2024年国家司法考试试卷二及解析

无忧法学网最好，最全，最有价值的司法考试资料网站2024年国家司法考试试卷二提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多项选择、错选或不选均不得分。本局部含1—50题，每题1分，共50分。1.老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲成心失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据?刑法修正案〔八〕?拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，以下哪一说法是错误的？A.?刑法修正案〔八〕?增设拒不支付劳动报酬罪，表达了立法效劳大局、保护民生的理念B.公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用C.依据?刑法修正案〔八〕?对欠薪案的审理，表达了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用D.甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果※【考点】拒不支付劳动报酬罪与社会主义法治理念【详解】拒不支付劳动报酬罪是?刑法修正案〔八〕?增加的新罪名，立法背景是劳动者讨薪难，进而引发诸多社会不稳定因素。为了加大对局部恶意欠薪、侵害劳动者权益行为的惩罚力度，在原有民事救济和行政救济途径以外，又增加了刑罚这一最严厉的处分手段，这表达了立法效劳大局、保护民生的理念，A项正确。执法为民是社会主义法治的本质要求，保障和改善民生是自觉践行执法为民理念的表达，这就要求执法机关依法防范和打击各类危害人民群众利益的违法犯罪活动，依法妥善、及时地处理和化解涉及人民群众利益的社会矛盾，本案中，公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用。B项正确。法具有指引作用和教育作用，通过对刑事案件的审理，一方面使犯罪的人受到了应有的惩罚，同时，也能够对一般公民起到教育作用，能够引导大家遵守法律，依法行事。所以，C项正确。刑法第276条之一第3款规定“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处分。〞注意：不是“可以不追究刑事责任〞。“减轻或者免除处分〞是以认定行为构成犯罪为前提，而“不追究刑事责任〞那么意味着做无罪处理，二者具有本质的区别。所以，D项说法错误。【点评】在2024年之前，社会主义法治理念仅在卷一和卷四进行考察，从2024年开始，社会主义法治理念在卷一、卷二、卷三、卷四均进行考察，对于刑法局部的试题，通常结合刑法总那么的根本制度或者刑法分那么的根本罪名而展开，试题难度不大，大家只要了解社会主义法治理念的根本内容，同时，掌握刑法相关考点的具体内容，就能够比较轻松的选出正确答案。就此题而言，大家只要知道拒不支付劳动报酬罪中的从宽情节是“可以减轻或免除处分〞而不是“不追究刑事责任〞，就可以直接判断出D项说法是错误的。ABC三个选项，属于“宣言型〞“口号型〞选项，即使不太清楚社会主义法治理念的具体内容，结合一般常识，也能判断出是正确的。2.甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想〞，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，以下哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？A.根据?刑法?规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重〞时，可判处甲死刑B.从维护?刑法?权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑C.甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行D.应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行※【考点】死刑的适用与公平正义理念【详解】公平正义是社会主义法治的价值追求。坚持公平正义的根本原那么，要求坚持法律面前人人平等的原那么，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原那么，坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原那么。而刑法中的罪刑法定原那么、刑法面前人人平等原那么、罪刑相适应原那么，正是公平正义理念在刑法中的表达。在刑法的实施中，要贯彻公平正义的理念，就要坚持刑法的三大根本原那么。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。死刑是刑罚体系中最严厉的惩罚手段。刑法第48条规定，死刑只适用于“罪行极其严重〞的犯罪分子。所以，当甲的杀人行为能够被评价为“罪行极其严重〞时，对甲判处死刑，能够做到罚当其罪，表达了法律实施中公平正义的理念。A项应选。刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑相适应原那么的具体要求是，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。如果行为人具有从重情节，比方累犯等，那么在量刑时就要考虑从重处分；如果具有从轻情节，比方自首、立功等那么要考虑从轻处分。故，B项“无论甲是否具有从轻情节，均应判处甲死刑〞、C项“即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行〞的说法都过于绝对，不符合罪刑相适应原那么，进而，也不符合公平正义的理念。B、C项不应选。罪刑法定原那么的要求之一是据以定罪量刑的法律必须是立法机关规定的成文法，不能依据习惯法和所谓的“民意〞来定罪量刑。所以，D项中说的应根据网民呼声来决定是否判处甲死刑立即执行的说法，违反了罪刑法定原那么，不符合公平正义的理念。D项不应选。综上，此题答案为A项。【点评】刑法的三大根本原那么是公平正义理念在刑法中的表达，故，判断在刑事法律实施中的行为是否符合公平正义理念，可以以罪刑法定原那么、罪刑相适应原那么、刑法面前人人平等原那么为依据。此题将刑法的根本原那么与公平正义理念有机结合在一起，考察方式比较新颖，但整体难度不大。3.关于罪刑法定原那么有以下观点：①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法以下哪一选项是正确的？A.第①句正确，第②③④句错误B.第①②句正确，第③④句错误C.第④句正确，第①②③句错误D.第①③句正确，第②④句错误※【考点】罪刑法定原那么【详解】罪刑法定原那么的经典表述是，“法无明文规定不为罪〞，“法无明文规定不处分〞。刑法第3条明文规定了罪刑法定原那么：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。〞作为刑法的根本原那么之一，罪刑法定原那么不仅限制立法机关的制刑权，而且也限制司法机关的入罪权、施刑权，即罪刑法定原那么不仅约束立法者，而且也约束司法者。同时，根据刑法第94条的规定，刑法中的司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。所以，在整个刑事诉讼过程中，无论是侦查人员、检察人员还是审判人员、监管人员，都要受到罪刑法定原那么的约束。故，第①句和第②句错误。罪刑法定原那么要求在对刑法进行解释时，要进行严格解释，禁止类推解释，当然，更准确地说是禁止不利于行为人的类推解释；同时，罪刑法定原那么要求规定犯罪和刑罚的法律必须是最高立法机关制定的成文法，不能是习惯法。故，第③句错误。罪刑法定原那么禁止不利于行为人的事后法，但不禁止有利于行为人的事后法，也就是我国刑法第12条规定的从旧兼从轻原那么。故，第④句正确。综上，以上四句中，只有第④句是正确的，前三句均是错误的。故，选C项。【点评】罪刑法定原那么是一个高频考点，在最近5年当中，2024年卷二第1题，2024年卷二第1题均进行了考察，今年再次进行了考察。同时，对于罪行法定原那么，在卷四的论述题局部，也可能被考察。所以，大家在复习中，要对罪刑法定原那么给予足够的重视。对于罪刑法定原那么，要重点理解罪刑法定原那么的思想根底和具体要求。罪刑法定原那么的思想根底是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处分，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处分，必须在事前明文规定。罪刑法定原那么的具体要求是：(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定)，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。这一要求也被称为禁止事后法。罪刑法定原那么禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。根据预测可能性原理，罪刑标准应当具有明确性、稳定性。刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。(3)禁止类推解释(严格的罪刑法定)。类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处分。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处分的行为进行处分，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。刑罚是最严厉的制裁措施，因此，对刑法的适用应严格适用，而不能类推适用；对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。(4)刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处分不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法定)。刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。禁止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。刑罚越不确定，越容易被滥用。禁止处分不当罚的行为，是指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性、谦抑性，适用范围应当合理适当。上述这些内容说明，刑罚法规应当明确、确定和适当。需要注意，刑法分那么的罪状表述方式多种多样，局部条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原那么。4.以下哪一选项构成不作为犯罪？A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不容许，我就跳河自杀〞。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某突然漂浮，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的平安带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡※【考点】不作为犯罪的成立条件【详解】不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：第一，行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。注意，不包括道德义务。第二，行为人能够履行特定义务。第三，行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。其中，不作为犯罪的义务来源又是一个非常重要的考点，这种义务来源从形式上说，主要有：〔1〕法律、法规明文规定的义务。例如，我国婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。〔2〕职务或者业务要求的义务。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。〔3〕法律行为引起的义务。例如，合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务。〔4〕先前行为引起的义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带着儿童游泳时，就负有保护儿童生命平安的义务。关于先前行为引起的义务，需要特别强调的是，必须是由于行为人的行为使法益处于危险状态时，行为人才有作为义务，如果危险不是由行为人的行为造成的，那么行为人没有排除危险或防止危害结果发生的作为义务。A项，武某在游泳时腿抽筋进而处于危险状态，不是由甲造成的，所以，甲没有法律上的救助义务，甲不构成不作为犯罪。B项，男女朋友之间，没有法律上的救助义务。在周某的求爱被乙女拒绝后，其自己选择跳河，使自己的生命处于危险状态，乙女没有法律上的救助义务，乙女不构成不作为犯罪。C项，丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。丙的这个先前行为使贺某处于危险之中，当贺某溺水时，丙具有排除危险的义务，丙在能救助而不救助的情况下，导致贺某溺亡，构成不作为犯罪。D项，丁只是邀请秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的平安带突然松开致其摔落河中，不是由丁造成的，所以，丁没有法律上的救助义务，丁不构成不作为犯罪。综上，此题答案为C。【点评】不作为犯罪同样是刑法总那么中的高频考点之一，在近五年中，2024年卷二第52题，2024年卷二第52题均进行了考察，今年又一次进行了考察。不作为犯罪在历年的司法考试中，重点考察不作为犯罪的成立条件，尤其是不作为犯罪的义务来源，同时，不作为犯罪的分类，以及不作为犯罪的主观罪过也进行过考察。需要提醒大家的是，对于不作为犯罪的义务来源，除了要从形式角度加以把握外，还要从实质角度加以理解和掌握，具体表达在三个方面：〔1〕特定的人基于对危险源的支配所产生的监督管理义务。〔危险源包括危险物、他人的危险行为、自己的先前行为引起的法益侵害危险〕。比方，宠物饲养人在宠物撕咬儿童时成心不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的成心杀人罪。〔2〕特定的人基于法标准、职务业务行为、自愿行为所产生的对处于无助〔脆弱〕状态的法益的保护义务〔根本就是形式义务来源中的前三项〕〔3〕特定的人基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。比方：出租车司机对车内乘客有平安保障义务。出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的，成立强奸罪的帮助犯。因为此时危险发生在出租车司机支配的领域内，其有阻止的义务。5.以下哪一行为构成成心犯罪？A.他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳〞，他人跳楼而亡B.司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死C.误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系D.作客的朋友在家中吸毒，主人装作没看见※【考点】结合刑法分那么的具体罪名考察刑法总那么成心犯罪相关内容，涉及的罪名有：成心杀人罪、交通肇事罪、强奸罪、容留他人吸毒罪【详解】成立成心犯罪，要求行为人主观上具有犯罪成心，客观上具有犯罪行为。要认定一个行为是否成立成心犯罪，不仅要理解刑法总那么成心犯罪的概念，还要熟悉刑法分那么常见罪名的犯罪构成，只有这样，才能快速准确的做出判断。A项，考察教唆自杀是否成立成心杀人罪的问题。教唆自杀，是指行为人成心用引诱、怂恿、欺骗等方法，使他人产生自杀意图。虽然，教唆者主观上具有使他人死亡的意图，或者强化了他人自杀的意思，但在客观上他人毕竟是自杀而死。因此，教唆自杀不能直接等同于成心杀人。在刑法没有明文规定的情况下，一般不宜作为成心杀人罪处理。A项中，围观者属于教唆他人自杀的行为，不成立成心杀人罪。在此，需要特别注意的是，在某些特殊情况下，教唆他人自杀的行为可以构成成心杀人罪，典型的情况包括：〔1〕欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于成心杀人罪的间接正犯。〔2〕凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，应以成心杀人罪论处。例如，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的。邪教组织成员组织、筹划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，应以成心杀人罪论处。〔3〕行为人教唆自杀的行为使被害人对权益的有无、程度、情况等产生错误认识，其对死亡的同意无效时，也应认定为成心杀人罪。例如，医生欺骗患者说：“你最多只能活三个月，而且一周后开始剧烈疼痛〞，进而导致患者自杀的，患者对自杀的同意无效，对医生应认定为成心杀人罪。B项，司机主观上没有犯罪成心，不成立成心犯罪。司机构成的是一个过失犯罪——交通肇事罪。C项，行为人误将熟睡的妻妹当成妻子，与其发生性关系。由于主观上没有犯罪成心，不构成成心犯罪。D项，行为人明知朋友在其家中吸毒，而装作没看见，主观上具有犯罪成心，客观上具有犯罪行为，构成容留他人吸毒罪。综上，此题中，成立成心犯罪的是D项。【点评】罪过〔包括成心和过失〕是司法考试中一个比较常考的内容，难度中等，对于这类题目，一方面要理解罪过的根本理论，比方成心、过失的概念以及不同罪过形式之间的界限、成心的认识内容等等，另一方面也要熟悉刑法分那么常见罪名的构成要件，两个方面都学好了，这类题目比较容易选出正确答案。6.甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。关于本案，以下哪一选项是正确的？A.甲成立成心伤害罪，属于成心伤害致人死亡B.甲的行为既不能认定为成心犯罪，也不能认定为意外事件C.甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实D.甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪※【考点】特殊体质对因果关系的影响以及因果关系与刑事责任的关系【详解】在行为导致有特殊体质的被害人伤亡的情况下，原那么上行为与结果之间具有因果关系。因为对于具有特殊体质的被害人而言，在受到相应的外力打击的情况下，特殊体质、特殊病症比较容易复发，导致被害人伤亡的概率比较高，被害人因此而伤亡并不异常，所以，行为与结果之间的因果关系并未中断。比方甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系。又如乙以杀人成心瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部〔未打中心脏〕。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间也存在因果关系。同时，需要特别注意的还有两点：第一，刑法上的因果关系是一种客观判断，和行为人的主观认识无关。行为人在行为时有没有认识到被害人具有特殊体质，只会影响到罪过的有无或者罪过的形式，但不影响因果关系的认定。第二，认定行为与结果之间存在因果关系，不等于就要承担刑事责任。是否要承担刑事责任，还要看看行为人有没有刑事责任能力，主观上有没有成心、过失。在此题中，崔某患有心脏病，正是由于甲的行为才导致崔某心脏病复发，致急性心力衰竭而亡，甲的行为和崔某的死亡存在客观上的因果关系。另外，在案件当时的情况下，甲与崔某因发生口角，推了崔某“肩部〞一下，踢了崔某“屁股〞一脚，显然主观上没有伤害成心，不可能构成成心伤害罪，同时，由于甲与崔某素不相识，其不可能认识到崔某患有心脏病，对崔某的死亡也不存在过失，不构成过失致人死亡罪，在此题中，甲导致崔某死亡，纯属意外。故，ABD错误，C项正确。【点评】刑法中的因果关系，几乎是每年必考的钻石考点，在近五年中，除了2024年没有直接考察外，其他年份均进行了考察。比方2024年卷二第52题，2024年卷二第2题，2024年卷二第3题。司法考试中对因果关系的考察主要集中在两个方面，一个是因果关系的认定，其中重点考察介入因素对因果关系的影响，同时，也考察认定因果关系的其他情形，比方共同犯罪中因果关系的认定，二重的因果关系，重叠的因果关系，假定的因果关系等等。另一个是因果关系与刑事责任的关系。所以，建议大家重点围绕这两个方面来学习因果关系。7.关于正当防卫的论述，以下哪一选项是正确的？A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住剧烈对抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫C.丙发现邻居刘某〔女〕正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫D.丁开枪将正在偷越国〔边〕境的何某打成重伤。丁成立正当防卫※【考点】正当防卫的成立条件【详解】根据刑法第20条的规定，成立正当防卫需要具备五个条件：一、起因条件：存在现实的不法侵害；二、时间条件：不法侵害正在进行；三、对象条件：针对不法侵害人本人进行；四、意思条件：具有防卫意识；五、限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。A项，甲在扭送罪犯途中，罪犯剧烈对抗，说明不法侵害正在进行，甲可以进行正当防卫，但甲的防卫行为导致罪犯窒息死亡，这与罪犯的不法侵害〔剧烈对抗〕相比显然已经明显超过了必要限度，并且造成了重大损害，应属于防卫过当，不属于正当防卫。A项错误。B项，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。但，由于此时抢劫行为已经得逞，不法侵害人已经取得财物后，不法侵害的高度紧迫性已经丧失，暴力犯罪对防卫人人身平安的威胁已经消除，所以，此时只能进行普通的正当防卫，不能进行特殊的正当防卫，防卫人为挽回财产损失而进行防卫，致使不法侵害人死亡的，仍然要负防卫过当的刑事责任。周光权：?刑法总论?〔第二版〕，中国人民大学出版社，2024年版，第153页。周光权：?刑法总论?〔第二版〕，中国人民大学出版社，2024年版，第153页。C项，注意，并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者防止法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。比方，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。本项中，“卖淫〞显然不属于违法行为，但其不属于具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，故，不能对卖淫行为进行正当防卫。所以，丙不成立正当防卫。C项错误。D项，正当防卫中，不法侵害所针对的法益必须是特殊的，一般而言是个人法益，个人法益不以本人的个人法益为限，也包括他人的个人法益。如果侵害国家、社会法益的行为同时也危及了个人法益的，公民可以进行正当防卫。反之，与个人法益无关联性的、单纯的国家法益、社会法益不应当属于正当防卫所要保护的范围。任何公民个人都不能为了保护国境平安而开枪射杀、伤害或者私自关押非法入境者、脱逃罪犯；任何个人都不能在发现非法经营行为时夺取经营者的财产。故，D项中，偷越国边境的行为，侵犯的法益是国境平安，和个人法益无关联，丁开枪将正在偷越国〔边〕境的何某打成重伤，不成立正当防卫。D项错误。综上，此题答案为B项。【点评】正当防卫在历年的司法考试中，每年必考，主要考察正当防卫的成立条件。近两年，司法考试对正当防卫考察，越来越深入，难度也越来越大，需要对正当防卫的相关理论有比较深刻的理解，方能正确作答。此题难度较大，错误率较高。8.甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了〞，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，以下哪一选项是正确的？A.成心杀人罪的未遂犯B.成心杀人罪的中止犯C.成心伤害罪的既遂犯D.成心杀人罪的不能犯※【考点】犯罪未完成形态的判断，中止和未遂的区别，不能犯【详解】犯罪未遂和犯罪中止的关键区别在于：前者是着手以后，由于意志以外的原因而未得逞，后者是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生。简单的说，“欲达目的而不能〞是犯罪未遂，“能达目的而不欲〞是犯罪中止。需要特别注意的是，这里的“能〞与“不能〞是一种主观判断，是行为人在行为时的主观认识。如果客观障碍并不存在，但行为人误以为存在，而停止犯罪的，是未遂。反之，客观障碍实际上存在，但行为人认为不存在而主动放弃犯罪的，是中止。此题中，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了〞，在命题者看来，是想告诉我们，甲此时主观上认为是因为乙的“命太大〞，所以，“整不死〞，属于欲达目的而不能，属于成心杀人罪的未遂，而不是中止。故，A正确，B错误。其实，这种理解笔者看来，是值得商榷的。根据社会一般经验，在刀柄折断的情况下，仍然可以继续实施犯罪，因为“刀〞没有断，至于甲说的“你命太大，整不死你，我服气了〞这句话，我们完全可以理解为一句戏言，或者说是一句调侃之词，如果甲在当时没有放弃犯罪，完全可以拿起刀，继续将乙杀死，但甲没有这样做，而是主动将乙送医，挽救了乙的生命，我们完全可以将乙的行为理解为“自动有效地防止了危害结果的发生〞，认定为成心杀人罪的犯罪中止。故，此题甲的行为到底是未遂还是中止，题目中给的条件并不是很充分，依据现有条件进行判断，其实是存在争议的。甲主观上是杀人的成心，不是伤害的成心，故，虽然乙身受重伤，也不成立成心伤害罪的既遂。C错误。不能犯可以分为相对不能和绝对不能。相对不能犯，成立犯罪未遂，是指由于行为人所实施的行为本身就不可能到达既遂因而未得逞。绝对不能犯，也称为不可罚的不能犯，是指行为对刑法保护的任何法益均没有侵犯的危险，不可能发生任何危害后果，故，不成立犯罪。此题中，如上所述，甲是自动放弃了犯罪，不成立犯罪未遂，当然也就不成立不能犯未遂。甲的行为具有侵犯乙生命的危险，更不可能是无罪。D项错。故，笔者认为此题正确答案应是B项。【点评】犯罪未完成形态也是每年必考的考点。这局部题目，难度中等。犯罪未完成形态，要重点掌握犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止之间的界限。9.甲〔15周岁〕求乙〔16周岁〕为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包〔内有1万元现金〕，将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，单独离去。关于本案，以下哪一选项是错误的？A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪B.甲与乙构成抢夺罪的共犯C.乙不构成抢夺罪的间接正犯D.乙成立抢夺罪的中止犯※【考点】刑事责任年龄、共同犯罪、间接正犯、犯罪中止【详解】根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁未满16周岁的人只对成心杀人、成心伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质八种犯罪行为负刑事责任，对抢夺行为不负刑事责任，故，A正确。通常的共同犯罪，仍以具备犯罪构成为前提，即“二人以上〞是符合犯罪主体要件的人；“共同成心〞必须是某种犯罪的成心；“共同行为〞必须是符合某种犯罪构成要件的行为。但应注意的是，由于犯罪概念本身具有不同含义，所以，共同犯罪也可能仅指具备犯罪构成的客体与客观要件意义上的共同犯罪。此题中，甲虽然没有到达抢夺罪的刑事责任年龄，但甲乙二人在客观上共同实施了抢夺行为，在客观上侵犯了被害人的财产权，可以成立具备犯罪客体与客观要件意义上的共同犯罪。B正确。到达刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，支配没有到达刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪，利用者被称为间接正犯。但是，此题所述情况，正好相反，没有到达刑事责任年龄的甲利用到达刑事责任年龄的乙实施犯罪，此时，乙是被利用者，其不成立间接正犯。C正确。抢夺罪属于取得型财产犯罪，以夺取财物为既遂。此题中，甲已经夺取了被害人的手提包交给了乙，乙已经构成抢夺罪的既遂，乙因为害怕坐牢，抛弃赃物的行为，不影响既遂的认定。D错误。综上，此题答案为D项。【点评】此题难度较大，考察仅仅符合犯罪客体和客观要件意义上的共同犯罪，11年来，还是第一次，如果复习时没有留意，此题很容易丢分。10.关于共同犯罪的论述，以下哪一选项是正确的？A.甲为劫财将陶某打成重伤，陶某拼死对抗。张某路过，帮甲掏出陶某随身财物。2人构成共犯，均须对陶某的重伤结果负责B.乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。2人构成非法种植毒品原植物罪的共犯C.丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得，仍向李某购置该汽车。2人之间存在共犯关系D.丁系国家机关负责人，召集领导层开会，决定以单位名义将国有资产私分给全体职工。丁和职工之间存在共犯关系※【考点】共同犯罪【详解】A项，考察承继的共犯。如果先行为人已实施一局部实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助，那么为承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪，对于其参与之前的行为，如果和自己的行为没有因果关系，那么后行为不负责。也就是说，承继的共犯人只能对与自己的行为具有因果关系的结果承担责任。A项中，张某与甲成立承继的共犯，没有疑问，但是，陶某的重伤结果是在张某参加之前，甲一人的行为导致的，与张某的行为没有因果关系，故，应由甲一人负责，张某对陶某的重伤结果不负责。A项错误。B项，乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。说明二人有共同成心，共同行为，构成共同犯罪。B项正确。C项，根据刑法第312条的规定，明知是他人犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果事前有通谋的，才属于共犯。此题中，并没有交待丙和李某事前有通谋，故，二人不构成共犯，丙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。C项错误。D项，根据刑法第396条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，构成私分国有资产罪。本罪属于单位犯罪，仅处分直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处分普通的参与者，因此，直接责任人和普通参与者之间也就不存在共犯问题。所以，D项中，丁作为直接责任人，构成私分国有资产罪，其他普通职工不构成犯罪，D项错误。【点评】共同犯罪也是每年必考的考点，关于共同犯罪，大家要重点掌握共同犯罪的成立条件，尤其是要注意局部犯罪共同说、承继的共犯；还要掌握共犯人的分类及刑事责任、共同犯罪的犯罪形态等问题。11.?刑法?第49条规定：〔〕的时候不满18周岁的人和〔〕的时候怀孕的妇女，不适用死刑。〔〕的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但〔〕的除外。以下哪一选项与题干空格内容相匹配？A.犯罪——审判——犯罪——成心犯罪致人死亡B.审判——审判——犯罪——成心犯罪致人死亡C.审判——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡D.犯罪——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡※【考点】不适用死刑的情形【详解】根据刑法第49条的规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。故D项为正确选项。【点评】此题是对法条的直接考察，考察对法条的准确记忆，非常简单，几乎是送分题。12.甲因走私武器被判处15年有期徒刑，剥夺政治权利5年；因组织他人偷越国境被判处14年有期徒刑，并处没收财产5万元，剥夺政治权利3年；因骗取出口退税被判处10年有期徒刑，并处分金20万元。关于数罪并罚，以下哪一选项符合?刑法?规定？A.决定判处甲有期徒刑35年，没收财产25万元，剥夺政治权利8年B.决定判处甲有期徒刑20年，罚金25万元，剥夺政治权利8年C.决定判处甲有期徒刑25年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利6年D.决定判处甲有期徒刑23年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年※【考点】数罪并罚【详解】根据刑法第69条的规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。此题中，甲被判处的主刑均为有期徒刑，刑期分别为15年、14年、10年，总和刑期为39年，属于35年以上的情况，故，应在15年以上25年以下酌情决定执行的刑期。甲被判处的附加刑有罚金、没收财产、剥夺政治权利，对于附加刑的并罚原那么是，种类相同的合并执行，种类不同的分别执行。甲因走私武器罪被剥夺政治权利5年，因组织他人偷越国境被判处剥夺政治权利3年，故，剥夺政治权利的刑期合并后为8年。罚金和没收财产属于种类不同的附加刑，不能合并执行，只能分别执行，故没收财产5万元和罚金20万元应分别执行。综上，D项为正确答案。【点评】此题考数罪并罚制度，?刑法修正案〔八〕?对数罪并罚制度进行了修改，主要表达在两个方面：第一，对于有期徒刑的并罚，区分了两种情况：总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第二，明确了附加刑的并罚规那么：种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。需要特别强调一下，罚金和没收财产虽然都属于财产刑，但属于两种不同的附加刑，应分别执行，既不能简单的相加，也不能采取吸收原那么。13.犯罪分子没有法定减轻处分情节，但根据案件特殊情况，经〔〕核准，可在法定刑以下判处刑罚；被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经〔〕核准，实际执行未达13年的，可以假释；在死刑缓期执行期间，如成心犯罪，查证属实，由〔〕核准，执行死刑；犯罪已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报〔〕核准。以下哪一选项与题干空格内容相匹配？A.最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院B.最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民法院C.最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民检察院D.最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民检察院※【考点】刑法中需要经最高司法机关核准的事项【详解】刑法第63条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处分情节，但是，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。刑法第81条第1款规定：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。刑法第50条第1款规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果成心犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。刑法第87条规定：如果20年以后认为必须追诉的，须报最高人民检察院核准。故，此题答案选D。【点评】此题全面总结了刑法总那么中，需要经最高司法机关核准的事项，一共有四件事，其中前三件需由最高人民法院核准，最后一件是由最高人民检察院核准，因为人民检察院属于追诉机关。希望大家能够熟练记忆。14.甲系海关工作人员，被派往某国考察。甲担忧自己放纵走私被查处，拒不归国。为获得庇护，甲向某国难民署提供我国从未对外公布且影响我国经济平安的海关数据。关于本案，以下哪一选项是错误的？A.甲构成叛逃罪B.甲构成为境外非法提供国家秘密、情报罪C.对甲不应数罪并罚D.即使?刑法?分那么对叛逃罪未规定剥夺政治权利，也应对甲附加剥夺1年以上5年以下政治权利※【考点】叛逃罪、为境外非法提供国家秘密、情报罪、罪数、应当剥夺政治权利的情形【详解】根据刑法第109条的规定，国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，构成叛逃罪。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，以叛逃罪从重处分。据此，甲构成叛逃罪，A项正确。根据刑法第111条的规定，为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。题目中“我国从未对外公布且影响我国经济平安的海关数据〞属于国家秘密、情报。“某国难民署〞，属于境外机构，故，甲构成为境外非法提供国家秘密、情报罪，B项正确。甲的前后两个行为之间没有牵连关系，对甲应以叛逃罪和为境外非法提供国家秘密、情报罪数罪并罚，C项错误。根据刑法第56条的规定，对于危害国家平安的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。同时，根据刑法第55条的规定，剥夺政治权利的期限，除刑法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。所以，即使?刑法?分那么对叛逃罪为规定剥夺政治权利，也应根据刑法总那么，对甲附加剥夺1年以上5年以下政治权利。D项正确。综上，此题选C。【点评】需要稍微说明一下的是，其实D项说法并不是特别严谨。因为，如果甲被判处无期徒刑或者死刑了，那么附加剥夺政治权利的期限就再是1年以上5年以下了，而应附加剥夺政治权利终身。如果甲被判处管制，那么附加剥夺政治权利的刑期与管制的期限相等，同时执行。而管制的期限为三个月以上两年以下。所以，在甲被判处管制时，附加剥夺政治权利的刑期，也有可能不是1年以上。不过，作为单项选择题，C项错误最明显，C项应为最正确答案。15.以下哪一行为成立以危险方法危害公共平安罪？A.甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2人死亡B.乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他人所驾汽车，致2人死亡C.丙醉酒后驾车，刚开出10米就撞死2人D.丁在繁华路段飙车，2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡※【考点】以危险方法危害公共平安罪及其相关犯罪〔交通肇事罪、危险驾驶罪〕【详解】以危险方法危害公共平安罪是指成心使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共平安的行为。需要注意的问题：第一，本罪是成心犯罪，如果行为人主观上是过失，不构本钱罪。第二，本罪是与放火、决水、爆炸、投放危险物质并列的个罪，而不是类罪。如果行为人构成放火、决水、爆炸、投放危险物质罪，就不能认定为本罪。第三，要认定为本罪，行为人的行为具有的危险性要与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当。常见的以危险方法危害公共平安的行为包括：〔1〕破坏矿井通风设备；〔2〕户外私拉电网；〔3〕在火灾现场破坏消防设施或者器材；〔4〕开车撞冲人群；〔5〕醉驾肇事后继续驾车肇事的；〔6〕醉酒后驾车在高速公路上逆向行驶；〔7〕开枪射击以及暴力袭击驾驶车辆的司机。等等A项，甲违反交通运输管理法规，在转弯处高速行驶，发生重大交通事故，主观上是过失，构成交通肇事罪，不构成以危险方法危害公共平安罪。B项，乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，主观上是成心，属于以放火、决水、爆炸、投放危险物质之外的其他危险方法危害公共平安的行为，构成以危险方法危害公共平安罪。C项，根据刑法第133条之一，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪，同时构成其他犯罪的，依照处分较重的规定定罪处分。据此，丙构成危险驾驶罪，同时构成交通肇事罪，应从一重罪论处。D项，丁属于在道路上追逐竞驶，情节恶劣的情况，构成危险驾驶罪，不构成以危险方法危害公共平安罪。【点评】以危险方法危害公共平安罪属于一个比较容易考察的罪名，其经常结合其他易混罪名进行综合考察。经常和此罪放在一起考察的罪名有：交通肇事罪、危险驾驶罪、投放危险物质罪、投放虚假危险物质罪、危险物品肇事罪、重大责任事故罪、污染环境罪等。16.以下哪一行为不应以成心伤害罪论处？A.监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折B.非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断C.经本人同意，摘取17周岁少年的肾脏1只，支付少年5万元补偿费D.黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头※【考点】成心伤害罪〔含转化犯〕、非法拘禁罪、组织出卖人体器官罪、被害人承诺【详解】A项，根据刑法第248条的规定，监管人员殴打虐待被监管人，致人伤残、死亡的，转化为成心伤害罪、成心杀人罪。故，A项构成成心伤害罪。B项，根据刑法第238条的规定，非法拘禁他人致人重伤、死亡的，属于非法拘禁罪的结果加重犯，适用升格的法定刑。非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，转化为成心伤害罪、成心杀人罪。需要注意的是，前者是指非法拘禁行为本身致人重伤、死亡，后者是使用超出非法拘禁范围之外的暴力，致人伤残、死亡。B项中，行为人大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断，显然属于超出非法拘禁范围之外的暴力，应转化为成心伤害罪。C项，根据刑法第234条之一的规定，摘取不满18周岁的人的器官的，构成成心伤害罪。因为未满18周岁的未成年人不具有承诺他人摘取自己器官的能力，其承诺是无效的。故，C项构成成心伤害罪。当然，如果对方已满18周岁，那么行为人可以构成组织出卖人体器官罪。D项，经被害人有效承诺的法益侵害行为，可以排除犯罪。一般认为，被害人可以对轻伤以下作出承诺，对重伤和死亡不能承诺，否那么无效。黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头。截断一截小指头，不构成重伤害，该承诺有效，行为人不构成成心伤害罪。【点评】此题综合考察了成心伤害罪的认定，对于成心伤害罪，要重点掌握刑法分那么规定的几种转化犯：①非法拘禁使用暴力致人伤残死亡的〔238-2〕；②刑讯逼供、暴力取证致人伤残死亡的〔247〕；③虐待被监管人致人伤残死亡的〔248〕；④聚众“打砸抢〞致人伤残死亡的〔289〕；⑤聚众斗殴致人伤残死亡的〔292〕；⑥非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的〔333-2〕。同时，还要注意被害人承诺问题。17.关于侵犯人身权利罪的论述，以下哪一选项是错误的？A.强行与卖淫幼女发生性关系，事后给幼女500元的，构成强奸罪B.使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的，构成强迫劳动罪C.雇用16周岁未成年人从事高空、井下作业的，构成雇用童工从事危重劳动罪D.收留流浪儿童后，因儿童不听话将其出卖的，构成拐卖儿童罪※【考点】侵犯人身权利相关犯罪【详解】A项，根据刑法第236条的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交或奸淫幼女的行为。强行与卖淫幼女发生性关系，当然构成强奸罪。A项正确。需要提醒注意的是，根据现行刑法的规定，如果经卖淫幼女同意，与其发生性关系的，构成嫖宿幼女罪。如果幼女不是卖淫女，那么无论是否经过其同意，行为人原那么上均构成强奸罪。例外情形是，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。B项，根据刑法第244条的规定，强迫劳动罪是指以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，或者明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，而为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的行为。注意：经过刑法修正案八的修改，强迫劳动罪的对象不再限于本单位的职工。所以，B项使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的，构成强迫劳动罪。该选项正确。C项，根据刑法第244条之一的规定，雇用童工从事危重劳动罪是指违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。注意：童工是指未满16周岁的未成年人。如果已满16周岁，那么不属于童工。所以，C项说法错误。D项，根据刑法第240条的规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。收留流浪儿童后，因儿童不听话将其出卖的，构成拐卖儿童罪。D项说法正确。此题答案为C项。【点评】此题集中考察了四个比较重要的侵犯公民人身权利的犯罪，既涉及到传统的重点罪名强奸罪、拐卖妇女儿童罪，又涉及到?刑法修正案〔八〕?新增的强迫劳动罪，雇用童工从事危重劳动罪在之前的司法考试中很少考察，可以认为是一个比较偏的罪名，但是，在此题中，考的很简单，只涉及对童工年龄的判断。此题综合难度中等。18.不计数额，以下哪一选项构成侵占罪？A.甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿B.乙受公司委托外出收取货款，隐匿收取的局部货款C.丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下，捡起钱包离去D.丁是宾馆前台效劳员，客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取，私吞礼品※【考点】侵占罪〔占有的判断〕【详解】侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪分为普通侵占与侵占脱离占有物两种类型。财物普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。所以，无论是普通侵占还是侵占脱离占有物，行为的对象均不是他人占有的财物，如果行为的对象是他人占有的财物，那么肯定不构成侵占罪。所以，判断行为人行为时，财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪等相关犯罪的关键。占有分为事实上的占有和社会观念上的占有。在历年的司法考试中，主要考察以下情形参考张明楷：?刑法学?〔第四版〕，法律出版社，2024年版，第874~877页。参考张明楷：?刑法学?〔第四版〕，法律出版社，2024年版，第874~877页。第一，只要是在他人的事实支配领域内的财物，无论他人在与不在，无论他人是否意识到财物的存在，都是属于他人占有，即使他人没有现实地握有或者监视，也不影响他人占有的认定。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。第二，虽然外表上处于他人支配领域之外，但根据社会的一般观念，财物属于由他人支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。第三，明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂离开，但根据社会的一般观念，只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。例如，甲在餐馆就餐时，将提包放在座位上，付款时忘记拿提包，或者离店时忘了拿提包，但只要时间短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。但是，乘客下车后，车已开走时，其遗忘在公共汽车、地铁上的财物，不再由乘客占有;由于是公共场所，也不能认定由司机占有。顾客遗忘在大型商店的财物，如果经过了一定时间，也不再占有。第四，占有的转化〔占有的交替〕。当主人将财物遗忘〔遗失〕在某个场所，主人失去了对财物的占有时，其他人拿走该财物的，如何定性，关键看该场所是否属于人员流动性强的公共场所。如果属于人来人往的公共场所，比方地铁，公交车，麦当劳等，根据社会的一般观念，推定财物属于遗忘物〔遗失物〕，脱离占有物，其他人拿走的，属于侵占。否那么，如果该场是一个相比照拟封闭的空间，不是人来人往的公共空间，比方宾馆房间、长途大巴的后备箱，那么一般认为财物转为为场所的管理者占有，其他人拿走的，构成盗窃罪。第五，在特定场所，所有人、占有人在场的，原那么上应认定为所有人、占有人占有，而不是由场所的管理者占有。比方，飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。又如，乙提着自己的包去甲家做客时，应当认定该包由乙占有，而不是甲占有；即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家，乙放置在甲家的包也由乙占有。第六，主占有和辅助占有。当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？一般认为，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，上位者属于占有人，下位者属于占有辅助人。例如：店主和店员，雇主和保姆。〔除非上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被明确授予相应的处分权〕第七，当自己的财物处于他人占有之下时，未经同意取回的，成立盗窃罪。第八，死者占有问题。无关的第三者从死者身上取得财物时，构成盗窃还是侵占？存在两种学说，死者肯定说认为构成盗窃；死者占有否认说认为构成侵占。司法考试中的观点是，出于其他目的杀人后，从死者身上立即取走财物的，是盗窃。但是隔一段时间取财的，是侵占。第九，封缄物。行为人受他人委托占有某种封缄的包装物，并将该物据为己有的，如何认定？一般认为，封缄物整理由受托人占有，内容物有委托人占有。总之，对于占有，结合一般人的社会生活观念进行判断即可。如果一般人均认为这个财物不能随便“捡〞，那该财物通常就属于他人占有之物，行为人不法取得的，不构成侵占罪。在此题中，A项，甲是干洗店老板，衣服是受客人委托，在甲的合法占有之下，衣服口袋内的钱也是客人送交衣服时遗忘在口袋中的，属于脱离占有物，甲在收客人衣服时，并不知道客人衣服的口袋中有钱，是在洗衣服时才发现的，此时，可以认为，甲并不是基于明显违法的事由而取得衣服口袋内的钱，客人衣服口袋中的钱可以视为甲代为保管的财物，甲将钱藏匿的，构成侵占罪。B项，乙受公司委托外出收取货款，货款是公司的财物，根据社会的一般观念，货款在公司的占有之下，不在乙的占有之下，乙只不过是一个占有辅助人而已，乙作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将公司的财物隐匿据为己有，构成职务侵占罪，而不构成侵占罪。C项，飞机的客舱不同于公交车，它是一个封闭的空间，乘客下飞机时，掉在飞机上的钱包，转移为空乘人员管理，丙捡走的，构成盗窃罪。D项，客人存在宾馆前台的财物，属于宾馆代为保管的他人财物，财物在宾馆的占有之下，而不在效劳员的占有之下，效劳员私吞财物的，不构成侵占罪，可以构成职务侵占罪。所以，此题答案为A项。补充一点：局部同学区分不开职务侵占罪和侵占罪。一定要注意职务侵占罪，是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪，行为人针对的是单位占有的财物，而不是自己占有的财物。而侵占罪，行为人针对的是自己占有的他人财物或者脱离占有物，不是他人占有的财物。【点评】财产犯罪中，占有的判断，每年必考，大家务必深入、细致的加以理解和掌握。19.甲路过偏僻路段，看到其友乙强奸丙的犯罪事实。甲的以下哪一行为构成包庇罪？A.用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息B.对侦查人员的询问沉默不语C.对侦查人员声称乙、丙系恋人，因乙另有新欢遭丙报案诬陷D.经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证※【考点】包庇罪、窝藏罪【详解】根据刑法第310条的规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。窝藏、包庇罪虽然是一个选择罪名，但是，大家要能够区分窝藏行为和包庇行为，因为考试中会让你具体判断是窝藏还是包庇。窝藏行为主要表现为，为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。需要注意的是“为犯罪的人提供隐藏处所、财物〞与“帮助其逃匿〞不是手段行为和目的行为的关系，而是并列关系。窝藏行为的特点是妨害公安、司法机关发现犯罪的人，或者说使公安司法机关不能或难以发现犯罪的人，因此，可以将“窝藏〞理解为一切帮助犯罪分子逃匿的行为。所以，A项中，甲用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息，属于窝藏行为，构成窝藏罪，不构成包庇罪。包庇，是指向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。需要注意的是，单纯知情不举的行为不成立窝藏、包庇罪。知道犯罪事实，在公安、司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不成立窝藏、包庇罪；但是如果提供虚假证明包庇犯罪人，那么成立包庇罪或伪证罪；如果拒不提供间谍犯罪证据的，那么成立刑法第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪张明楷：?刑法学?〔第四版〕，法律出版社，2024年版，第964~965页。张明楷：?刑法学?〔第四版〕，法律出版社，2024年版，第964~965页。故，此题答案为C项。【点评】窝藏、包庇罪属于刑法分那么第六章中的常考罪名，关于窝藏、包庇罪，第一，要理解窝藏、包庇的概念，第二，要掌握窝藏、包庇罪和其他特殊的具有窝藏、包庇性质的犯罪之间的界限，比方包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社会性质组织罪、帮助消灭、伪造证据罪、伪证罪、徇私枉法罪、帮助犯罪分子逃避处分罪、徇私枉法罪等等。20.甲恳求国有公司财务主管乙，从单位挪用10万元供他炒股，并将一块名表送给乙。乙做假账将10万元交与甲，甲表示尽快归还。20日后，乙用个人财产归还单位10万元。关于本案，以下哪一选项是错误的？A.甲、乙勾结私自动用公款，构成挪用公款罪的共犯B.乙虽20日后主动归还10万元，甲、乙仍属于挪用公款罪既遂C.乙非法收受名表，构成受贿罪D.对乙不能以挪用公款罪与受贿罪进行数罪并罚※【考点】挪用公款罪的类型及共犯问题、受贿罪的认定、罪数问题【详解】根据刑法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：〔一〕超期未还型：挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。〔二〕营利活动型：挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。〔三〕非法活动型：挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大〞和挪用时间的限制。另外，司法解释规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与筹划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处分。因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处分。此题中，使用人甲指使国家工作人员乙挪用本单位公款供自己炒股，构成挪用公款罪的共犯，A项正确。乙挪用公款供甲炒股，二人属于挪用公款进行营利活动，只要数额较大即可，不受挪用时间和是否归还的限制，故，即使乙20日便归还了这笔公款，甲乙仍构成挪用公款罪既遂，B项正确。乙作为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。C项正确。乙因挪用公款而受贿的，应数罪并罚，D项错误。【点评】挪用公款罪属于几乎每年必考的罪名之一，主要考察角度包括：挪用公款罪与贪污罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪的界限，挪用公款罪的不同类型及既遂标准，挪用公款又有其他犯罪时的罪数问题，共犯问题等。在历年的司法考试中，最高人民法院?关于审理挪用公款案件具体应用法律假设干问题的解释?中规定的内容，备受命题老师的青睐，建议大家在复习时，要认真研读一下该司法解释的具体内容。21.以下哪一行为应以玩忽职守罪论处？A.法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失B.检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察官违规翻开械具后未跟随，致甲在厕所翻窗逃跑C.值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出警，致被害人被杀、歹徒逃走D.市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致被骗300万元※【考点】玩忽职守罪与特殊的玩忽职守犯罪的关系【详解】刑法分那么第九章第397条规定的玩忽职守罪与该章其他玩忽职守犯罪之间是法条竞合关系，是一般与特殊的关系，当一个行为既符合玩忽职守罪又符合其他特殊玩忽职守犯罪时，优先适用特殊规定。A项，根据刑法第399条第3款的规定，司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，构成执行判决、裁定失职罪。据此，A项法官的行为构成执行判决失职罪，不以玩忽职守罪论处。B项，根据刑法第400条第2款的规定，司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，构成失职致使在押人员脱逃罪。据此，B项检察官的行为构成失职致使在押人员脱逃罪，不以玩忽职守罪论处。C项，根据刑法第397条的规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成玩忽职守罪。C项中值班警察的行为符合普通的玩忽职守罪的规定，也不构成其他特殊玩忽职守犯罪，故应以玩忽职守罪论处。D项，根据刑法第406条的规定，国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。据此，D项市政府基建负责人的行为构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，不另认定为玩忽职守罪。综上，此题答案选C。【点评】刑法分那么第九章的犯罪大体上可以分为两大类，滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪。其中，第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪属于一般罪名，其他滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪属于特殊罪名，前后发生法条竞合时，应按照特殊优于一般的原那么来处理。此题难度一般，考察的罪名都是比较常见的罪名。建议大家在复习时，对于常见的滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪要多熟悉把握，做到能够准确识别。22．关于?刑事诉讼法?“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利〞的规定，以下哪一选项是正确的？A．表达了以人为本、保障和维护公民根本权利和自由的理念B．表达了犯罪嫌疑人、被告人权利至上的理念C．表达了实体公正与程序公正并重的理念D．表达了公正优先、兼顾效率的理念※【考点】惩罚犯罪和保障人权的根本理念【详解】此题考查了刑事诉讼法的根本理念之一——保障人权。保障人权第一次写进了新刑事诉讼法的条文中，表达了立法者在强调刑事诉讼惩罚犯罪理念的同时还要重视对公民人权的保障，尤其是对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障。所谓惩罚犯罪，是指通过刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的根底上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事程序本身的作用来抑制犯罪。所谓保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯。我国刑事诉讼法不仅规定了保障无罪的人不受刑事追究的任务，而且还规定了一系列保障人权的原那么、制度和程序。惩罚犯罪与保障人权既统一又对立。题干中条文的规定，直接表达了以人为本、保障和维护公民根本权利和自由的理念。选项A为正确答案。选项B虽然也表达了对权利的保障，但是将犯罪嫌疑人、被告人的权利表述到至上的高度是错误的，因为保障人权的同时还需要考虑惩罚犯罪的理念，不能偏废其一。选项C中的实体公正和程序公正并重的理念表述本身没有错误，但是此题题干并未涉及此理念。实体公正，即结果公正，指案件实体的结局处理所表达的公正。程序公正，即过程公正，指诉讼程序方面表达的公正。实体公正和程序公正各自有其独立的内涵和标准，不能互相代替。在我国，长期存在着“重实体、轻程序〞的做法，应当着重予以纠正，应当做到实体公正和程序公正并重。选项D中的公正优先、兼顾效率的理念表述本身也没有错，但是题干未涉及此理念。在刑事诉讼中，公正与效率的关系，应当是公正第一，效率第二。在刑事司法中，应当是在保证司法公正的前提下追求效率，而不能草率办案而损害实体公正和程序公正。如果只讲“从快〞而违背诉讼规律，虽然结案率很高，但错案往往也会增多，冤枉了无辜，放纵了犯罪，不仅做不到公正，也难以真正实现效率。【点评】此题属于司考应景的题目，如果熟悉最新刑诉修改动态的考生一定会选A，因为2024年刑诉法修改内容中明确在第二条中增加的保障人权的理念，而其他理念并未修改，所以，此题属于直接对新修改条文的直接考查，没有任何技术含量。23．甲发现自家优质甜瓜常被人夜里偷走，疑心乙所为。某夜，甲带上荧光恐怖面具，在乙偷瓜时突然怪叫，乙受到惊吓精神失常。甲懊悔不已，主动承担乙的治疗费用。公安机关以涉嫌过失致人重伤将甲拘留，乙父母向公安机关表示已谅解甲，希望不追究甲的责任。在公安机关主持下，乙父母与甲签订和解协议，公安机关将案件移送检察院并提出从宽处理建议。以下社会主义法治理念和刑事诉讼理念的概括，哪一选项与本案处理相一致？A．既要充分发挥司法功能，又要构建多元化的矛盾纠纷化解机制B．既要坚持法律面前人人平等，又要考虑对特殊群体区别对待C．既要追求公平正义，又要兼顾诉讼效率D．既要高度重视程序的约束作用，又不应忽略实体公正※【考点】当事人和解的公诉案件诉讼程序【详解】此题考查的是当事人和解的公诉案件诉讼程序。根据新?刑事诉讼法?第277条规定，以下公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼抱歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：〔一〕因民间纠纷引起，涉嫌刑法分那么第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；〔二〕除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经成心犯罪的，不适用本章规定的程序。本案就属于因民间纠纷引起的轻微刑事案件的范围，因此依法适用了和解程序。新刑事诉讼法首次规定了刑事公诉案件和解程序。把刑事和解引入刑事公诉案件处理范围，为刑事司法提供了一个新的诉讼解决模式，同时也给依法办案和司法公正带来了新的考验。选项A符合题意。24．关于诉讼代理人参加刑事诉讼，以下哪一说法是正确的？A．诉讼代理人的权限依据法律规定而设定B．除非法律有明文规定，诉讼代理人也享有被代理人享有的诉讼权利C．诉讼代理人应当承担被代理人依法负有的义务D．诉讼代理人的职责是帮助被代理人行使诉讼权利※【考点】诉讼代理人【详解】此题考查的是诉讼代理人的特点以及相应的权限问题。刑事诉讼代理人是指接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人、自诉案件的自诉人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义，在被代理人授权的范围内，为维护其合法权益所进行的诉讼活动的人。诉讼代理人的权限是依据被代理人的授权产生而不是依据法律规定，当然也不会自动享有被代理人的权利，所以选项A、B错误。诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益，而不是承担代理人依法负有的义务，所以C错误。只有D为正确答案。与该考点近似考点是法定代理人。法定代理人是指根据法律直接规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼，直接行使诉讼代理权的人。法定代理人是全权代理，其法律地位相当于当事人，其代理权限不受限制，除法律另有规定以外，可以行使被代理享有的全部权利。【点评】该考点属于司法考试的常规考点，诉讼代理人、法定代理人还有辩护人每年都会涉及其中一个或者多个概念。25．关于辩护律师在刑事诉讼中享有的权利和承担的义务，以下哪一说法是正确的？A．在侦查期间可以向犯罪嫌疑人核实证据B．会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况C．收集到的有利于犯罪嫌疑人的证据，均应及时告知公安机关、检察院D．在执业活动中知悉犯罪嫌疑人、被告人曾经实施犯罪的，应及时告知司法机关※【考点】辩护律师的权利和义务【详解】此题考查的是辩护人的权利义务问题，表达了对新修改条文的着重考查。根据?刑事诉讼法?第37条规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家平安犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。从条文内容可知，辩护律师会见时可以了解有关情况，所以B正确。但是，辩护律师要想在会见时向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据必须要等到移送审查起诉之日起，在侦查阶段没有此权利，所以选项A错误。根据?刑事诉讼法?第40条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未到达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。此条文只是规定三种情形的证据要及时告知公安、检察院，并非所有对嫌疑人有利的证据辩护律师都要告知公安、检察院。所以选项C错误。根据?刑事诉讼法?第46条规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家平安、公共平安以及严重危害他人人身平安的犯罪的，应当及时告知司法机关。由此可知辩护律师在执业过程中有为其当事人保密的权利。所以选项D错误。【点评】关于辩护人的权利本来就是每年必考的问题，更何况今年辩护人的相关权利法律进行了修改，所以肯定是必考点，不过这样的考试题型非常简单，纯粹以法条设题。26．检察院审查批准逮捕时，遇有以下哪一情形依法应当讯问犯罪嫌疑人？A．辩护律师提出要求的B．犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的C．犯罪嫌疑人要求会见律师的D．共同犯罪的※【考点】审查批捕时应当讯问嫌疑人的情形【详解】根据?刑事诉讼法?第86条规定，人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有以下情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：〔一〕对是否符合逮捕条件有疑问的；〔二〕犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；〔三〕侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。另外根据?刑事诉讼法?第269条规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。由此可知检察院在审查批捕时应当讯问嫌疑人的一共有四种情形：〔1〕对是否符合逮捕条件有疑问的；〔2〕犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；〔3〕侦查活动可能有重大违法行为的；〔4〕犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的。综上只有选项B符合题意要求。【点评】对于新增法条的考查一般都是从最根本