵活地决定哪些因素将占较多的权重，在个案中综合各种因素进行权衡。肖竹综合学者们的观点，基本达成一致的观点有：目前的从属性判断标准不能适用于新业态就业形态，但可以通过扩大从属性的外延至经济从属性并调整从属性的侧重，结合个案综合判断，将一部分符合劳动关系的情况加以强化。但有些学者认为这种方法虽然可行，实践中也有迹可循，可实际上没有改变新业态从业人员与企业之间传统劳动关系的本质，因此仍然能适用传统的《劳动法》，佐证的例子就是司法实践中也有一些认定为工伤的案例，因此不需要建立新的制度，对于非劳动关系的情况可以延续灵活就业人员的工伤保险制度；而有些学者认为，新就业形态引发的劳动关系变化值得重视，这不仅体现在从属性的变化，还有综合新业态用工的特点，建立一种完全为新业态服务的新制度是大势所趋，因此应该专门为不易或不能认定为劳动关系的情况建立新的制度安排，突破传统劳动关系二分法是一个必然的选择。1.3.2基于非劳动关系的工伤保障的探索虽然我国没有明确关于新业态从业人员工伤保障的政策，但是有一些地区已经进行了试点，并取得了一些经验。其中最为典型的是吴江模式、潍坊模式、南通模式和太仓模式。这四种模式在保险名称（工伤保险、工作伤害保险、职业伤害保险、职业伤害保险）、参保对象、筹资水平、职业伤害认定情形、保障待遇和经办模式方面都不尽相同。总体来看，吴江模式相比于其他三种模式，具有较多创新性做法，具体体现在：参保对象范围相对较广，不捆绑养老保险和医疗保险的做法增加了参保人数；每年有固定的缴费额，总体缴费水平不高，个人的缴费压力不会太重；职业伤害保障情形上比较严格地界定为“三工”情形，这能有效避免工伤认定难的现实困境；经办方式上，合理利用商业保险经办机构经办业务，减小了社会保险机构经办的工作量；保障水平为现行工伤保险的一半左右，也合理拉开了差距。这些有益的经验是值得我们借鉴的。但是吴江模式也面临着财政支出压力大（已参保养老或医疗保险再参保工伤保险时政府给予补贴）、制度推行的强制力不足等问题，需要对更具体的政策方向探索完善，最好有上位法的支持，避免诉讼风险。翁仁木结合各地的实践经验以及建立新制度的现实要求，学者们从不同角度对于新业态人员的工伤保障制度提出了构想。刘佳捷等认为，在制定制度时应当因地制宜、因行业而异制定合适的方案并且根据不同类别人群分设要求，比如，劳动合同、劳务派遣、信息服务合同、自雇型、多雇主的就业模式。刘佳婕这种设想虽然有一定依据、可以实现精准保障，但也存在着类型太过繁杂，管理成本过高的问题。张军则建议在工伤保险制度框架下，建立重大职业伤害保险，重点解决新业态从业者的伤残和工亡保障问题，保障最迫切、个人经济力量难以承受的重特大职业伤害，张军而不是针对广泛的非劳动关系建立新的制度。这种防止非劳动关系泛化以免工伤认定形成普遍选择的制度设想具有很大优势，但也要仔细考虑“重大”这种程度的界定会不会又给新业态从业者的工伤认定平添阻碍。王天玉则认为应该将职业伤害保险作为新型社会保险的一种，专门针对新业态从业者这种非典型劳动者而设立，并且可以先将面临较高职业风险的外卖骑手先纳入范围、制定政策细则，并逐步落实其它职业类别，并且还建议应当强制参保、缴费责任由劳动者和平台或第三方共担、以及发挥互联网大数据的作用更好地控制道德风险的发生。刘佳婕张军王天玉新业态职业伤害保障制度的建构逻辑国外在工伤保障方面也积累了一些经验：它们会区分平台从业人员的身份，是自雇者还是雇员。对于自雇者，主要有四种方式，每种方式都有其代表国家。（1）将自雇者纳入工伤保险覆盖范围，这跟雇员的工伤保险几乎没有差别，唯一的区别是缴费要自己负担；（2）将部分自雇者纳入覆盖范围，其它自雇者可以选择自愿参保，也可以不参保；（3）不将自雇者纳入覆盖范围，但也可以自愿参保；（4）自雇者只能选择商业保险。将自雇者纳入法定覆盖范围主要有两种方法，一个是将工伤保险作为独立险种，由工伤保险基金支付工伤待遇，这种做法的偿付水平较高；另一个做法是将工伤保险与养老保险或医疗保险捆绑，工伤相关待遇支付由养老或医疗保险基金支付，这种做法的工伤待遇水平较低，参保门槛较高，也不容易激励自雇者将原本不是工伤的情形强行申请认定为工伤。有的国家在参保方式上对经济从属性着重考虑，加强了自雇者的社会保障。比如在西班牙，原则上自雇者是自愿参加工伤保险，但经济上依赖的自雇者（指自雇者的经济收入主要依赖某一个客户达到75%以上，没有雇佣第三方，有自己的生产工具，组织上独立，该业务是主要收入来源），必须强制参加工伤保险。翁仁木1.4理论基础1.4.1劳动关系之从属性理论劳动者与用人单位之间的劳动关系不同于普通法律关系之处在于两个法律主体实质层面的不平等，即劳动者往往处于极其弱势的地位，这会在劳资博弈的过程中为维持看似稳定和谐的社会氛围产生对用人单位的依附性。不论是奴隶制下的直接强迫劳动，还是雇佣劳动下的间接强迫劳动，都没有脱离劳动者隶属于“资本家”的本质（在他人的支配、胁迫和束缚下从事服务活动），仍然没有打破异化劳动的理论桎梏，人们还是会厌恶工作，无主动性创造过程的工作无法使劳动者获得自我满足感。所以，在经济、科技快速发展的当代社会，劳动关系的从属性理论仍然有很重要的理论价值。我国目前的劳动关系从属性理论从立法上规定得并不细致，缺乏具体的测量指标，近些年来，中西方学者对于劳动关系从属性理论的研究比较深入，形成了较为一致的一些观点，本文将这部分理论观点作为分析视角，以探讨新业态从业者的劳动关系与工伤保险问题。首先，劳动关系从属性包括“人格从属性”、“组织从属性”和“经济从属性”，并且不同于以往将人格从属性作为最核心的认定标准，新的研究几乎一致赞同应综合考察人格、经济与组织层面的从属性。人格从属性强调雇员在工作内容、工作地点、工作时间及履行方式方面都听从雇主的指挥，是一种人身自由层面的控制，而组织从属性又主要强调雇员服从雇主组织的指挥和管理，也体现了一定程度的控制，因此可以说组织从属性可以涵摄在人格从属性的范围之内（京、沪、穗，王天玉）（京、沪、穗，王天玉）第2章新业态从业者工伤保险现状分析2.1新就业形态的一般理论性分析“新就业形态”一词指的是电子商务或在线平台等技术革新动员起来的劳动力所开展的获取酬劳的工作活动。张成刚张成刚新就业形态呈现出不同于传统就业的新特征：（1）就业门槛比较低，就业人群主要为低技能劳动者。有学者的实证研究表明，新业态从业者中农民工群体占有稳定的比例，并且像女性和老年人等弱势群体也比以往有了更多的就业机会。新就业形态主要集中在服务业，除了驾驶员等本身专业性极强的职业外，其他职业对劳动者的知识、技能、要求不高，只要能完成工作任务即可；（2）灵活性是新就业形态最显著的特征。劳动者可以自由选择工作时间，还可以选择离家较近的区域作为服务提供的经常性区域，有些工作还可以在线完成，这大大增加了劳动者进入和退出平台的自由度。（3）不同平台从业者，专职、兼职比例相差较大。基于多个共享经济平台的调研数据显示，仅网约家政服务员以专职为主，占比为73.01%；其他职业全部以兼职为主，网约律师、教师、医护人员在平台兼职的比例最高。张成刚2018b正是因为新就业形态的出现在一定程度上减轻了就业压力，所以中国各级政府也在努力支持新就业形态的发展，对于每个行业也有一些政策或法律支持，新就业形态发展初期门槛较低，行业乱象比较突出，因此政府也会本着“包容审慎、鼓励创新”的原则，一点点落实对行业的监管并出台正式的法律法规，力求达到经济发展与相关群体的利益均衡。2.2新业态从业者的工伤风险分析卡尔波兰尼在《大转型》中提到，市场有肆意扩张的倾向，一定程度的市场化倾向有利于经济社会的发展，但当市场过度扩张会对社会不利，引发社会保护运动。或者我们也可以说，新时代新经济繁荣发展对社会有两面性。一方面，它创造了社会财富，一方面它造成了社会负担。而社会负担要通过制度化的社会保障制度解决。比如，新业态从业者的工伤问题，就需要在社会保障制度框架内找到合适的解决办法，为社会发展扫清障碍。不同于传统的工伤风险，新就业形态的工伤风险是依托于大数据和信息化平台而衍生的，这更加使我们意识到，我们时刻处于风险社会的维度之下，我们要能够识别新的风险，并且想出应对策略。各个行业的新业态从业者面临的工伤风险都不相同，面临较高工伤风险的职业往往和交通领域有关，比如网约车司机、外卖送餐员，即时快递员。这三者中，外卖送餐员面临的工作伤害风险更高，交通事故频频发生，已经引起了社会的广泛关注。当然这其中的原因很特殊，主要是因为紧迫的配送时间与正常秩序交通规则的无法调和的矛盾，即遵守交通秩序会延迟配送时间，甚至会得到差评、被公司罚款。可以说外卖员是被困在系统里的打工者，为了维持生计只能接受被强势的资本剥削时间和自由，甚至是生命。尽管高薪与高伤亡风险并存，还是有很多人选择去做这份职业。正是因为“互联网+“的各个行业面临工伤风险的可能性不同，因此在制定政策时要考虑不同风险梯度职业的具体情况，分类分层制定政策。2.3当前新业态从业者工伤问题的解决路径目前新业态从业者与平台企业之间的关系有三种可能：（1）存在劳动关系并有劳动合同—用人单位缴纳工伤保险—可能也出现工伤认定难的问题（三工在弹性化工作的方式下变得模糊）；（2）可能存在事实劳动关系（符合传统劳动关系认定但无劳动合同）—用人单位没有缴纳工伤保险/商保替代—工伤认定难（无劳动关系推脱&三工原因模糊）；（3）不存在事实劳动关系（劳务关系、劳务派遣、自雇型、多雇主）—没有用人单位—未缴纳工伤保险/商业保险替代—认定工伤的情况极少。第一种情况，新业态从业者与平台企业有明确的劳动关系，毫无疑问，新业态从业者享受工伤保险待遇。但也会出现工伤认定难的问题，原因是《劳动法》中规定的“工作时间、工作场所、工作原因”的工伤构成要件在灵活化、单独工作的工作模式下变得难以确定，这为工伤认定大大增加了困难，因此建议在考虑新业态就业人员工伤认定时应该考虑工作的特殊性，给予适当的人文关怀。第二种情况和第三种情况综合来看，是大多数平台的做法，甚至即使符合劳动关系也不和劳动者签订劳动合同，（高风险职业由平台和劳动者双方购买商业保险）出现事故推卸责任、通过劳务派遣或者合作协议的方式降低风险成为很多企业的选择，它们将自己的角色定位为提供信息的中介平台，与劳动者之间只存在居间合同关系或者信息服务合同关系，总之不存在劳动关系，因此新业态从业者出现工伤事故享受工伤保险待遇的可能性极低，这还要看法院针对个案的衡量和判断，法院在劳动关系从属性标准判断方面，有些时候会考虑新业态从工业者的工作性质，对从属性的侧重有所不同，这其实也在另一个层面说明了新业态从业者与平台企业的劳动关系不取决于一纸合同，主要是符合劳动关系的判断标准，并且也不能将非劳动关系的情形泛化为劳动关系，判断是否为劳动关系时要客观、理性，不能以上帝的视角，也不能总以同情弱者的视角去看待问题。而是应该个事个办，或许日后针对非劳动关系的新业态从业者有特殊的制度安排。当前对于新业态工作者的工伤保险问题没有全国性的、制度化的方案，各地结合本地区发展的经济状况以及新就业形态的实际情况，开展了试点工作，也总结了一些经验。大体的思路是鼓励新业态从业人员以灵活就业者的身份参加工伤保险或者职业伤害保险，在参保对象方面，范围大小各地政策不同，有的会限制户籍；在参保强制性上，大多数都为自愿参保；在参保方式上，可能捆绑养老保险或医疗保险；在鼓励参保方面，地方财政会给予补贴；在缴费机制上，有的地区采取每年固定费用，有的按照工作风险测定缴费比例；在待遇支付上，有一次性待遇，还有定期待遇。第三章新业态从业者工伤保险的突出困境：就业灵活性与“去劳动关系化”3.1劳动形态演变过程的历史分析：持续弱化的从属性第一次工业革命时期，劳动关系的从属性极强。大机器生产取代了手工劳动，产生了现代意义的工厂和以劳动作为收入来源的劳动者阶层。工人为了生存而工作，可替代性很强，雇主提供全部生产资料和生产工具，雇主的经营风险都由自己承担。第二次工业革命时期，劳动关系的从属性较强。只是此时这种从属性要受到劳动法律对于劳动基准条件的规定。第三次工业革命（信息革命）时期，以互联网技术支持为主要特征的服务业取代了传统的工业的重要地位，企业也需要越来越灵活化的用工形式，因此劳务派遣公司、中介机构、人事代理等第三方机构不断介入成为调节劳动力市场供求关系的重要角色。进而出现了劳务派遣、远程用工、甚至从属性极弱的多雇主模式、自雇者等新就业类型，这些不属于传统劳动形态的劳动关系被称为非典型劳动关系，此时劳动形态的特点和之前很不同：主要是雇员自己可能会提供生产资料或生产工具、雇员也会分担雇主的经营风险、雇员的劳动与获得报酬不具有对偿性、劳动的时间和地点不受限制等。第四次工业革命（人工智能时代），随着人工智能技术的不断发展与完善，它将继续推动劳动形态向新的方向发展，这种非典型化的劳动形态将会发展得更加多元，因此未来的趋势是劳动形态将越来越游离于标准劳动关系，雇员的劳动权益受到影响，传统的劳动关系从属性理论面临挑战。田思路，人工智能时代劳动形态的演变与法律选择3.2新业态与非典型劳动形态的关系非典型就业的概念要早于新业态的概念，新就业形态与非典型就业这二者有很多相似的特点，但其实二者不完全相同。最重要的区别是新就业形态是基于互联网技术的平台型就业，而非典型就业不一定包含互联网平台型的类型，比如餐馆的临时兼职工；另一个重要区别是新业态也可能存在标准劳动关系（只是比例较小），用工模式上不完全是灵活性用工，比如，与平台有正式劳动合同的外卖员、网约车司机。而非典型就业都是灵活性用工。新就业形态中稳定的劳动关系不是我们研究的重点，他们的劳动权益在现有劳动法框架下就能得到保障，我们只研究灵活用工的从业者的权益保障问题，因此新业态从业者不同于以往从业者最明显的特征就是平台性和灵活性，这对我们研究新业态从业者的工伤保险具有重大的启示作用和价值。3.3新业态从业者工伤保险的突出困境平台性&灵活性--影响劳动关系主体认定互联网平台企业不同于实体企业的特点在于，由于平台性它承担了更多的信息传递与交换的职能，这看似会弱化企业经营业务的现实职能，但实际上有些时候是信息中介和经营业务兼而有之，这需要我们仔细分析和鉴别。如果是单纯地在服务的供求双方之间作为中介交换信息，提高市场的匹配效率，这种情况则不能将平台企业视为劳动法意义上的用人单位，因为作为用人单位要求劳动者提供的劳务是其业务组成部分，此时平台企业提供的中介服务与劳动者提供的劳务不具有一致性，这种情况下，平台企业与劳动者的关系更像民法中的居间合同关系，平台企业只负责提供信息，服务的提供者与接受者的任何一方都与中介没有利害关系；如果平台企业既提供信息又从事实体业务，并且符合用人单位的其他条件，此时它的法律角色应当是用人单位，它不应当以仅提供信息为由而逃避其应当承担的社会责任和法律责任，这一点与传统的用人单位无异。探讨劳动关系的主体之用人单位很有必要，因为平台性和灵活性的特征都会影响用人单位的确定，前面探讨的是平台性对用人单位确定的影响，至于灵活性影响的例子是业务的层层转包成为常态，有时承包人是个体，不是企业，我们很难说个人与个人之间有劳动关系，因此这就会导致雇员们没有用人单位，继而后续的例如工伤缴费责任、工伤期间部分待遇支付责任等劳动保障问题也无从谈起。灵活性--影响劳动关系认定之从属性&增加工伤认定困难灵活性还会影响工伤认定之从属性，这种影响是弱化了人格从属性，组织从属性和经济从属性在本质上没有变化。雇主视角的人格从属性主要在于基于雇主“控制”的指挥、监督与惩戒权三个方面，（雇主的指挥权包括决定雇员从事何种工作、完成工作的手段、工作时间的指定和工作地点。监督权意味着雇主监督雇员的劳务给付行为。惩戒权意味着对雇员违反雇佣合同或者工作规则的惩罚）雇员视角的人格从属性主要是亲自履行劳务内容、专属性、排他性（亲自履行劳务内容不能由他人代替。专属性指在同一时间内几乎没有为其它雇主提供劳务之可能。排他性是指为雇主的目的而非为自己的营利而劳动））肖竹肖竹灵活性会增加工伤认定难度。在正规就业的语境下，有时候工伤的认定都有比较曲折的时候，比如“过劳死”、上下班期间发生交通事故，这两种是比较容易引起争议的工伤认定情形。由于《劳动法》在我国立法时间较短，它只是对劳动关系和劳动争议列举原则性的解决办法，还有很多细节规定的没有那么完善，因此对于新业态从业者的工伤保障问题更显得力不从心。主要原因有二：一是劳动关系决定了工伤保险，无劳动关系无工伤保险。劳动关系的界定首先就是不确定的，何谈工伤保险呢？二是弹性化的工作机制，使得工作时间、工作场所、工作原因的工伤认定“三工”原因更加模糊，出现事故调查取证更为困难，而劳动者的维权能力又不强，不能认定为工伤的案例比比皆是。3.4新业态从业者工伤保险问题分析：以外卖骑手为例外卖员的用工形式多样化，在平台的工作模式有专送、外包和众包汤慧三种类型，专送骑手（自营骑手）为全职工作，他们与平台或商家存在正式的劳动关系，签订劳动合同。在外包的方式下，骑手与第三方公司或个人之间存在劳动关系，由第三方公司或个人进行招聘、管理，通常平台为了规避风险、减小用工成本，会以合作协议或雇佣协议的方式确定与骑手的非劳动关系，这种用工方式很容易引发劳动争议。在众包的方式下，只要用手机注册app汤慧外卖员用工呈现出不同于正规就业的特征，除了用工形式多样化之外，还有几点鲜明的特征：（1）不签订劳动合同或签订“空头合同”的现象大量存在。仅有18%的外卖员与外卖平台签订正式劳动合同，48%与第三方服务公司签订了劳动合同，有19%没有签订劳动合同或劳务协议。冯向楠平台企业与第三方公司之间互相推卸责任，牢牢抓住从业者渴望尽快赚钱的心理，想方设法规避劳动关系，甚至是不签订任何具有法律效力的合同，这使得从业者处于极其弱势的境地。况且如果平台将业务外包给个人负责，个人还没有进行工商注册登记，个人与外卖员之间是不符合传统劳动关系的主体资格的，也就是外卖员没有用人单位；（2）管理模式的灵活化减弱了从属性。许多人选择外卖员职业作为兼职的很大一部分原因是因为它时间的灵活性，个人能够自由选择工作时间，其它时间完全由个人支配，因此它的流动性很大。外卖员的工资是计件制，他们有接单自由，劳务的给付内容可以由他们决定，因此这种灵活性会降低个人对企业的人格从属性。但是外卖员仍然要服从用工单位的管理，按照约定的时间上下班，在用餐高峰期要保证在岗，按照订餐者的服务评价接受奖惩等等，都说明了外卖员对用工单位的组织从属性没有减弱，并且如果外卖员的主要收入依赖于用工单位的工资报酬，还具有很强的经济从属性。外卖员对平台（用工单位）人格从属性的降低在某种程度上会影响劳动关系的认定，从而在个案中会影响其劳动权益；（3）冯向楠外卖送餐平台尝试利用商业保险来补充社会保险，特别是工伤保险。平台“饿了么”自动从送餐员的服务费中扣除购买人身意外保险和第三方责任保险的费用。其保险费的设计是，一旦送餐员收到第一笔订单，自动扣除保险费2元，保险期限在同一天的24小时内，劳动者保险金额为80万元，第三者保险金额为40万元。从平台的做法中可以看到外卖员目前的职业伤害保障是不足的，具体体现在：购买商业保险的费用要自己承担、保险期限太短、商业保险不能支付长期待遇、理赔过程繁琐。目前，我国只有几个地区探索了灵活就业人员的工伤保障问题，有的文件将灵活就业者纳入工伤保险参保范围，有的文件将灵活就业者纳入职业伤害保险，各地因地制宜有自己的模式选择，因此各个地区之间的制度可能存在无法衔接的情况。2021年3月政府工作报告提出要加快建立新业态从业人员的职业伤害保障体系，先以网约车司机、外卖小哥、即时快递员为保障对象。4月3日，广东省响应政策号召将网约车司机、外卖小哥、快递员纳入工伤保险参保范围，这可能是国家层面政策出台前的过渡手段。第4章新业态从业者工伤保险的模式选择和制度构想4.1建立职业伤害保险制度应当在工伤保障制度的大框架下，为无劳动关系的非典型就业者（包含了新业态从业者）建立职业伤害保险，并且该险种与以劳动关系为基础的工伤保险具有同等的地位。社会发展的经验表明，传统劳动法这种将劳动关系非此即彼的二元划分法早已不适应时代发展的步伐，无劳动关系则无劳动保障似乎不太合乎人情，况且非正规就业者以灵活就业人员的身份参加工伤保险的制度运行效率不高（非正规就业者自主缴费的动机小、经济负担重），各地执行标准不一也难以进行后续的转移接续。将非正规就业者纳入职业伤害保险可能会导致用人单位为了减小成本，倾向于规避劳动关系，这种逆选择是应该尽最大程度避免的，因此可以有更为细致的考虑，比如工伤保险先行，职业伤害保