第二章 商法概述

商法学主讲人：汪传才商理极深，商务极博，商心极密，商情极幻。（清）郑观应目录第一编商法总论（商法概要）第二编商法分论（商特别法）第二章商法概述第一节商法的概念、特征和基本原则第二节

商法的体系和渊源第三节商法和其他法律部门的关系第四节商法的产生和发展【推荐论文】1.赵旭东：《商法的困惑与思考》

载《政法论坛》2002年第1期；2.史际春、陈岳琴：《论商法》

载《中国法学》2001年第4期；3.钱玉林：《商法的价值、功能及其定位

----兼与史际春、陈岳琴商榷》

载《中国法学》2001年第5期；4.任尔昕：《商法的语义、性质及功能》

载《兰州大学学报》2002年第2期。

第一节商法的概念、特征和基本原则本节要解决五个问题：

1、商的概念

2、商法的概念

3、商法的特征

4、商法的调整对象

5、商法的基本原则一、商法的概念

A、“商”的意义从汉语的词源上，“古代‘商’是一种记时单位，一刻为一商，‘商，刻也’”.1、日常意义：买卖或交易行为，我国汉书《食货志》

“通财鬻货曰商”。《牛津大词典》解释为“商品交换和与实现商品交换有关的一切活动”.

另还指商人，指从事交易的人。“行曰商，坐曰贾。商之谓言章也，章其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”（《白虎通·商贾》）如“步商”，客商”。坐商、行商等。2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财货的行为.(发生在“连结生产领域和消费领域”的流通领域)3、法律角度：指商主体所从事的营利性营业活动和事业之总称。看来，不过是经济学的法律表达而已.商主体在从事商事活动时相互之间形成的关系，即商事关系。“商”静态的，“商事关系”是动态的，商事关系才是法律关注点。商的观念自古以来，历代所谓有作为的皇帝都主张“劝民农桑”“重农抑商”，事实上，限制商业发展是真，而“重农”则是一句空话。“农夫衣绸、绢、布，商贾禁止衣绸、绢、布，农家有一人为商贾者，亦不得衣绸纱”。是最基本的限制商发展的办法。“秦汉时期，从政治上与社会地位上对商贾加以限制，为他们另立户籍，称为‘市籍’，并规定各种限制，凡有‘市籍’者的人一律不准穿丝制品和细葛制的衣服；不得携带兵器；不得乘坐马车；不得做官，还要加征人口税等等。”西方有“重农主义”、“重商主义”。B、商事法律关系----商法的调整对象商事法律关系是指商主体基于营利目的而与他人形成的、由商法调整的具有商事权利、义务内容的社会关系。

商事关系是商事交易中产生的人与人之间的社会关系。商事关系仅是一种动态的财产关系。财产关系的发生是出于经营需要.

注意：民事关系，除静态的财产关系（“人-物关系”）外，更看重人身关系（人-人关系）。财产关系的发生是出于生活需要.台湾学者张国键称：

“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利（合同嘛），民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。

因此，商事关系的特点：

1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。[平等性]2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。[营利性]3.商事关系仅发生于持续的营业之中?。[持续性]

现代商事关系包括：其一、商事组织关系

一是商人与政府的关系【行政管理关系，不平等】；商事的最基本的主体应当是商人，法律规定商人的成立、登记、组织等法律，就是商事组织法，比如公司法、合伙企业法、公司登记管理条例，以及三资企业法等。

二是投资人之间的关系【平等】。任何一个商事组织，必然涉及投资人之间的内部关系。其二、商事交易关系【平等】

商人与商人或商人与消费者,B2B,B2C。凡是以营利为目的而从事的商事交易都属于商事关系。除了买卖关系外、还有保险关系、运输关系、金融关系、证券关系等。C、商法的含义

因此，商法是指调整商主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。对于商法，两大法系称谓不同，即便同一法系，各国也可能不一致。一般来说，大陆法系商法称为“commerciallaw”，英美法系则称为“businesslaw”。商法可作多种分类：①形式意义的商法与实质意义的商法

形式意义的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法国、德国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国家都先后制定了商法典。据统计，迄今为止，世界上大约有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。实质意义的商法，则指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范，既包括以“商事”也包括不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。②广义商法与狭义商法广义商法包括国际和国内商事法两种。国内商事法，即国内关于调整商事关系的法规的总和。任何一个国家的商事法，都是由其商事公法和商事私法组成。狭义商法，专指商法中的商事私法而言；商事私法是调整私人主体间商事活动的法律规范的总称。

二、商法的特征1、兼容性作为私法，兼有公法的性质；作为实体法，兼有程序法因此，德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。2、技术性

商法规范具有技术性，即没有是非善恶的价值判断。如票据的独立性、背书，公司的设立等。而民法规范不是，具有伦理性。3、创新与路径依赖性（1）抑商环境下，因创新而诞生（2）因创新而迅捷发展（3）创新之中有路径依赖性[创新是商法的生命]4、进步与变动性为适应社会的发展需要，商法的修订频率很高。书9页。5、国际性所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。

三、商法的基本原则是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。

（一）维护企业自由原则（二）保障交易安全原则（三）提高交易效率原则（四）维护交易公平原则（一）维护企业自由原则自由即“由于自己”。自由的意志、自由的行动，自由的责任。任何由别人强加的意愿、行为及责任，对于当事人来说，都不是自由的。

自由是法治社会的基本价值。没有自由就谈不上法治社会和基本人权，自由与专制相对应。前段时间，朝鲜宣布允许女性穿长裤，以前只能穿裙子，不然是违法的。

自由是市场经济的基本前提。没有自由，就没有市场经济，只能是计划经济。

企业自由的内涵1、创业自由【以前是一种特权】各国虽采取商主体形态法定原则，但商人对其有充分的选择权。而且，创业门槛越来越低。2、企业自治【企业生产什么、生产多少、如何买卖及价格由企业决定】包括自主治理、自主经营和自主交易。3、行业自律尽管他律重要，也不能否定自律的作用。[小社会，大政府与大社会与小政府]（二）保障交易安全原则风险因素信息获取自然灾害人为破坏商者道德政策变化生人交易网上购物网上结算金融工具法律如何在陌生人之间建立一种信任关系？熟人社会对生人社会；熟人社会通过人际关系建立信任。叫知根知底；对应于农耕社会；生人社会通过制度建立信任。没有制度就没有信任。人是不可信任的？1、公示主义：“透明”人

交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。其目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。包括：（1）登记制度。包括商事主体的设立和变更登记、船舶登记等。[深圳工商局已做到”免费查询”]

（2)公告制度。包括公司设立、合并、分立、破产公告；债券募集办法的公告等。实行公告制度，可以以使社会了解企业情况，把握商事主体财务真相，以保交易上的安全。

(3)股份有限公司的信息披露制度。2、外观主义：以外表为准指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实情形不符，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维持交易安全。因此，法律行为完成后，发现本质与外观不一时，依外观主义，不得撤销。如各国商法中关于商号借用的责任、表见代理，票据上所载的发票地和发票日，即使和真实的发票地和发票日不符时，也不影响票据行为的效力、法定代表人权限限制等

3、严格责任：为他人行为负责。从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。商事交易的严格责任主义，主要包括连带责任和无过错责任。例如，依票据法，不仅二人以上共同签名须对票据负连带责任，发票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对于执票人亦须负连带责任。

产品责任[制造商\销商商]

4、强制主义：公权力介入它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。反映了商法的公法化。例如，商业登记、消费者保护、交易定型化等一系列规则，均体现了国家干预和宏观调控职能。监管有度,避免监管过度或失灵.安全与效率成反比时，当事人如何选择？或者说安全和效率发生冲突时，哪个更为重要？安全至上，兼顾效率。[金融危机源于创新有余，安全不足。]因为没有交易安全，也就谈不上所谓的效率。安全并非一种绝对价值。“如果对安全的欲求变得无所不包，那么就会产生这样一种危险，及人类的发展会受到抑制或妨碍，因为某种程度的压力、风险和不确定性往往是作为一种激励成功的因素而起作用的”。博登海默著，邓正来译：《法理学、法律哲学和法律方法》，中国人民大学出版社2004年版，第320页。

（三）提高交易效率原则※※何谓效率？[花最少的钱，办最多的事]

经济学上，“效率”一词被用来描述资源被最大程度利用的状态，包括“生产效率”和“配置效率”两种情况。前者指用最小的成本来达到最大的产出。后者指资源的配置达到一种状态，所谓效率就是最大化地有效配置和利用资源，以达到最大化的产出。

效率是营利性的本质要求。Dispatchisthesoulofbusiness.

迅速是商事之本七律·商人

【唐】吴融

百尺竿头五两斜，此生何处不为家？北抛衡岳南过雁，朝发襄阳暮看花。蹭蹬也应无陆地，团圆应觉有天涯。

随风逐浪年年别，却笑如期八月槎。全唐诗：卷684-26赞颂了商人的敬业吃苦精神商人典范范蠡，人们普遍认为他是商贾的鼻祖。助越王灭吴。他认为勾践只可共患难，不可同安乐，便功成身退，带着西施经商，资产至千万。后移居定陶，号陶朱公。后与西施驾扁舟入五湖隐居。至今，太湖边上还流传着“种竹养鱼千倍利，感谢西施和范蠡”的民谣。吕不韦，他是最有远见，最成功的商贾。《史记》称他为“阳翟大贾”，因“贩贱卖贵”而“家累千金”。后秦王嬴政尊其为相国，号称仲父。据传，嬴政乃是他的私生子。子贡。姓端木，名赐，字子贡，春秋末卫国人，孔子的著名弟子，“孔门十哲”之一。孔子是很看不起商贾的。但子贡在成为孔子弟子前就经商于曹、鲁之间，富至千金。《论语》记述孔子与弟子答问，以他为最多。孔子去世后，子贡为孔子守墓六年。孔子之所以名传天下，完全得力于子贡的宣扬。贾妇怨(刘得仁)嫁与商人头欲白，未曾一日得双行。任君逐利轻江海，莫把风涛似妾轻。白居易的《琵琶行》[节选]门前冷落鞍马稀，老大嫁作商人妇。商人重利轻别离，前月浮梁买茶去，去来江口守空船，绕船月明江水寒。江夏行(李白)忆昔娇小姿，春心亦自持。为言嫁夫婿，得免长相思。谁知嫁商贾，令人却愁苦。自从为夫妻，何曾在乡土。去年下扬州，相送黄鹤楼。眼看帆去远，心逐江水流。只言期一载，谁谓历三秋。使妾肠欲断，恨君情悠悠。东家西舍同时发，北去南来不逾月。未知行李游何方，作个音书能断绝。适来往南浦，欲问西江船。正见当垆女，红妆二八年。一种为人妻，独自多悲凄。对镜便垂泪，逢人只欲啼。不如轻薄儿，旦暮长相随。悔作商人妇，青春长别离。如今正好同欢乐，君去容华谁得知。在市场经济条件下，如何使资源的利用达到最大化，不仅是经济学的目标，也是法学的目标。民商法作为私法，也必然以追求效率为价值取向。由于商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易便捷[方便、快捷]，从事商事交易之人才能多次反复交易而实现其营利目的。为此，商法采取：一是主体改革;商主体由个人到企业就是效率的体现;二是交易形式和内容的改革;提高交易速度和降低交易成本.天下熙熙皆为利来天下攘攘皆为利往1)短期消灭时效主义；商事交易的短期消灭时效主义，是指法律对于基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果，以促成交易之迅捷。例如，各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效；而对于票据请求权多适用6个月至4个月甚至2个月的短期消灭时效;2)交易定型化规则。交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易客体定型化。所谓交易形态定型化，指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。所谓交易客体定型化指交易客体的商品化和证券化。当交易之客体属于有形物品，则给予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。当交易的客体为无形的权利时，则通过一定方式将权利证券化，证券的流通实现权利大转移，从而简化权利转让程序。例如公司法上的股票和公司债券，票据法上的各种票据，保险法上保险单，海商法上的提单均为权利证券化之典型，都是以有价证券的形式表现了法律上的权利。3）行权时限化商主体的很多权利受时限约束。商主体不在此期间形使权利的，发生该权利消灭的法律后果。比如，例如除斥期间，重大误解合同的一年撤销权等。（四）维护交易公平原则徐国栋教授在《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（1992年政法版）一书中讲到：

“公平是民商法的精神，尽管民商法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民商法将不成其为民商法。”效率与公平的两难?公平：一张普洛透斯的脸美国的法学家博登海默说过：“正义有着一张普洛透斯的脸,变化无常，时可呈不同形状,具有不同面貌。”

在希臘神話中，普洛透斯(Proteus)是一个海中能占卜未來的老人和海畜(即海豹)的牧人，海中老人波塞冬的侍從。在埃及尼羅河口附近的一個海島上為波塞冬放牧海豹。他能預見未來﹐能變出各種形狀﹐但如抓住他不放﹐等到他恢復原形時﹐他將回答向他提出的問題。“普洛透斯的脸”意指变化无常。不同的人有不同的公平观：分蛋糕理论，这是个道德色彩深厚的词汇。一说到法律，就想到公平/正义，公平是法律的灵魂。“法”的左边为“水”，取“法平如水”之意。如何分配有限的资源，包括生产、产出、权利、公共物品等的分配和分享，就是公平要回答的问题。法律上的“公平”，一是“机会公平”；即每个人有同等的机会获取利益，但能否获取利益以及获取多少利益，取决于他的实力。二是程序公平。形象称为“分蛋糕理论”，分者后拿，不分者先拿。三是“结果公平”

[商法没办法保证?];现在似乎还要加上。即得其所得，失其所失。商法上的公平原则，商事主体对财产利益的获得与失去，应以对待给付为手段，使商事活动表现出利益互惠性。具体而言：

(1)商主体法律地位平等；例如，同股同权，没有平等，也就没有公平的交易。

(2)权利义务平等诚实信用原则。诚实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”，诚实守信用。（3）法律保护平等.对于自由的定义，羊和狼永远说不到一块－林肯当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为重要？商法和民法的价值取向有所不同。民法最基本的价值取向是公平[民法是财富保护法]，强调公平至上。商法最基本的价值取向是效益[商法是财富创造法]，强调的是效益至上，兼顾公平。效益至上的原因：第一，经济原因----市场经济。第二，法律原因----商法规范的技术性。第二节商法的体系和渊源

本节包括两个问题：一、商法的体系二、商法的渊源一、商法的体系（一）商事一般法：商法的总则性规定，在我国，这主要规定在民法通则中。（二）商事特别法1、商主体法；包括个独法、合伙法、公司法、破产法等；2、商行为法；包括票据法、证券法、保险法、海商法等。二、商法渊源在我国，商法包括：1、法律2、行政法规3、地方性法规4、国际条约、国际惯例5、立法解释6、商事自治规则英美法还指商事判例和商法学说中国特色社会主义法律体系已初步形成.截至2011年2月,我国现行有效法律共有239件；行政法规共有690多件；地方法规近8600件。第三节

商法和其他法律部门的关系1、商法与民法商法和民法是一般法和特别法的关系。二者都是私法、都调整平等主体之间的财产关系。但特别性表现在：（1）对民法个别规定的补充、变更。（2）对民法一般制度的特殊化规定，如公司法就是对民法中法人的特殊规定。（3）创设民法中没有的特殊规定，关于破产制度、票据制度、海商法关于共同海损的规定。（4）商法始终遵循等价有偿原则，但民法，有的不是。如婚姻家庭关系、继承关系等

法律适用原则：（1）商法的适用优于民法。依照一般法和特别法的关系，特别法的适用应先于一般法。凡有关商事的事项，应首先适用商法。如商法未予规定，依照上面民法补充适用原则，适用民法的有关规定。（2）商法的效力优于民法。商法中关于商事登记、行政处罚、刑事处罚的规定，涉及行政法、刑法、诉讼法等，此类规定，其效力优于民法。（3）民法的一般适用和补充适用。在商事关系的调整中，商法未作规定的，适用民法的一般规定。同时，凡商法对某些商事事项未做特殊规定的，民法的规定均可补充适用。2、商法与经济法商法以个别经济主体的利益为基础[个人:强调起点公平/创造财富]，主要调整的是经济主体之间的利益关系[集体:强调结果公平/分配财富]，经济法则以社会利益为基础，着眼于整体经济利益的协调和保护，即着眼于所有商事主体利益的全局性调整。联系：1、分支:经济法产生于商法,2、补充:经济法是对商法的补充.

区别：

1、调整对象上；横向/纵向关系

2、调整目标上；私益/公益

3、法律性质上；私法/公法

商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律，因此，有人提出将商法和经济法统一把握的主张。但是商法虽以企业为对象，但仅调整商事关系即企业经营关系，注重商事主体的个别利益保护。经济法则确认和规范政府对经济的适度干预，仅调整政府及政府部门以社会公共管理者的身份进行经济管理中发生的经济管理关系。注重社会公共利益的保护。第四节商法的产生和发展本节包括三个问题：一、商法的起源

——欧洲中世纪的商法

二、近代商法的形成三、现代商法的发展一、商法的起源古代：公元前15世纪古巴比伦王国的《赫梯法典》就有关于商品价格管理的规定。一般认为，商法的起源与历史可追溯到约公元前900年的罗德海法（LexRhodia），但是其。因在地中海的罗得岛而得名，因为岛上住了一批以航海为生的腓尼基人，他们提出得罗得法规定，船长在航行中为挽救船舶和货物免遇危险而造成得损失，应由货主和船主按比例分担。当代的“共同海损”制度起源与此。

►另一项是海上借贷制，即海上贸易航行前借入一笔贷款，以船货为担保。还本付息则以船舶安全航行为条件，利率高达２４％－３６％。这就是现代的“海上保险”制度的前身。

►欧洲中世纪（11-15世纪）：近代商法起源于中世纪地中海沿岸的一些自治城市，尤其是意大利的商业城市。由于货币经济的发展及优越的地理位置，使得这些城市成为经济发达、商业繁华的交易中心，并形成了一种特殊的阶层－－商人。Guilds商人习惯法，“灰脚法庭”。现代商法起源于11世纪晚期和12世纪的说法较可信。

►中国古代社会不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学。商法的发展商法是商事活动频繁的产物，从商法发展的历史看，在市场经济国家大致经历了３个发展阶段：１．商事习惯法（不成文法）２．商事特别法（单行法规）３．商法典商人习惯法的特点：1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。*商法最早起源于大陆法系国家。商人圣哥德里基的故事的故事

他于十一世纪末出生在林肯郡的一个贫苦农民家庭，在孩童时代就得想方设法自己谋生。如同这个时代很多其他不幸的人一样，他在海滩上流浪，注意着浪潮冲上来的沉船的残骸。以后或许由于幸运地找到了什么东西，他临时做起流动商贩来了，背着不值钱的小商品走遍全国各地。久而久之，他积攒了几个钱。有一天他加入了在旅途上遇见的一支商队。他跟着这支商队从市场到市场，从市集到市集，从城市到城市。他就这样变成了一个职业的商人，很快赚得了相当多的钱，可以和同伴们合伙，共同装载一艘船只，沿着英格兰、苏格兰、丹麦和佛兰德尔海岸从事沿海贸易。他们合伙组织万事如意兴旺发达。它的业务就是把听说国外紧俏的货物运到国外，再从那里贩回商品，注意卖到最需要这些商品因而可以获得最大利润的地方。

几年以后，这种贱买贵卖的精明手法使哥德里基（SaintGodricdeFinchale）成为富豪。就在这时，他受了神的感化，突然舍弃了原来所过的生活，把财产交给穷人，自己去当了隐修修道士。

[比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，陈国樑译，商务印书馆1985年版，第72页商人法庭

中世纪以后，欧洲发展出一种不用任何王权所确立的商人法，专门有商人法庭，适用于商人之间。法庭号称灰脚法庭，因为远处来的商人法官还没来得及洗去脚上的灰泥时，案件已审理完毕。就是这种判决也能得到执行。

1292年，英国商人卢卡斯在法国的里恩集市上没有付款就提取了价值31英镑的货物，为躲债逃回伦敦。里恩的商人法庭判决卢卡斯必须还债。为此，里恩集市抵制英国商人。英国商人向英王控诉，卢卡斯被关入伦敦塔，家产被没收用来清偿欠款。在英国，这种专门的商事法庭有个很生动的名字叫“灰脚法庭”，“行商法庭”（thecourtofpiepoudre，curiapedispulverizati），或者“风尘仆仆男人的法庭”（thecourtofthemenofdustyfeet），因为到法庭进行诉讼的商人，脚上还沾着旅途的灰尘。博登海默说：“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而死死抱住上个年代的、只具有短暂意义的观点不放，显然是不可取的。在一个变换不定的世界中，如果把法律视为一种永恒的工具，那么它就不可能有效到发挥作用。”【美】博登海默著，邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。二、近代商法的产生：商法典的出现※

►近代：商业革命、出现了统一的民族国家.

1.法国

1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。[单行法]

1804年《法国民法典》和1807年《法国商法典》。*这部法典的意义在于：第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。第二，它开创了民商分立的立法先例。第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。

我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……

但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。

——拿破仑·波拿巴2.德国1861年，《普通商法典》（旧商法），是采用法国立法例，即客观主义原则。1897年，《德国商法典》（新商法）。德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。“商人”与“商行为”的循环定义？商行为法主义，又称客观主义，即法律先定商行为概念，然后再导出商人的概念，即商行为系从事营利性活动的行为。而商人是实施商行为、并以此为业的人。否则，非以此为业的，不是商人。因商行为所生的关系为商事关系。（法国）商人法主义，又称主观主义，指法律先定商人概念，然后从中导出商行为概念，即商人是从事经营性活动的人，而商行为即商人的行为，产生商业关系。如行为主体非商人，就不是商行为，所生关系也就不是商事关系。（德国）主客观折中主义，即在确定商事关系时，首先规定某种行为为专属商事行为，不论其是否为商人所为，都视为商事行为，而此外的其他行为，必须由商人所为才属于商事行为。（日本、西班牙）两大法典的规定《法国商法典》第1条规