论胎儿利益的保护

论胎儿利益的保护引言（研究背景）上世纪40年代以来，在德国、英国、美国等西方国家陆续出现了涉及胎儿利益保护的案件，比较有名的有1950年德国发生的生父传染梅毒于子案、1947年德国法院处理的医院输血梅毒传染案、1946年美国William诉生父以及医院的不当出生案还有英国的“沙利窦迈度”（Thalidomide）镇静剂致胎儿畸形案。王泽鉴：《民法学说与判例研究4王泽鉴：《民法学说与判例研究4》对未出生者之保护中国政法大学出版社1997年我国的司法实践中也同样出现了这一难题。1980年石母怀小石头已42周，超过正常分娩期。在医院分娩时，由于过期妊娠且原发性宫缩乏力，医院用了催产素、侧切、胎吸助产。但因胎头水肿胎吸失败，即改用产钳牵拉后胎儿才娩出。出生儿皮肤青紫，头顶部表皮破2×1厘米，左颞下产嵌伤1厘米，胎头顶部血肿。小石头两岁时被诊断为先天性上眼睑下垂，三岁时又被诊断为继发性脑积水。1988年，在与医院多次交涉无果的情况下，小石头的父母向法院提起了民事诉讼。法院决定变“医疗事故鉴定”为“病情的病因鉴定”来推动此案的审理。2000年8月司法部司法鉴定科学技术研究所作出鉴定：被鉴定人石某继发性脑积水与其出生时产程时间过长及产伤之间的因果关系难以排除。法院再次开庭时小石头已经20岁了。刘国涛：《人的民法地位》中国法制出版社2005年刘国涛：《人的民法地位》中国法制出版社2005年从古至今，胎儿一直被视为母体的一部分，如果对胎儿造成了伤害，通常会被当做对胎儿母亲的伤害来处理。胎儿利益的保护在近百年引起了较大讨论，主要原因有以下三个方面：一.随着第一次工业革命的爆发，工业的发展可以在不伤害胎儿母亲的情况下给胎儿带来巨大的伤害，同时，科技与医学的进步可以更精准的确定侵害事由与损害结果之间的因果关系。二.保护人权的思想在迅猛发展，这一思想要求我们关注人本身，保障人类更好地发展。而胎儿作为人发展的起点，理所当然的聚集了人们更多的关注，胎儿利益的保护也理所当然的引起了重视。三.从社会学上看，不管是中国实施了计划生育制度，还是西方发达国家自发的不愿意生育太多孩子，现在每个家庭的孩子数量远远小于从前,有的家庭最多只有一个孩子，为了让少有的孩子健康成长，保障家庭的圆满温馨，维护胎儿的利益显得必不可少。但正如我国《民法通则》中规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，许多国家均规定公民的权利能力始于出生。如何在现有的法律体系下解决胎儿利益保护的理论问题，既保护胎儿的利益，又维护司法的权威，正是本文所探讨的。胎儿的界定所谓胎儿，根据医学辞典的解释，指的是受孕12周（也有的认为是8周）开始，四肢明显可见，手足已经分化，在此之前是受精卵和胚胎期，而不是胎儿。从生物学上看，胎儿是一种脊椎动物未出生的幼儿。但是生物学家也把受精卵的早期发育称为胚胎期，胚胎期终止于胚胎的外形开始表现的与该物种的新生儿相似时，以后直至出生是胎儿期。可见，生物学和医学上把胎儿的发育过程分为三个阶段，即受精卵、胚胎期、胎儿期。但何谓法律上的“胎儿”，我国法律没有明确规定，理论定义也不尽一致。（一）、胎儿始期的界定随着医学的进步、理论研究的加强，关于胎儿始期的学说更加丰富，主要有受孕说、合子植入子宫说、脑电波说、胎动说、宫外存活说等。孙建江等著《自然人法律制度研究》孙建江等著《自然人法律制度研究》厦门大学出版社2006年受孕说该说认为胎儿从受孕开始就是人，即可以被称为“胎儿”。持该种学说的人认为从严格的科学、物理学意义上说,从受孕时起,胚胎中便有生命的存在。[英[英]彼得﹒斯坦等著《西方社会的法律价值》王献平译中国人民公安大学出版社1990年版可以看出，受孕说的基础是预成论，而预成论已被胚胎学证明是不正确的，受精卵不过是一个细胞，核内有分别从父母双方继承各一半的46条染色体。精子或者受精卵具有灵魂一说，更不能成立，因为科学已经证明连成人也不存在原来意义上的灵魂。本人认为，受精卵虽来自人，但在其移入子宫前不能为一个主体存在或者说不是一个等同于自然人的主体存在。宫外存活说宫外存活说认为未出生者在子宫外可以存活时成为胎儿。其论据是，未出生者能在子宫外存活，就表明它已成为一个独立的不再依赖母体的实体。宫外存活说存在的问题是一方面未出生者能在宫外存活的时间不好确定，另一方面未出生者能在子宫外存活并没有说明它此时的性质，不能证明它此时就是胎儿。脑电波说脑电波说认为脑电波出现时胎儿期开始。其论据是，大脑皮层是作为人的特征的意识和反思的基质。脑电波说存在的主要问题是：大脑皮层的出现只是发育中的重要一步，人的神经基质与人不是一回事。脑电波说是古代和中世纪赋予形式或赋予灵魂的观点的现代形式。公元3世纪基督教把已具形式与不具形式的未出生者分开。此后在不同的历史时期，天主教和新教的教会都曾强调这种区别，以便区别流产已具形式的未出生者的非法性和流产不具形式的未出生者的合法性。这种观点与亚里士多德的见解相吻合。他认为最初的胚胎是植物性的存在，仅是“营养灵魂”，后来是个动物，具有“感觉灵魂”，具有形状的未出生者则是胎儿，因具有“理性灵魂”，男未出生者于40天时成为胎儿，女未出生者于90天时成为胎儿，此后做人工流产就是不道德的。胎动说该说认为胎动时未出生者成为人。其论据是,因为在胎动或母亲感到未出生者在子宫内活动以前。母亲认为未出生者是她自己的一部分，不是一个独立的个体，而在胎动以后，未出生者作为一个独立的存在更实在了，母亲常常用一个名字来称呼它，赋予它人格的特征。胎动说存在的问题主要有以下三个方面：第一，胎动是母亲对未出生者的感觉，这种感觉可以反映出未出生者发展到一定的阶段，但并没有表明未出生者在这个阶段已成为什么。第二，由于胎动是母亲的主观感受，因此具有极大的不确定性，影响胎儿利益保护的起始时间的确定。第三，当母亲感到未出生者是一个独立的实体并给它起一个名字时与未出生者本身就是胎儿并不是一回事，要知道，一个欣喜的母亲可能在得知自己怀孕的时候就立刻感到自己体内是一个独立的实体并赋予它一个名字。合子植入子宫说该说认为合子植入子宫时成为人，即开始被称为胎儿。其论据是，在植入前，细胞之间没有发育上的相互联系，每个细胞孤立时都可形成完全的胚胎，几个细胞融合可形成一个胚胎，而植入后就形成一个多细胞个体，细胞之间有紧密的发育联系，它们都是多细胞个体的一部分。日益复杂的特点，形成了丰富的要素结构，其中最基本的要素就是人身权利。法律规定，民事主体之所以享有人身权利，是因为具有民事权利能力。但是就客观事实而论，民事主体在其取得民事权利能力之前，就已经存在某些人身利益，而且这些人身利益都与该主体在作为主体期间的人身权利密切相关。这些存在与主体享有民事权利能力之前的先期利益，对于维护该主体的法律人格具有重要意义。法律确认这种先期利益，使其成为民事主体的先期利益，同样予以严密保护。民事主体所享有的这种先期的人身法益，与人身权不同，人身权利为有民事权利能力的民事主体所享有，人身利益是在主体的权利能力取得前已经存在。人身法益与人身权利互相衔接，统一构成民事主体完整的人身利益。民事主体的人身法益由先期法益和延续法益构成。与这两种法益紧密的前后衔接的就是人身权利。先期法益、人身权利、延续法益之所以能够前后衔接，就是因为他们具有共同的基础，即它们的客体都是人身利益。民事主体有关人身的先期法益作为先期法益的客体，享有资格期间的人身本体利益作为人身权利的客体，在客观上是一脉相承、先后相序的一个整体；先期利益作为先导，引发和转变人身本体利益；本体人身利益作为基础和中心，在其终止后转变成延续利益。在这样一个前后相接、完整有序的人身利益的锁链中，前期人身利益、本体人身利益和延续人身利益都是不可或缺的一环，缺少任何一个环节，都会使得这一锁链出现残缺，从而导致民事主体人身利益的不完整。也必然导致民事主体人格的损害。民事主体人身利益的统一性和完整性，决定了先期人身利益、人身权利和延续人身法益也构成一个统一、完整的系统。民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础，向前和向后延伸。民事主体的人身利益的法律保护，必须是也必然是以人身权利的保护为中心，这正是现代人权观念最基本要素的体现。没有这种法律保护，民事主体的人身权利不复存在或者任意受到侵犯，民事主体就丧失了基本人权，丧失了法律人格或者造成法律人格的残缺人就无异于成为了低等动物。如果法律仅仅保护民事主体的人身权利，必然会使其先期人身利益和延伸人身利益成为自然利益，无法抵御外来的侵害，进而损害人身权利的本身。法律确认民事主体的先期人身利益，就是明确地表明，法律以对民事主体人身权的保护为基础，向前延伸以保护民事主体的先期人身利益。这种统一的、完备的人身利益法律保护，不仅是维护民事主体个体利益的需要，同时也是维护社会利益的需要。通过对个体人身利益的完备保护，确立社会统一的价值观、荣辱观、道德观，引导人们珍视自己的人身利益，尊重他人的人格尊严，创造和睦、友善、利人的良好社会风范。小结通过分析可以看出，以上三种理论都有自己的优势。但综合来看，本人更赞成人身权益延伸说。权利能力说最大的问题在于赋予胎儿权利能力，虽然解决了目前胎儿利益保护理论不足的问题，但也带来了不可避免的难题，那就是极有可能该胎儿带来法律上的义务，因为权利能力本身就包含法律权利与法律义务。生命法益保护说保护说抛却权利能力说的羁绊，另辟蹊径，从生命法益本身进行研究，具有创造意义。但生命法益保护说把理论基础定在自然法上，从自然法上进行理论探讨，明显是为了找理由而找理由，说服性不够强。而人身利益延伸保护说在生命法益保护说的基础上进一步探索，把生命法益分为先期法益、人身权利和延伸法益，更加细化与科学，便于理解和接受。正如萨尔伯（Selb）所说，未出生人被侵犯的问题并不取决于她是否具有权利能力。即使人们坚信，孩子仅是随着出生才成为法律意义上存在的人从而取得了权利能力，但这并不能改变他的生命已存在一个很长的“前史”。究竟什么时候是“人的生命”的开始，从什么时候起可以受到法律的保护，这是与什么时候人就具有权利能力完全无关的另一个问题。[德]卡尔﹒拉伦茨《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀拭译法律出版社94页世界各国胎儿利益保护的立法模式自然人的民事权利能力始于出生，因此尚未出生的胎儿即不具备民事权利能力。但由于胎儿出生后即享有民事权利能力，为保护胎儿这一未来的民事主体的利益，就有必要在法律上做出某些特殊规定。纵观各国对胎儿利益的规定，大致可分为以下几种体例：刘国涛：《人的民法地位》中国法制出版社2005年版81-84页个别主义的立法模式个别主义的立法模式指的是法律规定未出生者原则上无权利能力，但于若干例外事项，依法规定未出生者视为已出生，即视为具有权利能力。《德国民法典》第1条明确规定“权利能力始于出生”，但第1923条第（2）项规定“在继承开始时已经孕育，但尚未出生的胎儿，视为在继承开始前已出生。”第844条“因侵害致死时第三人的赔偿请求权”中规定“在受害人被害当时第三人虽为未出生的婴儿的，亦发生赔偿义务”。《法国民法典》第906条规定：“胎儿在赠与时已经存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力。但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者发生效力。”《日本民法典》、《意大利民法典》均有对胎儿利益的列举式保护，也同样主要集中在继承、受遗赠等方面。这种立法例的优点在于法律适用上更加明确、简单：法律规定予以胎儿特殊保护的，则进行特殊保护，法律没有规定予以特殊保护的，则把胎儿视为没有权利能力，不是民事主体。进而保证了现有民法体系的稳定。概括主义的立法模式采取概括主义的立法模式又分为两种：胎儿出生时为活体的，即溯及地取得民事权利能力和胎儿出生时为活体的，对其利益保护视为出生。胎儿出生时为活体的，即溯及地取得民事权利能力《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“胎儿如果活着出生，也具有权利能力。”同时，《匈牙利民法典》也有类似规定。这种立法例的优点在于对胎儿利益的保护相当全面，但是缺陷也很明显，一方面，规定胎儿具有民事权利能力，但民事权利能力不仅包括权利，还包括义务，概括的赋予胎儿民事主体资格，极有可能出现为胎儿设置义务的情况，而这是极不合理的。另一方面，规定胎儿具有民事权利能力，动摇了传统民法权利能力始于出生，终于死亡的规定，使得法律体系内部出现矛盾。胎儿出生时为活体的，对其利益保护视为出生采该种立法例的地区比较少，主要有我国台湾地区民法第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生。”这种立法例也是采取概括主义的立法模式，对胎儿利益的保护同样比较全面、周到，但是缺陷也同样比较明显，所谓“视为出生”，其实就是在胎儿权利方面赋予其权利能力，容易引发在合同、物权方面的问题。中国的胎儿保护立法模式我国关于胎儿利益保护的法律法规还不完善，关于胎儿利益的民事保护的法条目前只有一条，即我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承处理。”根据现有的法律来看，我国属于个别主义的立法模式。但是我国列举的可保护的胎儿的利益还远远不够。为了研究我国的胎儿保护的问题，需要来研究下三部学者建议稿中关于胎儿保护的规定孙建江等著《自然人法律制度研究》厦门大学出版社孙建江等著《自然人法律制度研究》厦门大学出版社2006年205-206页中国人民大学民商事法律研究中心王利明、杨立新等撰写的《中国民法典﹒人格权法编（草案）建议稿》第59条规定：“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。”这一课题组起草的《中国民法典﹒侵权行为