竞争法学（第四版）课件 第九讲 中国反不正当竞争法的基本制度（二）

第九讲中国反不正当竞争法的基本制度（二）

本讲提纲一、禁止商业贿赂制度二、禁止虚假或者引人误解的商业宣传制度三、禁止商业诋毁制度四、禁止不正当有奖销售制度五、案例研讨与思考题一、禁止商业贿赂制度商业贿赂是贿赂行为在商业领域或者市场交易中的具体表现，是指在商业活动中经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者竞争优势的行为。商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两种类型。（“逆淘汰”）2004年的“朗讯门”事件；2005年的天津德普事件；2009年的力拓事件和武大贿赂门；2013年葛兰素史克行贿事件。葛兰素史克中国行贿事件2013年7月爆出一个药品行业行贿受贿事件。涉及此事件的主要厂家葛兰素史克，利用贿赂手段谋求不正当的竞争环境，导致药品行业价格不断上涨。葛兰素史克中国为了达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的，利用旅行社等渠道，向政府部门官员、医药行业协会和基金会、医院、医生行贿。因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪，葛兰素史克（中国）投资有限公司的部分高管被依法立案侦查。葛兰素史克事件并非外企涉嫌在华行贿的孤例，之前包括辉瑞制药、摩根士丹利、IBM、朗讯、沃尔玛、德普、艾利·丹尼森等诸多知名跨国公司都曾在华涉嫌商业贿赂。2014年9月，长沙中院对葛兰素史克(中国)投资有限公司处以罚金人民币30亿元，马克锐等被告被判有期徒刑二到四年。

修订前的《反不正当竞争法》第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。原有规则存在的问题与实践中对“回扣”的理解。问题讨论商业贿赂的本质是什么？

利益引诱

v.权钱交易（职务利益交换）？执法实践的做法及其争议。参见李剑：《反思“雪花”啤酒案：商业贿赂本质的误读》，《上海财经大学学报》2009年第3期。修订后的《反不正当竞争法》第七条经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。新法商业贿赂条款的主要变化1.丰富了构成商业贿赂的主观故意（目的从“以销售或者购买商品”改为“谋取交易机会或者竞争优势”）；2.对商业贿赂界定的重点放在了明确受贿人上，并且缩小了构成受贿主体的范围（三类，不包括单纯的“交易相对方”，体现了对商业贿赂本质的认识由“利益引诱”到“权钱交易”的转变）；3.“账外暗中”部分退出了历史舞台（仅因做账不合规不是认定商业贿赂的依据）；4.给予了经营者对“员工责任”的豁免（举证责任倒置，免责事由更重客观）。回扣与商业贿赂对于回扣，在中国长期以来人们的认识是不一致的。（翻译时往往混淆commission；discount；rebate；kickback）“回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”回扣是卖方返还给买方的一定比例的商品价款，实际上是商品价款的一部分，因此回扣与特定的商品价款的返还相联系。这是回扣区别于其他形式商业贿赂行为的主要表现。在原有法律规范中，帐外暗中是回扣本身的构成要件，不是帐外暗中的便不叫回扣（如可以是折扣）。因此，回扣不存在合法与非法之分，都属于非法的商业贿赂。

折扣与商业贿赂折扣是指“商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”折扣与回扣在形式上是相似的，但是二者在基本性质上是完全不同的。折扣原则上是合法的，是一种正常的商业促销行为和商业惯例，而回扣则是非法的商业贿赂行为。根据原有规定，区分两者最主要的标准是“明示”、“如实入账”还是“账外暗中”进行。佣金与商业贿赂佣金是在市场交易活动中的一种劳务报酬，是“经营者在市场交易中给予其提供服务具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”这里的“中间人”必须是具有合法经营资格的人，不具有合法经营资格的中间人为他人提供服务而收取佣金属无照经营。这是佣金与回扣、折扣的最大区别。同时，收受佣金必须明示并如实入账。符合这些条件的佣金是合法的，不属于商业贿赂。商业贿赂行为的法律责任商业贿赂行为除了要根据《反不正当竞争法》第17条的规定承担民事责任外,还要根据《反不正当竞争法》第19条的规定承担刑事和行政责任。该条规定,“经营者违反本法第七条规定贿赂他人，尚不构成犯罪的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”构成商业贿赂罪的刑事责任的追究，应当依照《刑法》第163条、第164条的规定进行。商业贿赂犯罪商业贿赂犯罪本身不是一个罪名。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪。根据《刑法修正案》（七）和（九），还有利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪。2016年4月18日起实施的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对受贿罪的相关量刑数额作出了规定：数额较大标准为30000元-200000元；数额巨大标准为200000元-3000000元；数额特别巨大标准为3000000元以上；并分别对较重情节、严重情节和特别严重情节做了规定。单位犯罪除了要判处罚金外，单位直接负责人、主管人员和其他直接责任人员也要追究刑事责任。第三次修改征求意见稿的修改方案将商业贿赂行为扩大到“自行+指使他人”。增加受贿主体——交易相对方（单位）。明确“受贿主体”的法律责任。处罚力度继续加大。思考：合理性如何？二、禁止虚假或者引人误解的商业宣传制度

修订前的《反不正当竞争法》第9条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。修订后的《反不正当竞争法》第8条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。所谓虚假或者引人误解的商业宣传,是指在市场交易中,经营者利用广告、商品或者其他方法，对其商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或者足以导致购买者产生误解的行为。（misleadingthepublic）引人误解的宣传可能是虚假宣传（一般情况），也可能是真实宣传（例外情况），即虚假宣传一般是引人误解的，但也有例外。真实的宣传一般是不引人误解的，但也有例外，如澳大利亚的一个歌剧广告、日本假冒路易斯.委顿提包、台湾房地产广告词等。反不正当竞争法侧重于关注宣传是否引人误解。过度夸张反而不会引人误解的情况。（“今年20，明年18”）《解释》的相关规定第十六条经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。第十七条经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：（一）对商品作片面的宣传或者对比；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（三）使用歧义性语言进行商业宣传；（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。第十八条当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。相关实例北京华纳保健品公司“傍”美国名牌。农夫山泉“天然水”与“纯净水”的对比广告。“活性水”与“纯净水”的对比广告。王老吉与加多宝虚假宣传纠纷案。近期的热点案例针对群众反映强烈的校外教育培训机构乱象，市场监管总局价监竞争局会同北京市市场监管局开展联合行动，对小船出海教育科技（北京）有限公司（作业帮）和北京猿力教育科技有限公司（猿辅导）两家校外教育培训机构相关行为进行检查。经查，作业帮在其官方网站谎称“与联合国合作”、虚构教师任教经历、引用不真实用户评价。猿辅导在其网站谎称“班主任1对1同步辅导”、“微信1对1辅导”、“您的4名好友已抢购成功……点我抢报”，虚构教师任教经历等不实内容。上述行为属于实施虚假或引人误解的商业宣传行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定。作业帮在其运营的App、天猫作业帮直播课旗舰店、京东作业帮直播课旗舰店销售课程时，分别标示“¥1899¥2399限时折扣”“价格3280元，参考到手价2580元”等内容。猿辅导在其运营官网、天猫旗舰店销售课程时，分别标示“¥399¥9”“价格¥4000.00亲子节价¥2099.00”等内容。经核实，相关课程均未以标示的划线价进行过交易，构成利用虚假的或者使人误解的价格手段诱骗消费者交易的行为，违反了《价格法》第十四条第（四）项规定。2021年5月10日，北京市市场监管局依法对这两家校外教育培训机构，均处以警告和250万元顶格罚款的行政处罚。赔偿要件认定的案例在车王(中国)二手车经营有限公司与车好多旧机动车经纪（北京）有限公司不正当竞争纠纷案中，上海市普陀区法院在（2018）沪0107民初15944判决书中认定：从《反不正当竞争法》规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立，但对于作为同业竞争者的原告属于非特定被侵权人，即便被告因被控虚假宣传行为增加了商业机会获取的可能性，也不能因此得出必然会对原告造成损害后果的结论。因此，原告需举证证明其合法权益已经因被控侵权行为遭受直接损害，才有权要求被控侵权行为的实施者对其进行经济赔偿。回到本案，原告并未举证证明其因被告的虚假宣传行为而遭受的具体损失，故本院对于原告要求被告赔偿经济损失1,000万元的诉讼请求不予支持。“反法”第三次修改征求意见稿第九条经营者不得对商品或者商品经营者的性能、功能、质量、类别、来源、销售状况、用户评价、曾获荣誉、交易信息、经营数据、资格资质等相关信息作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导相关公众。前款所称商业宣传主要包括通过经营场所、展览活动、网站、自媒体、电话、宣传单等方式对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等不构成广告的商业宣传活动。经营者不得通过组织虚假交易、虚构评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，不得为虚假宣传提供策划、制作、发布等服务。主要变化：一是尝试对商业宣传行为内涵和外延做出界定，为执法实践中区分商业宣传与广告提供参考和指引；二是增设了虚构评价的虚假宣传行为，和帮助侵权行为，扩大了规制的范围。

三、禁止商业诋毁制度商业诋毁，是指在市场交易中，捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力的行为。修订前的《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”修订后的《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”实例：南京的“金胆银胆风波”；蚌埠卷烟厂的“黄山第一、中华第二、红塔山第三”的广告风波；消费者怒砸“双菱”空调案；伊利遭蒙牛员工网络诽谤案；腾讯诉奇虎360商业诋毁案。《解释》的相关规定第十九条当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。第二十条经营者传播他人编造的虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，人民法院应当依照反不正当竞争法第十一条予以认定。“反法”第三次修改征求意见稿第十二条经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手或者其他经营者的商业信誉、商品声誉。主要变化：一是扩大了商业诋毁的行为方式，将指使他人进行商业诋毁纳入规制。需要说明的是，虽然帮助商业诋毁行为并未明确列出，但由于《征求意见稿》在总则部分的第二条中明确了对帮助实施不正当竞争行为的规制，所以帮助商业诋毁的相关行为也同样会构成不正当竞争行为。二是将商业诋毁的行为对象从竞争对手扩大到其他经营者。相关案例（一）杭州娃哈哈集团公司诉巨人高科技集团公司不正当竞争纠纷案1995年初，被告巨人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液”类似的产品“巨人吃饭香”投放全国市场，并专门印制了一种《巨人集团健康产品销售书、巨人大行动》的宣传册子，在全国各地的食品、医药等销售单位、消费者中广为散发。该宣传册子中称“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”。这使得娃哈哈儿童营养液在全国各地的销量大跌，良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。杭州市中级人民法院经审理查明：原告娃哈哈集团的产品“娃哈哈儿童营养液”经鉴定，证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”的问题。原告举证充分，经查证明所诉属实，被告的行为构成商业诋毁。在法院的主持下，双方于1996年10月7日达成调解协议。相关案例（二）原告荣联销售公司成立于2007年9月19日，经营范围为销售陶瓷制品等。原告荣联建筑公司成立于2010年9月25日，经营范围为销售陶瓷制品、委托生产加工陶瓷制品等。被告罗迈思公司成立于2010年12月22日，经营范围为从事陶瓷制品、建材的批发等。两原告经案外人普通许可使用“ROMAERA”注册商标。“新娱乐”频道2017年8月25日播出的“嘎讪胡”节目中报道了消费者购买两原告生产、销售的瓷砖出现裂痕、裂纹等质量问题后，被告主动联系节目组，称自己是真正的罗马磁砖，并来到节目的采访现场。被告经理在节目中陈述了“这应该是一个傍名牌的效应”“胡先生所购买的磁砖并非罗马磁砖，而是罗马磁砖新纪元”“消费者遭受这样子的一个损失，或者说被欺蒙了”“对于目前所谓一个傍名牌的……不仅仅是这一家所谓的新纪元”等内容，被告法律顾问在节目中陈述了“和工商局那边配合进行打假，对侵犯商标权或者是涉及不正当竞争的行为和工商进行一个联合举报查处”等内容。两原告诉至法院，请求判令：1.被告立即停止对两原告的商业诋毁行为；2.被告在“上海东方电视台娱乐频道”“看看新闻网”及《新民晚报》发布声明，消除影响；3.被告赔偿两原告经济损失500,000元及合理费用27,000元。一审诉讼中，两原告明确表示因被告已停止涉案不正当竞争行为，故申请撤回了第一项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认为，两原告与被告具有直接的竞争关系。被告工作人员及法律顾问在接受媒体采访时，使用了“傍名牌”“被欺蒙”“打假”等词汇，且电视节目播出过程中亦出现了载有原告荣联销售公司的送货单及载有两原告名称的名片，容易使观众及相关消费者在电视节目所涉问题未查清的情况下即产生两原告产品有质量问题或者涉嫌对被告构成商标侵权或者不正当竞争的结论，对两原告的声誉及商品信誉产生不利的影响，故被告的行为构成对两原告的商业诋毁，遂判决被告在《新民晚报》刊登声明消除影响，赔偿两原告经济损失50,000元及合理费用10,000元。被告不服一审判决，提起上诉。上海知识产权法院经审理认为，被告提交的现有证据并不能证明其在中国大陆地区对“罗马磁砖”享有商标权利或者其与“罗马磁砖”之间建立了唯一的对应关系。涉案节目系被告针对之前一期节目中消费者投诉两原告的产品而主动介入并参与制作完成，被告在节目中称“消费者遭受这样子的一个损失或者说被欺蒙了”“傍名牌”“和工商局那边配合进行打假”等，容易使观众或者消费者形成被告是“罗马磁砖”的合法享有者，两原告存在傍名牌的商标侵权或者不正当竞争行为的结论，影响了社会公众对两原告产品的评价，损害了两原告的商品声誉和商业信誉，构成对两原告的商业诋毁。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂判决驳回上诉，维持原判。本案当事人均为陶瓷行业的经营者，且已经营多年，双方在本案中所涉争议虽体现为商业诋毁纠纷，但究其实质，还是双方对其产品市场份额和消费者展开的竞争行为。相关案例（三）在宁波畅想软件股份有限公司、宁波中晟信息科技有限公司、宁波中源信息科技有限公司不正当竞争纠纷案件中，二审法院浙江省高级人民法院在（2015）浙知终字第72号判决书认定：关于中源公司和中晟公司在其官网上发表《从战略合作伙伴的高度来甄选软件服务商－富通天下中标华飞公司ERP项目》文章的行为。该篇文章的主题是宣传该两公司的“富通天下”软件中标华飞公司的ERP项目,在描述华飞公司原先采用的"某宁波本地软件公司"的软件具有"速度越来越慢、远程性差、软件扩展性差、报表输出性能差、缺少财务系统"等技术软肋时,并未明确指向畅想公司,即使华飞公司事后确认其使用的外贸业务管理系统由畅想公司提供,但现有证据并不能证明相关公众在该篇文章后必然将"某宁波本地软件公司"等同于畅想公司,也不能证明畅想公司的商业信誉和商品声誉因之受损,故中源公司和中晟公司的本节被诉行为并不构成商业诋毁【2015年全国50大知识产权典型案件】。相关案例（四）在腾讯科技公司等与北京金明后公司商业诋毁纠纷案中，北京市朝阳区人民法院在第（2018）京0105民初32269号民事判决书中认定：《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。依据该规定，编造虚假信息或误导性信息损害竞争对手商誉的行为属于商业诋毁行为。虽未编造但传播他人编造的虚假信息或误导性信息，损害竞争对手商誉的行为，也同样属于商业诋毁行为。相关案例（五）在挚享科技(上海)有限公司、上海挚想科技有限公司与深圳来电科技有限公司、福建亚拉拉特网络科技服务股份有限公司、王唯唯虚假宣传纠纷、商业诋毁纠纷案中，上海市浦东新区人民法院在第（2018）沪0115民初92656号判决书中认定：当经营者出于竞争目的对他人产品进行评价或批评时，更应善尽谨慎注意义务。王唯唯作为同业竞争者的销售人员，在缺乏证据和依据，也未经任何调查核实的情况下，发布对原告产品质量进行负面评价的被诉内容，构成商业诋毁。被诉朋友圈配图中的检测结果显示……使得受众在对原告产品产生负面评价的同时，还会认为来电公司的充电宝在质量方面优于原告产品及其他业内竞争者的产品。如前所述，上述内容并无任何事实依据，属于对来电公司商品质量所作的虚假及引人误解的商业宣传，构成虚假宣传。【2020年上海浦东法院知识产权司法保护十佳案例】相关案例（六）成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案——涉及老字号使用中不正当竞争行为的认定（指导案例第58号）/article/detail/2016/06/id/1893355.shtml

老字号是在长期的商业和手工业竞争中留下的宝贵无形资产，其品牌往往是人们公认的质量的同义语。由于种种原因，商业实践中老字号的使用情况比较复杂，且容易引起争议。本案作为指导案例就使用老字号是否构成虚假宣传行为做出了权威的判定。本案裁判要点1.与“老字号”无历史渊源的个人或企业将“老字号”或与其近似的字号注册为商标后，以“老字号”的历史进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。2.与“老字号”具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下，将“老字号”注册为个体工商户字号或企业名称，未引人误认且未突出使用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权。本案的判决对于相关老字号使用中发生的纠纷处理有参考和指引意义。四、禁止不正当有奖销售制度修订前的《反不正当竞争法》第13条规定：经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行的有奖销售；（二）利用有奖销售的行为推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最