论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”

PAGE2PAGE3（5）论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”我国刑法分则及单行刑法有许多条文规定，某种行为只有“情节严重”才构成犯罪。例如，刑法第117条规定，违反金融、外汇、金银、工商管理法规，进行投机倒把，情节严重的，才构成投机倒把罪；刑法第工28条规定，违反保护森林法规，盗伐、滥伐森林或者其他林木，情节严重的，才构成盗伐、滥伐林木罪．类似的条文还有刑法第116条、第120条、第121条、第126条、第129条、第130条、第145第、第147条、第156条、第159条、第186条、第189条，等等。这些规定表明，只有当行为情节严重时，才能以犯罪论处。当刑法未规定“情节严重”是构成要件时，就表明一般情节的行为其社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，应以犯罪论处。例如，抢劫、放火、强奸等等，并非情节严重时才构成犯罪，而是只要实施该行为就构成犯罪。在这种情况下，情节严重往往成为法定刑升格的依据或从重处罚的情节。刑法分则为什么出现这种构成要件的规定呢？

众所周知，犯罪的本质属性是行为的社会危害性，但行为的社会危害性不是凭空产生的，而是由构成要件综合体现出来的。我国刑法的规定总是在犯罪构成诸要件的总体上，使行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。如果在一般情况下还没有达到这种程度，刑法就强调某个或某些具体内容，使总体上达到这一程度。例如，一般千涉婚姻自由的行为，具有一定的社会危害性，但还没有达到应当追究刑事责任的程度，于是刑法规定，以暴力进行干涉的，以犯罪论处。这是强调客观行为的内容，使犯罪构成总体上所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。再如，过失伤害，由于罪过较轻，如果只是造成被害人轻伤，则其社会危害性并不大，所以，刑法把危害结果提高到重伤程度，只有过失造成他人身体重伤，该行为的社会危害性才达到应当追究刑事责任的程度。又如，伪造有价票证罪，刑法规定必须以营利为目的的才构成。这是强调主观方面的具体内容，使行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。以上举例都是强调犯罪构成某一方面的具体内容，使犯罪构成的总体所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。但现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容使之达到这种程度，即或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短价值。于是立法者作了一个综合性的规定，情节严重就以犯罪论处。刑法作如此综合性的规定，表明它不是强调某一方面的具体内容，而是说，任何一个方面的具体内容严重，其行为就构成犯罪‘。易言之，“情节严重”中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要有一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应当追究刑事责任的程度，应构成犯罪。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个间题的解释》指出："‘情节严重’是刑法规定的盗伐、滥伐林木罪构成的必要条件。数量较大是‘情节严重’的重要内容。”该解释对数量作了一般规定后又指出：接近规定数量，具有下列情形之一的，应以犯罪论处：伙一）为首组织、策划、煽动盗伐、滥伐林木，或者破坏植被面积较大，致使森林资源遭受损失的；（二）盗伐、滥伐防护林、经济林、特种用途林的；（三）一贯盗伐、滥伐屡教不改的；（四）盗伐、滥伐林木不听劝阻，或威胁护林人员的；（五）其他盗伐、滥伐情节严重的。”这也表明，“情节严重”不是属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个综合性的构成要件，它涉及到客观方面、主体、主观方面的内容。

综上所述，当刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，我们应把握两点：第一，情节严重是犯罪构成要件，如果情节不严重，就不构成犯罪；第二，情节是否严重，要通过分析案件的全部情况进行综合判断。

有的同志认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而不是构成要件，理由是："1．犯罪构成要件一般都提四个方面，还没有人把情节提作犯罪构成的第五个方面；2，就刑法规定的众多情节来看，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，还有的属于客体或对象的，有的属于主体的。既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不好把情节作为一个独立的要件；3．刑法分则有的条款只把情节作为区分同一犯罪中的重罪、轻罪的标准，显然不是构成要件。”①笔者以为，这几点反对理由并不成立。首先，如前所述，“情节严重”作为构成要件，其特点是综合性，涉及到客观方面、主体、主观方面等内容，而非说它是独立于客观方面、主体与主观方面之外的某一方面。所以上述1、2点反对理由并不成立。其次，刑法分则将情节作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准时，情节当然不是构成要件，而只是法定刑升格或从重处罚的条件。也没有人将这种情况下的“情节严重”说成构成要件。最后，持上述观点的人又同时认为，“情节在定罪中大致可分为两类：一类是作为划分罪与非罪的标志。”并举例说，“刑法第120条的伪造、倒卖计划供应票证罪，第121条的偷税、抗税罪，第145条的侮辱、诽谤罪，等等，都规定了以‘情节严重’作为划分罪与非罪界限的标志。”⑧但是，认定犯罪的标准是行为是否符合犯罪构成，因此，划分罪与非罪的标志是行为是否符合犯罪构成，犯罪构成的各个要件都是区分罪与非罪的标志。如果某个因素是刑法规定的区分罪与非罪的标志，就表明它对于说明行为的社会危害性起决定性作用，因而它就属于犯罪构成的要件。显然，一方面说上述“情节严重”不是构成要件，另一方面又说它是区分罪与非罪的标准，有自相矛盾之嫌。

有的同志虽然肯定上述情况下的“情节严重”是构成要件，却认为“情节严重”属于客观方面的内容，甚至把经济犯罪中的“情节严重”局限为数额较大，这也有悖于立法精神。将“情节严重”作为构成要件的立法例，遭到了一些同志的异议．有的同志说，“我国刑法中随处可见的‘情节严重，一词，其内涵与外延都极为含糊，它既可以是区分罪与非罪的界限，又可以是区分重罪与轻罪的界限，至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解，而一般公民则无从了解。”并认为这种规定“是立法粗疏的一种表现”。③我认为，这种非难虽有一定的合理之处，但对“情节严重”的规定一概持否定态度却值得商榷。

第一，“情节严重”的规定虽然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于说具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。

1965年，美国控制论专家查德，发表了模糊集合等论文，创立了一门新的学科―模糊学。模糊学认为，客观世界存在着两种事物；一种是清晰的事物，人们可以明确肯定它是否具有某种性质、特征、状态；另一类是模糊的事物，人们不能明确肯定它是否具有某种性质、特征、状态，这并非人们的认识能力有限、而是事物本身在一定程度上具有模糊性。“模糊性总是伴随着复杂性而出现。复杂性意味着因素的多样性、联系的多样性。··一单因素易于一刀切、作出精确描述，多因素纵模交错地一起作用，更难于一刀切，难于作出精确描述。因素越多，联系越错综复杂，越难于精确化。”④刑法分则之所以将”情节严重”规定为构成要件，首先是因为它包括了许多复杂因素，难于作出精确描述。“模糊性的根源也在于事物的发展变化性。变化性就是不确定性。，,＠正如恩格斯所说，“绝对分明的和固定不变的界限，是和进化论不相容的．吻静态的、不变的事物易于精确描述，而动态的、变化的事物则难于作出精确的描述。犯罪的社会危害性具有变易性，即同一行为因时间、地点、条件的变化，其行为的社会危害性的有无与大小也发生变化。由于犯罪的情节包括了许多因素，这些因素对说明行为的社会危害性大小的作用也会因为时代的变化而变化。因此，不采用精确的描述，而使用“情节严重”的模糊概念，能够使刑法适应不断变化的形势。由此看来，刑法使用“情节严重”这一模糊的法律概念，是对客观犯罪现象的模糊性的反映。

但是，模糊性并不等于含混性，不等于不可知性。含混的概念不仅是模糊的，而且是二义的，即对于一个特定的目的只提供了不充分的信息。而模糊性则不是如此，“模糊思维方式可以达到精确表达的效果。自然语言在语言、语义和语法等方面都带有强烈的模糊特征，但它却能准确地表达和交流思想。文学家用模糊语言进行描述，足以准确揭示社会生活的本质和人类复杂的心理。科学家通过模糊思维重组瞬间直觉和记忆中的知识，能使思路触类旁通，顿开茅塞，使科学探索在‘山穷水尽疑无路’之际，又得独创之新天地。”⑦“情节严重”的概念虽然具有模糊性，但不是二义的，它给司法工作人员认定犯罪提供了足够的信息，因而不是含混性．而且，这种模糊概念能精确概括犯罪的内涵与外延，不致因使用精确的语言，而使模糊的犯罪现象更为模糊。

事实上，任何法律都避免不了使用模糊概念，因为法律所要处理的现象相当复杂，‘而且易于多变，立法者不能预见的情况相当多。在这种情况下，使用模糊概念，使法律具有一定的弹性，能使法律适应复杂现象与变化的形势，而不致损害法律的稳定性与权威性．弹力性是由模糊概念来实现的，完全精确的概念，不可能有弹力性，刑法当然也不例外。

第二，“情节严重”的规定具有抽象性，但相对抽象的立法规定不等于粗疏性，相反，在许多情况下，法律规定得越具体，漏洞就越多，而且损害法律的简短价值。

不可否认，刑法所规定的“情节严重”具有抽象性，但这种抽象性是对大量的具体事实进行概括的结果，这种抽象又反过来使认识对象明确。而粗疏意指不小心、马虎、粗糙、疏漏。显然，抽象与粗疏完全不是一回事。立法者将“情节严重”规定为构成要件，并不是因为他们没有认真考虑各种具体事实，不是因为他们马虎、疏漏，而是因为各种复杂事实使得他们不得不使用抽象的语言来概括这些事实。这正是总而需要使用“情节严重”一语进行限定。例如，刑法第144条规定：“……非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”但从我国的国情来看，一般情节的非法侵入他人住宅的行为，还不具有犯罪的社会危害性，司法机关也只是将情节严重的非法侵入他人住宅的行为当作犯罪处理。而且，《治安管理处罚条例》第22条第2项也将“非法侵入他人住宅的”行为规定为违反治安管理的一般违法行为，立法者将一般违法行为与犯罪行为作同样的描述显然不合适。因此，对非法侵入他人住宅的行为限定为情节严重才作为犯罪处理，则是明智的。①②高等学校文科教材：婿中国刑法学》，中国人