第七章 比较法学与法系1

第七章比较法学与法系

本章学习目标通过本章的学习，学生应该能够：1.掌握比较法学的概念与研究范围；2.结合实际，描述比较法学的功能；3.掌握法系的概念，明晰法系划分标准的多样性和相对性；4.熟悉两大法系的概念、历史、特征；5.确定两大法系的分野之处。第一节比较法学一、比较法学的概念比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较作为其基本研究方法的法学学科。比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊的研究领域和范围。首先，它是针对两个以上不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较，它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较研究。下面这个例子可以说明：事例2—1为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特别指定的一个人——称为“近友”（nextfriend）——代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉讼），则通过法院同样地指定的一个人——称作“诉讼监护人”代他进行。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也能够令人满意地解决问题。另外，比较法学不仅要探究不同法律规定的异同，更要对这种异同进行分析、解释，并进一步做出相应的评价。二、比较法学方法论

1、宏观比较与微观比较宏观比较，是指不同法系或不同社会制度国家的法律、法律制度、法律文化、法律传统的比较。例如，比较英美法系国家与大陆法系国家的法律制度，比较资本主义国家与社会主义国家的法律制度。微观比较，是指对不同法律概念、规则、制度、部门法等方面的比较，即进行法律概念、规则、制度等方面的细节比较。例如，比较英美法系与大陆法系中的合同，或者比较同属于大陆法系的法国法与德国法中的“占有”。2、功能比较与规范比较

规范比较又称为概念比较、结构比较、立法比较等，主要是指对不同国家的法律规范体系的比较或具体法律规范的比较，并且着重研究本国法律制度。规范比较受以下条件限制:①不同的国家具有相同的法律结构。

②比较的法律制度、规则在不同的国家中具有相同的社会功能。但是，如果比较的国家法律的社会功能相同而法律结构不同，或反之，就不能进行比较。③规范比较的局限性，还表现在仅注重文本上的法律而忽视法律产生的社会条件及其在社会中的实际功能。

与规范比较相对的，是功能比较：①功能比较的出发点和基础是社会问题。②功能比较冲破了规范比较受本国法律概念、法律结构等方面的限制，摆脱了规范比较只从本国的法律概念、法律结构和法律思维方式出发与其他国家的法律进行比较而容易产生的狭隘的民族偏见。

③对于不同的法律规范但具有相同或相似功能时，可对相应部分进行功能比较，从而有助于对法律概念、法律结构上具有较大差异的国家法律之间进行比较。功能比较是由德国的著名法学家耶林和拉贝儿等所提倡，现代著名的比较法学家茨威格特和克茨更是全面肯定了功能比较，甚至将功能比较和规范比较对立起来。

但是，有的学者对纯粹功能主义的观点提出了质疑，认为应该提倡把规范比较与功能相结合。

3、动态比较与静态比较静态(static)研究，是指对法律条文的研究。动态(dynamic)研究，是指除研究法律条文外，还包括对法律的产生、本质、发展、功能、形式，以至法律的制定和实行等问题的研究。但是，西方法学家对法律的静态研究和动态研究有着不同的理解。意大利比较法学家萨科于1992年提出了一个命名为“法律共振峰”的学说。“法律共振峰”即指影响法律的各种成分。他认为，法律不仅由制定法规则、判例和法学家论述构成，而且还由立法者、法官、法学家所作出的各种非行为规则(如法律解释)构成。并且，同一国家或不同国家的这些成分往往是可变的，不协调的。他的“法律共振峰”学说是对比较法的动态研究，是“基于对特定法律制度运行中各种成分的实际观察”。

三、比较法学的功能与作用无论是在理论上还是实践上，比较法学都承担着一定的功能，发挥着积极的作用。主要体现在如下四个方面：首先，它能够提供立法资料和立法经验。每个国家在立法工作中都应借鉴其他国家的法律。例如:日本在制定《消费者契约法》时，对德国、法国、欧盟等国家和地区的有关法律进行了详尽的对比和研究。以“罪刑法定”原则为例，说明比较法学在立法中的重要作用：事例2—2罪刑法定原则最早发端于1215年英国大宪章。经过17、18世纪资产阶级革命的洗礼，这一原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。二战以后，罪刑法定原则更成为国际人权公约的内容。在我国，由于历史条件的局限，1979年《刑法》并没有规定罪刑法定原则。此后，在比较各国有关“罪刑法定原则”规定的基础上，我国1997年修订的《刑法》终于确立了罪刑法定原则。该法律第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定与其他国家的罪刑法定原则既有共同之处，也有自身的特点。其次，它可以辅助法律解释。解释法律规则有不同的办法和准则，但是，参考或引用外国的相关法律规则是非常重要的。《瑞士民法典》规定“如果不能找到法律规定时，法官应当依据习惯法，如果没有习惯法，则依据他作为立法者可能制定的规则裁决。在前款情况下，法官应依据已经确立的学说和传统。”今天，瑞士民法典确立的这一原则已经得到了普遍的认可。在美国最高法院审理的“格林斯潘诉斯利特”案.某女学生不慎将自己的脚骨折,但她的家长不认为有多大的危险,直到该女生被第三方施救.第三方因此要求女生家长支付救助费用,但该家长拒绝.该第三方将女生家长诉诸法院.经数审后,美国最高法院裁决支持原告的要求。在该案中,最高法院的法官直接援引了包括奥地利,法国,联邦德国,意大利和瑞士五个国家在内的有关法律规定.所有这些法律规定的意义在于,它们表明了来自于罗马法的一条规则,即第三方对于有过失的家长享有一种准契约的追索权。在德国，联邦最高法院的判决中也出现了援引瑞士法律为自己的判决增加说服力的尝试。再次，它有利于提升法学教育水平。一方面，它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限，深入地洞察法律现象本身。另一方面，它有助于我们面向整个世界，并赋予法学以世界意义。①

比较法律研究有可能扩大人们对于法律的认识。了解外国的法律和这些法律背后所体现的价值，可以使人们对于已经确定的观念或制度给予反思。②比较法律研究能够加深人们对于法律的理解。比较法律研究告诉人们，我们所发现的法律现象之间的差别是不是真的差别，它们究竟是如何形成的等等。③比较法律研究传达出一种特殊的精神，即尊重其他国家的法律。④比较法律研究还能够告诉人们，对于任何一个具体问题，事实上都存在若干选择方案。

最后，它可以促进法律的协调和正常化。第二节法系一、法系的概念“法系”一词是在19世纪末20世纪初西方比较法学者运用生物分类法对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中逐渐形成的。所谓法系，是对具有某些共同特征和共同的历史渊源或文化传统的各个国家或地区的法律的统称，凡具有相同的历史渊源和传统、相同的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法律家族（family），即法系。它是比较法学的核心概念，是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式而对现存的和历史上存在过的各种法律和法律制度所做的分类。

这一概念，对于我们从宏观上认识和把握世界上的法和法律制度具有重要意义，正如著名比较法研究者纳内·达维所言，运用“法系”的概念可以“把法归类成系，就像宗教方面（基督教、伊斯兰教、印度教等）、语言学方面（罗曼语、斯拉夫语、闪米特语、尼罗河流域语等），或自然科学方面（哺乳动物、爬行动物、鸟类、两栖类）等一样，可以忽略次要的区别不去管它，而确认‘系’的存在”。[1]

[1]［法］纳内·达维著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年，第23-24页。法系为西方法学家所经常使用，但其用语很不一致。在英文中，表示“法系”概念的词语有很多，如legalsystem、legalfamily、legalculture、legalgenealogy等，这些词组都可以指称法系，但各有侧重，含义上并不完全相同。其中legalsystem更是一个多义词，既可指法系，也可指法律制度、法律体系、法律系统等。为了避免这种理解上的混乱，西方学者梅里曼（HarryMerryman）甚至主张用“法律传统”（legaltradition）来替代“法系”一词，它在《民法传统》一书中指出：“这里我们使用的是‘法律传统’（legaltradition），而不是‘法律体系’（legalsystem），其目的就是区分两个完全不同的概念。这里所用的‘法律体系’（legalsystem）一词，是指一套现存的具体法律制度（legalinstitutions）、程序和规则”[1]。我国学者一般都习惯使用“法系”作为中文译名，对应于英文中的legalfamily和legalgenealogy。英文genealogy，就是生物学研究中的系谱学，源于希腊文geneos，意指一定的谱系，如世系、家谱、族谱、家系、血统、系谱等，即由具有一定渊源关系的某些事物所组成的一个整体。Family也指家族、亲族、系和族等含义。因此，也有学者将“法系”翻译为“法族”。

[1]Merryman，JohnH.，TheCivilTradition，AnIntroductiontotheLegalSystemsofWesternEuropeandLatinAmerica，BoletinMexicanodeDerechoComparado.57（1986）：PP.1037-1040.一般认为，法系是一个同法律文化、法律传统密切相关的概念。从这个意义上说，它不是指有关具体的法律规范和法律制度，具体的法律规范和法律制度只不过是它的一个现在形式而已，因为“法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并未历史条件所限制的理论。”[1]共同的历史渊源是法系形成的实质性因素，并由此派生出法系在许多表象特征上的差异，虽然这些特征并不完整地存在于某一法系的每一个国家之中。

[1]［美］约翰·亨利·梅里曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，法律出版社，2004年，第2页。总之，对于法系这一概念，需要注意如下几点：第一，法系并不是一个国家的法律的总称，也不是一个国家现存法律的总称，而是若干国家或地区的法律的总称，是属于同一类型的、不同国家或地区的法律的总称，它不仅是对这些国家或地区现存和现行的法律状况的一种反映，而且也是对这些国家或地区历史上曾经存在以及将来会产生和存在的法律状况的一种反映。因此，它既不同于我们经常说到的法律体系的概念（法律体系是指一国现行的全部法律规范按照一定的标准或原则划分成若干法律部门所形成的有机联系的整体），也不同于法的历史类型（即根据人类历史上不同社会形态来划分法的类别）和法学体系的概念（法学体系是指法学分科的体系，是由法学各分支学科组成的有机联系的统一整体。它是针对法学理论研究而言，反映了研究者对古今中外各国的法律现象进行研究所形成的知识状态）。第二，一些国家或地区的法律之所以构成一类，形成法系，是因为它们具有某种共性或共同的法律传统或渊源。另一些国家或地区的法律之所以可以划归到同一类型，属于同一法系，是因为从某种标准来看，它们具有一种共性，或者具有一种共同的传统、渊源或其他历史联系。例如，大陆法系通常是以罗马法为基础而形成的一些国家法律体系的总称；英美法系通常是指以英国自中世纪至资本主义时期的法律，特别是以普通法为基础而形成的法律的总称；伊斯兰法系通常是指以伊斯兰教义为基础而发展起来的不同国家或地区的法律的总称。第三，属于同一个法系的各个国家的法律体系一般都是同一种性质的社会制度的一部分，例如，大陆法系和英美法系国家的法律一般都属于资本主义法律，但是我们不能因此将法系和社会制度相等同。世界上每个国家都有自己的法律，为各自不同的社会制度服务，呈现出丰富性和多样性。而作为不同国家法律体系的比较和归纳标准的要素则更基本、更稳定，用这些要素可以解释、说明并评价不同国家之间法律上的共性与差异。二、法系的划分法系是若干国家和特定地区具有某种共性或共同法律传统的法律体系的总称，法系划分的理论依据主要是法律传统或历史渊源。尽管各国因地域不同和境况悬殊而使得各国具体的法律制度各异，但共同的历史渊源和文化传统又将它们紧紧地联系在一起，使得许多国家的法律在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法以及相应的文化背景方面具有相同或相似之处，因此就可以将它们划归为同一个属类。这样一来，世界各国的法律就能够分成数目有限的不同类别，进而就可以对它们加以比较，促进法律领域的交流。然而，一个国家的法律“式样”、性质如何，应当被归属于何种类型，往往是由多种复杂因素决定的。首先，法系的分类可能因所涉的法的部门不同而结果各异；其次，随着时间的变化，法系的划分也会出现不同；最后，不同的比较法学者基于不同的立场和研究旨趣，也可能把同一个国家的法律归属于不同的法系。因此，在法系应该怎样划分的问题上，西方比较法学者的认识则非常不统一。从整个比较法学的发展历史来看，法系的划分标准经历了一个从单一性标准到多样性标准，从绝对性标准到相对性标准的过程。正是由于采取的立场、角度划分标准不同，不同学者对法系的划分也各不相同，有的划分为几个法系，有的则划分为十几个法系，甚至几十个法系。例如，1884年，日本学者穗积陈重以民族差异为标准将世界各国的法律划分为印度法族、支那法族、回回法族（伊斯兰法族）、英国法族和罗马法族。1922年，法国学者列韦•乌尔曼（LevyUllmann）则以语言因素为标准将世界各国的法律划分为三大法系：大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系。1928年，美国西北大学教授威格摩尔（JohnH.Wigmore）则将世界各国的法律按出现时间顺序分为罗马法系、英美法系、印度法系、中华法系、希伯来法系、希腊法系、日本法系、日耳曼法系等16个法系。由于划分标准混乱，西方学者有关法系划分的观点，也受到了一些批评。目前比较一致的观点认为，当代世界法系主要有四个：民法法系、普通法法系、伊斯兰法系和以前苏联和东欧社会主义国家的法律为代表的社会主义法系。前两个法系，我国学者一般将其概括为资本主义两大法系，对世界各国的影响最大。普通法法系和民法法系是依据法的形式和结构方面的传统来划分的，而这两大法系和社会主义法系之间又是根据意识形态来划分的，伊斯兰法系则是从法律的宗教传统的角度做出的考察。除此之外，历史上曾经存在过的法系还有中华法系、印度法系、古埃及法系等。其中，中华法系是指以中国古代刑律为基础形成的若干国家和地区法律体系的集合，曾经在世界法律文明中占有重要地位，但由于近代依赖西方列强的侵略和西方法律文明的传入，在中国发生了变法修律运动，使得现当代中国的法律制度已经与古代相去甚远。原先属于中华法系的国家和地区也进行了大规模的法制变革。虽然它的影响在一定程度上还流传着，但是作为一个整体的中华法系已经不复存在。印度法系也是如此，现在已被纳入到英美法系的范围之内。二、两大法系在西方社会的法律制度中，大致呈现出了英美法系与大陆法系并立之势。这里所说的两大法系指的就是产生于西方社会的两个重要的法律类型——英美法系与大陆法系。当今世界，民法法系和普通法法系已经成为世界两个基本的法系，其对世界各国影响最大，影响范围之广几乎遍及了整个人类世界。当今几乎所有国家的法律都不同程度地受到过英美法系或大陆法系的影响，也使得这两大法系变成了当代世界最有代表性的法系。（一）民法法系民法法系（civillawsystem），是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系首先产生于欧洲大陆，以罗马法为基础，以民法为典型，以法典化的成文法为主要表现形式，并融合了日耳曼法的内容，所以被称为大陆法系、罗马法系、民法法系、法典法系、罗马—日耳曼法系。属于这一法系的国家和地区除了以法、德为代表的欧洲大陆国家之外，还包括曾经是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家和地区。如亚洲的土耳其、日本、泰国、越南、我国的澳门，非洲的南非、埃塞俄比亚、津巴布韦等，英国的苏格兰，北美洲有美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省，以及中美洲和南美洲的大部分国家。（1）起源与发展民法法系具有悠久的历史，它起源于古代罗马法，依次经历了中世纪罗马法的复兴、近代法典化运动和欧洲大陆国家的殖民扩张，一直到19世纪正式确立和扩展这一漫长的历史过程，随后又经历了20世纪的变迁，使得民法法系得到了进一步的巩固和发展。在起源上，民法法系源自古代罗马法。这里所说的古罗马法，指的是从罗马奴隶制社会逐渐形成时期到公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼领导编纂《民法大全》时期前后大约10个世纪的法律。古罗马法是与简单商品经济相适应的法律，是人类法律发展的重要历史阶段。这一时期给后世留下了很多有重大影响的法律文献，其中以《查士丁尼法典》、《查士丁尼学说汇纂》、《查士丁尼法学阶梯》、《查士丁尼新律》（12世纪被统称为《查士丁尼民法大全》或《国法大全》）最为著名，它们比较完整和系统地保留了罗马法的精华，提供了许多在现在看来仍有价值的法律术语、法律分类、法律技术及法律观点和法律原则，成为民法法系最古老的组成部分，为民法法系的形成和发展奠定了基础。然而，古罗马法和古罗马法学的鼎盛和辉煌因公元5世纪日耳曼人的入侵而一度走向衰落。直到12至16世纪，随着欧洲大陆兴起罗马法复兴运动，这个一度失落的古老法律文明才得以延续。先是意大利的波伦尼亚大学，后是欧洲的所有大学，纷纷出现了讲授罗马法的热潮，罗马法成为欧洲大陆法律教育的基础。今天看来，这场由欧洲各大学推动的罗马法复兴运动对民法法系的形成至为重要，“罗马法研究的恢复，其结果首先在欧洲恢复了法的意识，法的尊严，法在保障社会秩序、使社会得以进步方面的重要性。”同时，它还是“罗马日耳曼法系诞生的主要现实”。[1]因此现在一般认为，中世纪罗马法的复兴和德意志对罗马法的继受，是民法法系形成的两个最重要的因素，罗马法同罗马天主教的教会法和商法一起成为民法法系的三个基本组成部分。

[1]［法］纳内·达维著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年，第48-49页。18世纪近代资产阶级革命为民法法系的进一步形成和发展开辟了新的道路。资产阶级革命思想推崇法律上的国家主义，主张国家立法和法制统一。这种革命思想必然带来了狂热的理性主义，并结合自然法学说对资产阶级革命后欧洲各国的法典编纂运动产生了重要影响。尤其是自然法学说，它一方面修建了一座足以与传统私法相媲美的公法的丰碑，从而克服了古代罗马法欠缺公法范例的缺陷，另一方面也通过倡导建立一种由理性和系统的法律规则予以保障的理性的社会生活秩序而推动了欧洲法典编纂运动的兴起。19世纪，欧洲各民族国家纷纷在罗马法和资产阶级自然法学说的基础上开始国家立法，导致了《法国民法典》及其众多派生法典的诞生。1804年由拿破仑主持制定的《法国民法典》是19世纪法国法典编纂运动的主要成果，它将资本主义社会的各种财产、家庭婚姻、继承等社会关系以法律的形式确认下来，并导致法国法律的迅速统一。同时，它在分类和体系上继承了罗马法传统，并将罗马法的基本原理和资本主义经济社会发展需要较为完美地结合在一起，使民法法系发展到了一个新的水平和新的历史时期。该法典制定之后，对欧洲很多国家的法律，尤其是各国民法典的制定产生了很大的影响，甚至后来还影响到欧洲以外的其他国家和地区。这种影响首先是拿破仑武力征服的直接结果，“正像古代罗马法曾在被征服的广阔的帝国领土上予以推行一样，《法国民法典》曾被拿破仑和他的军队带到了比利时、荷兰、波兰部分地区、意大利以及德国西部地区。然后，在殖民时代，法国将其法律影响远远扩大到大陆欧洲以外的近东部分地区、北非和被撒哈拉非洲、印度支那、大洋洲、法属圭亚那和法属加勒比群岛”。[1]《法国民法典》（1804）以及随后的《法国商法典》（1806）、《法国民事诉讼法典》（1807）、《法国刑事诉讼法典》（1808）和《法国刑法典》（1810）的成功编纂是法国法律体系，也是整个民法法系形成的主要标志。

[1]［美］格伦顿等著，米健等译：《比较法律传统》，中国政法大学出版社，1993年，第27页。而自19世纪中期开始，德国也进行了大规模的法典编纂。在1871年统一之前，先后颁布了《德国一般商法典》（1862）和《萨克森民法典》（1863），1871年统一之后，又先后制定了《宪法典》和《刑法典》（1871）、《法院组织法》、《民事诉讼法典》和《破产法》（1877）以及《民法典》（1896）、《商法典》（1897）等。特别是1896年制定、1900年实施的《德国民法典》，它作为法国革命思想的对立物，其目的不在消灭旧法而代之以新的法律制度，相反，在萨维尼历史法学派思想的影响下，旨在按照那些从德国法律制度的历史研究中获得的法律原则而对本国固有的法律进行编纂。它虽然也受到《法国民法典》的影响，但又和它有所不同，代表了民法法系发展的另一个分支。它是资产阶级加强对社会经济生活干预的条件下制定并实施的，而且更多地侧重于对本国法律经验的总结。如果说《法国民法典》侧重于保护个人权利，维护自由竞争，那么，《德国民法典》则更强调社会利益。两者在体例结构和立法风格上也有显著的不同，从立法技术上看，《德国民法典》更是将罗马法的各项原则发展到前所未有的系统化和专业化高度。《德国民法典》也对欧洲其他国家产生了重大影响，包括匈牙利、捷克斯洛伐克和南斯拉夫，尤其是意大利和希腊的民法典在体例、结构、内容上都受到该法典的影响。在亚洲，日本、中国的中华民国时期的法典编纂也都受到了德国学说汇纂理论的影响。在1922年《苏俄民法典》的结构和内容上也可以看到《德国民法典》的影子。当然，论域外的影响力和被继受的程度，《德国民法典》尚不及《法国民法典》，就其原因主要在于该法典语言上的晦涩难懂和体系的刻意雕琢。然而，缺点也可能是优点，历史证明，《德国民法典》的颁布及其在法典化上的成就，使得民法法系的传统得以进一步发扬光大，并使由罗马法开创、《法国民法典》确立的民法法系在制度与技术、原则与思路、形式与内容上达到了一个新的时代高度。民法法系在欧洲大陆形成起来以后，又不断地在欧洲以外的世界广大地区传播。正因此，才使得民法法系影响所及超出了欧洲大陆的范围而成为世界两大法系之一。（2）基本特点大陆法系的基本特点主要有六个方面：1．理性主义的法律传统。理性主义作为一种哲学传统是欧陆哲学的一个基本特点。在这一哲学传统的影响之下，民法法系在总体上也具有一种理性主义的法律传统。例如，法律的法典化本身就是一种理性主义的表现，即立法的理性主义；在司法实践上，强调通过一套复杂的法律发现、法律解释、法律论证、利益衡量等司法技术和方法进行法律思维来获得判决结果，此即司法的理性主义。民法法系的法学教育中也处处闪烁着理性主义的光辉，如侧重对法律概念、法律原则、法律规范、法律关系、法律体系等法律理论的抽象讲解，不太关注法律实践和法律经验知识的传授；强调法学家的意见对立法、司法的权威参考价值，法学家的任务主要是在日常法律实践中探寻规律性的东西，思考并挖掘一般的法律原则和法律理论。民法法系的法理论因此十分发达，擅长抽象的法律思考方法，崇尚演绎型思维模式等。这些都是理性主义法律传统的体现。2．法律渊源的法典化传统。民法法系的发展自从继受罗马法以来，从査士丁尼的《国法大全》的解释开始，一直向着法典化的法律渊源的方向演进。尤其是19世纪在欧洲大陆兴起的法典编纂运动中，欧洲各国竞相以法国颁布的五部法典为范例开展国家立法，法典式的成文法作为正式的法律渊源被延续下来，法律的法典化成为民法法系的基本传统。3．判例不是正式的法律渊源。在民法法系中，国家立法机关具有法律上的绝对权威，当立法机关制定一项法律后，法律必须依照成文法律判决案件。这一传统最早可追溯到古罗马法的规定：审判员首先应注意的是只能根据法律、宪令和惯例进行判决。到中世纪，“审判不依判例，而依照法律”成为一项法律原则。近代民法法系国家也都继承了这一原则，如《法国民法典》第5条规定：“审判员对于其审理的案件不得用确立一般规则的方式进行判决。”所有民法法系国家都有类似的法律条文。当然，在民法法系的法律渊源体系中，也承认判例的重要性。但是，法官不是立法者，判例也不是“裁判规范”的来源。在民法法系国家，法官没有遵循先例主义原则的义务。因此，在民法法系中不可能出现判例法，法官在司法判决中首先和主要是从制定法中去寻找可适用于当下个案的法律渊源。4．公法与私法的划分。公法与私法是民法法系法律的基本分类，它为罗马法所首创。《法学总论》对公法和私法的确切定义是：“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[1]罗马法还规定了公法与私法的不同原则和不同适用效力：公法的规范不得由个人之间的协议而变更，个人之间的法律行为不得干预公共事务，而私法的原则是：协议就是法律。由于罗马法中只有发达的私法，而无发达的公法，所以人们当今所说的罗马法主要是指罗马私法而言。一直到18-19世纪，民法法系国家的公法体系才正式建立起来，公、私法的划分才真正成为民法法系划分法律的基本模式。到20世纪以后，公、私法的划分受到挑战，其界限也逐渐模糊，但并未影响公、私法二分模式在民法法系国家的法学研究和法学研究中的重要性。

[1]［古罗马］査士丁尼著，张企泰译：《法学总论》，商务印书馆，1996年，读5-6页。5．相对自由的法律解释。民法法系的法律解释是一种探究式的，即尊重并探究法律规范中所包含的立法者原意和立法意图。所以在民法法系国家的法律解释中，从立法理由开始一直到准备立法的一切历史记录都可以自由参照，因此它是一种相对自由的解释。但是它决不一种创造法律的解释，它必须服从法律，紧紧围绕立法展开。当然，实践中适用法律的法官的确是在创造，他们的职能不是也不可能只是机械地适用那些众所周之的和已经确定的规则，只是他们不喜欢让人感到自己是在创造法律规则而已。因此当法律解释者面对新情况时，他们总是会超越立法者的最初意志而探究立法者在现代，在当前情况下应如何处理。6．“法学家的法”。在民法法系的形成和发展过程中，法学家及其法律学说起了决定性的作用，以至影响了后来大陆法系的整个体系特征。例如，罗马法学家以解释法律为业，除了担任皇帝和各级政府的法律顾问之外，主要是协助立法，教授法律知识，研究并解答法律问题，撰写诉讼文书和著书立说等。后来，罗马法的复兴、法典化运动，都离不开法学家的贡献和法律学说的推动。长期以来，法学家的法律学说曾经是民法法系的基本法源，一些基本的法律原则在各大学中被制定出来。此外，法学教授的法学著作和法律见解在司法实践中也占有十分重要的地位，发挥着非常重要的作用。因此，可以说，民法法系主要是由大学法学教授完成的，在此意义上，它可以成为是“法学家的法”（professor-madelaw）。（二）普通法法系普通法法系（commonlawsystem），是指以英国中世纪的法律、特别是普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，因此被称为普通法法系、英国法系；由于它以判例法为法的主要表现形式，而被称为判例法系；又由于它在现代主要由英国法与美国法两大分支构成，因而又称英美法系。普通法法系的范围，除了英国（苏格兰除外）以外，还包括曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，其中有北美的美国（路易斯安那州除外）、加拿大（魁北克省除外），亚洲的印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来西亚、新加坡、菲律宾、我国的香港等。大洋洲有澳大利亚、新西兰，非洲有塞拉利昂、加纳、尼日利亚、利比里亚、肯尼亚、乌干达和坦桑尼亚等国家和地区。（1）起源与发展普通法法系从12世纪开始形成，到20世纪经历了近900年的历史进程。这一漫长的演进历程大体上包括普通法的形成时期、排斥罗马法时期、近代的法律革命和改革时期以及英美法在世界范围内的广泛传播时期等四个不同的发展阶段。普通法法系渊源于中世纪的英国法。中世纪的英国法是在罗马法之外发展起来的，形成于12世纪到14世纪的这段时间，其中1066年是英国法律发展史上的一个重要分界线。在1066年诺曼人征服英格兰之前，英国属于盎格鲁撒克逊法时代，这个时代的法，除零星的教会法和罗马法之外，主要是严格的地方法，即盎格鲁撒克逊人的习惯法，尚没有适用于整个英国的普通法。诺曼公爵威廉统治英国之后，英国的法律史进入了一个新的时期。他一方面明确宣布盎格鲁撒克逊法继续有效，一方面加强中央集权，派官员到全国巡回审理与王室利益有关的案件，逐步建立了一批王室法院（又称皇家法院），即后来的普通法法院。到12世纪和13世纪，这些法院开始享有普遍性的司法管辖权，它们根据国王的敕令、道德原则并结合当地习惯处理案件，作出判决。随着司法权逐渐集中于王室法院，一些被引为判案依据的判例便成为普遍适用于全国的法律——普通法（commonlaw）。因此所谓普通法，是指与地方习惯相反，整个英国都普遍适用的法（不同于我国学界与“根本法”相对的“普通法”一词）。到14世纪，这种严格按照形式主义程序运作的普通法开始面临危机。后来为弥补普通法的不足和满足扩大王权的需要，大法官法院设立，解决因不满普通法院的判决而向国王提出的申诉。大法官不是根据普通法而是依据衡平原则处理案件。到15世纪，大法官越来越成为独立于威斯敏斯特王室法院以外的法官，可以国王和枢密院授权的名义，独自判决。他的决定，起初是考虑“个别案件的公允”而做出的，后来则变得越来越有系统。到16世纪，随着衡平案件的不断增加，大法官官署终于发展成为与普通法法院并列的法院，即衡平法院或者称为大法官法院。大法官或大法官法院所做出的判决逐步形成了一种与普通法并列的判例法——衡平法（equitylaw）。这样一来，普通法与衡平法不可避免地会发生冲突，普通法法院与衡平法院之间也因管辖权问题发生过一些抗争，到17世纪，两者最终达成妥协，确立了“衡平追随法律”（equityfollowthelaw）的格局。而1873年通过、1875年生效的《司法条例》则最终结束了普通法法院和衡平法法院两个法院系统相互独立的局面，基本上实现了两者的协调和融合。自此以后，同一法院可以同时适用普通法和衡平法。在普通法和衡平法形成和发展的过程中，英国法没有像13世纪其他西欧国家的日耳曼法律一样屈从于罗马法的复兴，而是在15至17世纪成功地拒斥了罗马法的入侵，就其原因主要在于英国人民强烈的爱国主义热情和一支强大的致力于英国法统一的法律职业者阶层。17至19世纪，经过英国资产阶级革命，普通法和衡平法被保留了下来，并结合资本主义的发展需要得到了进一步的完善。随着英国殖民主义的扩张，英国法的影响也扩展到世界其他地区，最典型的就是美国。美国法在继受英国法的同时，也对英国法进行了大量的改革，如通过资产阶级革命，确立了近代法治模式；进行了司法和法学教育的改革；大量使用制定法等。这些改革使得普通法法系的传统发生了许多变化，但是从整体上来说，英美法系的普通法传统与大陆法系的制定法传统之间依然存在显著的差异。到20世纪，普通法法系中制定法的数量继续大量增加，它们在普通法法系中地位因此变得越来越重要，以致有学者认为，在英国，制定法已经成为法律改革的主导力量，并正在成为英国法的最主要的渊源。如现代法院组织、管辖权及其诉讼程序的一切规则，实际上都出自制定法。而在美国，几乎所有人都承认现代美国法被制定法所主宰。有美国学者这样总结道：“最近的50到80年间，美国法发生了一个根本性的变化。这段时期内，我们已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度，进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中。”[1]普通法系和民法法系在当今之世呈现出相互靠拢的发展趋势。

[1]［美］盖多·卡拉布雷希著，周林刚等译：《制定法时代的普通法》，北京大学出版社，2006年，第1页。（2）基本特点与民法法系相比较，普通法法系的基本特点也有六个方面。1．经验主义的法律传统。经验主义作为一种哲学传统是英美哲学的一个基本特点。这一传统自然也影响了英美普通法法系的发展。例如，在英美法系中，法律的非法典化就是一种经验主义的表现，强调判例在司法中作为一种甚至是唯一法律渊源的作用；立法上表现为保守主义，反对激进的法律变革，尊重法律传统；在司法实践上，强调法官司法经验的价值，注重遵循先例。此外，在法学教育中侧重法律技能的培训和经验知识的传授，法学家的意见对立法、司法没有权威的参考价值，相反，法官则通常能极大地影响法学教育；在法律思维方法上崇尚归纳型思维模式，注重类比推理。总之，从法律发展的整体脉络上看，与民法法系的理性建构主义不同，普通法法系更加崇尚自然演绎主义的理念，主张逐步推动法律的变革与发展。所有这些共同构成了英美普通法法系的经验主义传统。2．法律渊源的非法典化。与民法法系法律渊源的法典化不同，普通法法系的法律规范反映在法官的判决之中，传统上不实行法律渊源的法典化。主要原因有二：一是法律的保守主义传统；二是法律职业教育的传统。尽管在19世纪中期欧洲的法典编纂运动曾经对美国法产生过影响，但也主要是在商法方面，且影响有限。除此之外，更重要的原因是，编纂法典的思想受到了来自法律职业者们的强烈反对，律师们不愿意看到他们所熟悉的探究法律的技术被法典弄得一文不值。所以在整个普通法法系中，法律渊源都没有实现全面的法典化而继续保持着非法典化的特征。3．法律渊源的判例法传统。判例法又称为“法官创造的法律”或“法官法”，是指法院判决所包含的法律原则或规则对本法院或其他法院以后的审判具有约束力或说服力。判例法是在普通法和衡平法的历史发展中形成的，是英美法系最具特色的一种制度，其核心是遵循先例原则。这一原则要求相同或类似案件相同处理，这意味着法官只能依据从过去的司法判决中归纳出来的原则或规则来裁判。因此，在司法判决中，普通法法系的法官首先是从判例中去寻找法源，判例是英美法系正式的、在传统上甚至还是唯一的法源。4．普通法与衡平法的划分。普通法与衡平法是英美法系对法律的基本划分。这一划分的传统可以追溯到英国1873-1875年颁布的《司法条例》。直到今天，普通法与衡平法的划分仍然是英美法系的一个重要特点，尽管这种区分在美国并不像在英国那样重要。普通法与衡平法的主要区别在于：第一，普通法是一种严格的法律规则，衡平法则是立基于人类良知、良心和道德戒律的考量，是对普通法的补充；第二，普通法诉讼程序比衡平法诉讼程序更加严格、复杂；第三，普通法的法律救济手段一般式损害赔偿，而衡平法则可以要求被告做出或不做出特定的行为，否则将被监禁或扣押财产；第四，衡平法救济与普通法救济相比更多地依赖于法官的自由裁量。5．相对受严格限制的法律解释。在英美，国会有权制定法律，但其制定法需经由法官的解释使用之后才能成为法，而且在法官作出解释之后，也需适用先例拘束性原则，一旦制定法的条文被解释适用就成为先例，并对以后的法官判决产生拘束力，不容许自由的解释以改变法律的内容，除非当适用法律的结果会造成极端的不公。在此意义上，普通法系的法官在解释法律时受到更加严格的限制。6．“法官的法”。在英美法系，法律是由法官在一系列判决中不断摸索和抽象出来的，法律思维是面对个案的具体情境思维。在英国法的历史上，法律就是更多地受律师和法官的影响，而不是大学教授的影响。这一方面是因为英国各大学长期游离于英国法的发展进程之外，另一方面是因为从中世纪到19世纪，英国的法律教育一直都是由律师公会垄断，这种教育注重的是实践和经验，培养的是职业技术，而不是理性的和学者型的科学理论。法律学说在英国曾长期为人们所轻视，律师和法官也常常因为某种考虑阻止通过立法和法学将法律系统化、规范化。因此，英国法律传统上既不是大学教授的法律，也不是钻研抽象原理、原则的法律，而是熟悉诉讼程序的法官和律师的法律。尽管自19、20世纪以来英美法系国家的法学教育有所变化，但是并未从根本上消除这种历史上形成的特殊性。三、两大法系之比较其实，从上面对两大法系各自特点的论述中已经可以看出两者之间的传统差异所在。概括起来主要有以下几点：第一，法律渊源不同。在民法法系国家，正式法源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法的效力。在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的发源，遵循先例是普通法法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能。第二，法典编纂不同。民法法系的一些基本法律往往采用较系统的法典形式。而在普通法法系国家，尽管制定法也在不断增多，但其制定法一般采用单行法形式，不采用包罗万象的法典形式，所谓“法典”，对它们而言至多不过是判例法的汇编及规范化。与此相联系，在法律的创制者方面，前者主要是立法机构，后者则主要是司法机构。这一区别也使前者以国会为法律的权威象征，而后者则以最高法院为最高象征。第三，法律分类不同。民法法系国家法的基本分类是公法和私法，并由此设置相应的两种法院。进入20世纪后，又出现了社会法、经济法、劳动法等兼具公、私法性质的法律。普通法法系国家则无公、私法的划分和名称，而是将法律按照其产生的法院种类划分为普通法与衡平法。第四，诉讼程序不同。民法法系的诉讼程序实行职权主义原则，以法官为中心，由法官主动审讯、搜集和核查证据，因此被称为纠问制诉讼程序；而普通法法系的诉讼程序则实行当事人主义原则，以当事人及其代理人为中心，诉讼双方相互质询和辩论，法官处在消极“仲裁人”的位置，不参与辩论。因此，普通法法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序。不过，自20世纪以来，两者开始注意互相借鉴，取长补短。普通法法系国家借鉴职权主义的积极因素以提高审案效率和促进正义，民法法系国家试图通过吸收当事人主义的积极因素以改变自身司法制度中的官僚化习气。例如：事例18—1美国已于1938年在民事诉讼规则中增加了“证据开示”这一颇具职权主义特色的审前程序。所谓证据开示，是庭审前一方当事人可从对方当事人那里获取对方证据的程序。当事人双方可以向法院提出动议申请，来实现要求对方开示其证据的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这一过程中，法院必须放弃传统的不介入的态度，而是积极主动地对案件的各种实体性和程序性问题进行考量并做出决定。这一诉讼程序设置，彻底改变了传统对抗制诉讼模式下消极中立的法官形象，提高了诉讼效率、避免了“伏击审判”的发生。第五，法律技术不同。在法律技术和法律推理上，民法法系国家遵循从一般到特殊的路径，奉行“罪行法定”的司法原则。因此，民法法系国家的法官在审理案件时，除案件事实外首先考虑制定法是如何规定的，然