第七章 离婚的程序和条件

离婚程序和条件第一节概述一、婚姻关系消灭的两种形式1、因配偶一方死亡终止婚姻关系死亡自然死亡宣告死亡宣告死亡被撤销后，夫妻关系问题的处理配偶无再婚的，自行恢复配偶再婚的，不能自行恢复配偶再婚后又单身的，不能自行恢复配偶失踪期间起诉离婚的，法院应受理，并进行公告，公告期3个月，若无人应诉，则缺席判决离婚，以公告方式送达判决书。2、离婚：终止婚姻关系的民事法律行为。二、离婚的概念和沿革（一）概念：配偶在生存期间依法解除婚姻关系的行为。包括协议离婚与诉讼离婚。特征：（1）离婚双方的法律地位平等。（2）离婚的主体是夫妻双方，且意思自愿。（3）离婚的法律后果是解除夫妻双方的婚姻关系以有效婚姻为前提，离婚产生对内和对外效力（2）离婚的种类①依夫妻双方对离婚的态度片意离婚和合意离婚②依离婚适用的程序行政离婚和诉讼离婚③依解除婚姻关系的方式和具体程序协议离婚：可通过行政程序，也可通过诉讼程序裁判离婚：达不成协议，可由法院裁判。（3）离婚与法定别居的区别法定别居：当事人申请，经法院裁决，解除夫妻同居义务，但保留其婚姻关系的法律行为。法定别居与离婚前者解除同居义务；后者解除婚姻关系前者夫妻仍负贞操义务；后者不再负有义务前者仍有财产上的权利义务关系；后者无（3）离婚与无效婚姻的区别①前者解除的是合法婚姻；后者自始不具有婚姻的法律效力②前者发生在婚姻成立后；后者可在婚前或结婚之时③前者自登记离婚或调解、判决离婚生效之间起解除婚姻关系，不溯及既往；后者自始无效，溯及既往。④前者请求权限于当事人本人；后者除当事人之外，利害关系人也可提出。（二）我国的离婚制度1.古代：封建社会下专权离婚制度的四种方式第一，“七出”。以“三不去”为限制离婚的理由第二，和离。协议离婚第三，义绝。强制离婚制度。夫妻或双方的亲属一方或相互有谋害、殴杀等违法事项时，法律强制解除婚姻关系。第四，呈诉离婚。向官府提出离婚诉讼。2.民国政府的离婚制度（1）两愿离婚：以协议方式合意离婚，且有证人见证方有效解除。（2）判决离婚。具备法定理由时依法判决解除婚姻关系3.新中国的离婚制度：行政程序和诉讼程序离婚（1）保障离婚自由：不能以强制手段维系当事人的婚姻关系，这是违反婚姻自由原则的。（2）反对轻率离婚。感情确已破裂为标准。（三）离婚制度的立法主义1、禁止离婚主义：禁止婚姻当事人提出离婚，以别居或婚姻无效作为救济。---逐渐被淘汰。2、许可离婚主义：允许解除婚姻关系。（1）专权离婚主义：离婚特权属于丈夫如我国古代的七出（2）限制离婚主义有责离婚主义：限制有过错一方的离婚诉权无责离婚主义：夫妻双方都有离婚诉权，但需符合法定理由。（3）自由离婚主义无论当事人是否有过错都有离婚权利，法律未规定法定理由，也不以过错来分割离婚时的财产。但以诉讼方式离婚，各国判决离婚时往往以感情破裂为标准作为离婚的法定理由。第二节离婚程序一、登记离婚又称行政离婚或非讼离婚（一）条件：（1）双方自愿离婚（2）须是已结婚登记的合法夫妻。（事实婚姻？）（3）当事人具有民事行为能力。（4）双方对子女抚养和财产问题已达成协议。（二）程序申请→户口证明、居民身份证、结婚证、离婚协议书审查→资料及相关证件批准→发给离婚证、注销结婚证二、诉讼离婚适用范围：一方要求离婚，或双方自愿离婚，但对子女抚养或财产分割无法达成协议的（一）诉前调解程序→非必经程序（二）诉讼离婚程序1、调解→法院审理案件的必经程序调解和好→撤诉调解后达成调解离婚协议，法院制作调解书，送达后生效

2、判决：调解无效→判决不离

离婚感情是否确已破裂3、判决的效力（1）上诉期15日，二审判决为终审判决（2）一审判决后在上诉期内，不准再婚，否则重婚判决不准离婚或调解和好的案件，没有新情况、新理由，原告在判决生效后的6个月内再起诉的，不予受理，但被告可以。三、诉讼离婚的两项特别程序（一）对现役军人离婚的保护性规定现役军人的配偶要求离婚的，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。1、现役军人的范围：解放军、武装警察的干部和战士2、夫妻均为现役军人的，或军人向非军人配偶提出离婚的，适用普通的离婚案件。3、须军人同意。但对感情确已破裂的，法院应通过部队作好军人的思想工作，也可准予离婚。4、军人有重大过错的，非军人一方离婚，不须经军人同意。重婚或有配偶与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习，屡教不改。5、破坏军婚罪（二）对女方在特殊情况下离婚的保护性规定1、限制男方的离婚诉权女方在怀孕期间、分娩合1年内或中止妊娠后6个月内2、例外女方在此期间提出离婚法院认为有确有必要受理男方提出的离婚诉求，但是否判决离婚，视具体情况而定。第三节判决离婚的法定条件一、立法原则破裂主义：以夫妻感情是否确已破裂为唯一标准我国婚姻法采取概括主义与列举主义相结合的规定婚姻法第32条规定：有下列情形之一的，调解无效的，应准予离婚：二、认定夫妻感情确已破裂的方法（一）综合分析法1、婚姻基础：自由恋爱、买卖婚姻、自主婚姻客观上来说，婚姻自由权的范围要大于婚姻自主权婚姻自主权必须是在双方真实的合意基础。婚姻自由却总是以一方的自主权的行使来体现，不似婚姻自主权需双方的真实合意。在现实中，由于诸多原因，结婚自主权和离婚自主权的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚。2、婚后感情婚前没有感情基础，不代表婚后不会形成好的感情。因此，婚后感情的发展变化是判断感情是否破裂要考虑的主要内容。要有一定总体把握，不能只看一时的情况。

3、离婚的原因。导致夫妻以诉讼方式离婚的原因是法官审理案件必须要查清的事实。在此基础上来考虑夫妻的感情是否确已破裂。真实原因与主要原因。既关系到判决离婚的条件的成熟，也关系到夫妻财产分割及子女抚养问题。4、夫妻关系的现状及有无和好的可能（二）认定夫妻感情确已破裂的具体情形新《婚姻法》第32条规定：如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

有下列情形之一的，调解无效的，应准予离婚：1、重婚或有配偶者与他人同居的。所谓“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。注意，如果上述行为是以夫妻名义的，则构成重婚，这也是“重婚”与“有配偶者与他人同居”的区别。2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。4、因感情不合分居满两年的。5、其他导致夫妻感情破裂的情形指最高人民法院1989年11月21日颁布实施的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中的14项情形中与新《婚姻法》不抵触的情形。该司法解释与新《婚姻法》的立法精神是一致的，且该司法解释没有废止。具体包括：1.一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。2.婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。

３.婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。４.一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。５.双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。６.包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。７.因感情不和分居已满两年（原《意见》规定为三年，与《婚姻法》相抵触，故修正），确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。８.一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。注意，最高人民法院关于适用《婚姻法》解释（一）第22条规定人民法院审理离婚案件，对夫妻感情确已破裂的，一方有过错的也应判决离婚。９.一方重婚，对方提出离婚的（与新《婚姻法》相同）。10.一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的（与新《婚姻法》相同，新《婚姻法》增加了吸毒11.一方被依法判处长期徒刑，或其违法，犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

12.一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。13.受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的（与新《婚姻法》相同，新《婚姻法》增加了实施家庭暴力）。

14.因其他原因导致夫妻感情确已破裂的（这里赋予了法官的自由裁量权）。

注意：夫妻双方或一方是否存在过错，不是判决是否离婚的标准。三、离婚纠纷的类型及其处理一、外遇型离婚纠纷（一）外遇型离婚纠纷性质认定1、重婚与有配偶者与他人同居事实重婚：未登记结婚，以夫妻名义共同生活在一起，周围群众也认为是夫妻关系的。与有配偶者与他人同居相同的地方在于都是一方或双方有配偶，有共同生活的事实。不同之处在于：是否以夫妻名义；是否以共同生活为目的不同；承担法律责任不同。2、有配偶者与他人同居与通奸相同之处：主体相同；不以夫妻名义；自愿不同之处：是否有共同的同居生活；是否公开；时间长短不同（二）处理1、重婚（1）刑事责任：重婚罪→一般属于自诉案件（2）民事责任：重婚的婚姻效力无效离婚中，财产不分或少分；可能会对无过错方承担离婚损害赔偿。注意：重婚并不一定会导致离婚，法院不一定判决离婚2、有配偶者与他人同居及通奸（1）法律责任：通奸→无相关法律责任。法律之外的处分、处罚有配偶者与他人同居→民事责任：离婚损害赔偿（2）离婚的处理：感情基础较好，无论是哪方提出离婚，都有调解和好的可能，不一定引起离婚。但过错方仍无悔改之表现，可调解或判决离婚。二、家庭暴力型离婚纠纷（一）认定（1）家庭成员之间（2）家庭暴力与虐待的区别与联系（二）处理1、一般家庭暴力（情节较轻微的）：无论哪方提出离婚，都应对施暴者批评教育，若能调解和好，则会引起撤诉。若调解无效，则调解或判决离婚。2、构成虐待、遗弃行为的处理（1）刑事责任：虐待罪、遗弃罪，无家庭暴力罪。（2）民事责任：离婚损害赔偿（夫妻之间）人身和精神损害赔偿（夫妻之外其他家庭成员）（3）离婚。无论哪方都权提出离婚诉讼，但若感情尚未完全破裂，可调解和好或判决不离，若调解无效，则调解或判决离婚。三、恶习型离婚纠纷（一）认定恶习的界定：成瘾、屡教不改因恶习的存在，导致有恶习一方不履行夫妻义务和家庭义务，导致夫妻感情破裂。（二）处理经调解无效的，调解或判决离婚，若夫妻感情尚未完全破裂的，可调解