浅析关于建筑领域中挂靠的法律纠纷问题

浅析关于建筑领域中挂靠的法律纠纷问题挂靠一词在我们社会中大量存在，频频使用，如人才档案挂靠，户口挂靠，机动车经营挂靠等等，不胜枚举。可以说，挂靠已经是我们的一种社会现象。追根究底，挂靠并不是只在我们现阶段才出现的，而是自古已有之，如封建社会里从事盐业经营的商人必须经官府批准同意，不经官府批准同意的商人不能经营盐业，其他想经营的人只有挂靠盐商才视为合法。自改革开放以来，由于社会处于转型阶段，从计划经济转向市场经济，一方面国家对有关市场领域实行准入制度，具备相应资格的人才能进入某方面的市场从事经营活动，而不具备相应资格的人法律就不允许进入该领域进行经营活动。另一面，正是因为实行准入制度，往往使这些市场产生巨额利润，所以促使那些不具备资格的人千方百计挤进这些市场参与利润分配，于是就利用挂靠这种方式规避法律，堂而皇之进入这些市场领域进行经营活动。特别是在建设领域里，建设工程所产生的利润非常大，有些建筑公司在市场竞争中难以生存发展，为谋取利益，允许其他人挂靠他进行工程承包施工，挂靠双方出于各自的经济利益而发生挂靠关系。在司法实践中，建设领域里因挂靠产生的合同纠纷屡屡出现，必须引起我们足够的重视，并采取措施进行化解处理。但目前无论是理论界，还是司法实践中，对此都存在较大分歧，本文试图对建设领域里挂靠的这一现象进行法律分析，以抛砖引玉。一、挂靠的定义及特征对挂靠这一词，至今我们国家并没有法律上明确的规定，但它仍应该是一个法律术语，并在司法解释和一些地方规章中使用。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称〈〈意见〉〉)第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，及深圳市人民政府制定的〈〈深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定〉〉。对于建设领域里挂靠这一行为，可以定义：挂靠是指没有相应建筑资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙借用具有相应资质的建筑施工企业名义承揽工程施工任务的行为。挂靠的双方当事人，其中出借公司名义的建筑施工企业称为被挂靠人，没有相应资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙一方称为挂靠人。挂靠具有如下特征：1、挂靠人不具有建设活动资质，或者虽然具有资质但等级低，其主体资格存在缺陷。2、被挂靠人是具有承揽工程所需要达到的相应资质等级的建筑施工企业，其主体资格合法。3、挂靠的目的是为了谋取经济利益。被挂靠人是为了收取一定数额的管理费或者称为承包费，挂靠人是为了参与建设市场利润分配，谋求高额利润。4、挂靠的手段是通过借用被挂靠人的企业名称、资质证书、营业执照，使挂靠人能够承揽工程。5、挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队、或者项目经理部等形式对外开展活动。6、挂靠人自己组织施工队伍机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏。被挂靠人一般不参与工程施工，只管收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。二、挂靠的情形实践中常见的挂靠情形主要有如下几种：1、没有建筑活动资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙等，挂靠具有从事建筑活动资质的建设企业承揽工程。2、具有建筑活动资质但资质等级低的建筑施工企业，挂靠资质等级高的建筑施工企业承揽工程。不具有总承包资质的建筑施工企业，挂靠具有总承包资质的建筑施工企业承揽工程。更多关于2013年最新挂靠行情请联系建易网陈小姐Q2393355809三、挂靠的法律关系因建设工程施工中所涉及的各方人员比较多，因此由挂靠所产生的各方当事人法律关系比较复杂。具体来说，其涉及的各方当事人主要有建设单位即发包人，承包单位即被挂靠人，挂靠人，材料设备供应商及雇用人员等，这些当事人相互之间形成很多种法律关系。1、挂靠人和被挂靠人之间的法律关系。挂靠人与被挂靠人之间引起纠纷的主要原因是拖欠工程价款或者管理费。而拖欠工程价款往往是被挂靠人一方拖欠，挂靠人拖欠被挂靠人的工程价款比较少见。因为在挂靠中，挂靠人通常是以被挂靠人名义与发包人发生工程款交付结算关系，发包人先把工程款拨付到被挂靠人名下，再由挂靠人到被挂靠人处领取，这样被挂靠人掌握了工程款的主动权，而挂靠人处于被动地位，因被挂靠人不按双方之间的协议支付工程款引起纠纷。在这里所谈的挂靠双方之间发生的工程欠款，是指发包人已经全部支付了工程价款的情况下，而不是发包人仍拖欠工程价款。《建筑法》第26条第(2)款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”这一条实际上是针对挂靠而定的，即否定了挂靠的合法怀。因此，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论是以什么形式表现，其协议都是违法的无效的。对于无效的合同，合同法规定对因无效合同而取得的非法利益应予没收。所以，对被挂靠人取得的管理费应依法被没收。当然如果被挂靠人起诉挂靠人请求主张管理费的，法院依法不支持。那么对于被挂靠人拖欠挂靠人工程价款的该如何处理。应区分为两种情况来处理，一是如果工程竣工验收合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，应予支持;二是如果工程竣工验收未合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，不予支持。为什么要按以上两种情况来区别对待处理呢?从2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款第(二)规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以上两条规定了建设工程合同无效的前提下，对于承包人要求支付工程价款的，分为两种情形处理：一是工程竣工验收合格的应予支持，二是工程竣工验收不合格的不予支持。这两条规定实际上淡化了合同的效力，即不以合同是否有依据，而是以工程竣工验收是否合格为依据，验收合格的就予以支持，验收不合格的就不予以支持。虽然这两条只规定发包人与承包人之间，但也应适用到挂靠人与被挂靠人之间。但是，由此会产生另外一个问题，也是《解释》里没有规定到的，就是如果工程未竣工，只是半截子工程或者烂尾楼，这也是前几年大量遗留的问题。对于这样未竣工的工程，在挂靠人与被挂靠人之间发