浅议破产管理人制度样本

浅议破产管理人制度论文摘要破产管理人在国内立法中称为“破产清算组”，是指破产宣布后依法成立，在法院指挥和监督之下全面接管破产公司并负责破产财产保管、清理、估价和分派，总管破产清算事务专门机构，系破产清算程序主体，是破产程序中最重要一种组织。国内颁布《破产法》以及有关司法解释初步形成了社会主义条件下破产管理人制度，对经济体制改革与市场经济建设起到重要增进作用。但是，随着国内市场经济进一步发展，既有破产管理人制度也逐渐显示出其局限性。在制定新破产法时应增添暂时破产接管人制度，人民法院受理破产案件后，应即指定暂时破产接管人接管破产公司，全面负责对债务人财产管理和经营事务，直到破产程序依和解整顿方式终结，或者人民法院宣布债务人破产后清算组产生之时为止。立法还应对破产管理人规定一种总义务规则，即应尽“善良管理人”义务，其执行职务时注意限度，应与其作为破产清算人身份及自己职业、地位、能力、学识等相适应，并明确规定清算构成员违背“善良管理人义务”时应承担法律责任。法律意义上“破产”，是指解决经济上破产时债务如何清偿一种法律制度，即在债务人不能清偿债务时，由法院强制执行所有财产，公平清偿债权人法律制度。破产立法是商品经济社会法律体系重要构成某些。国内为保证破产程序公正进行，提高清算效率，先后颁布了《破产法》、《民事诉讼法》、《关于审理公司破产案件若干问题规定》等法律规范，初步形成了社会主义市场经济条件下破产管理人制度，对经济体制改革与市场经济建设起到了重要增进作用。国内《破产法》规定，人民法院宣布公司破产后，应当从政府关于部门中指定专业人员成立破产清算组，详细负责破产财产保管、清理、估价、解决和分派等事宜，并依法进行必要民事活动。破产宣布裁定一旦作出，债务人公司权力机关即丧失对公司财产管理、处分权，破产公司所有财产和管理事宜转由破产清算组接管。对非全民所有制公司法人破产案件，按照《民事诉讼法》第201条规定，人民法院可以组织关于机关和人员成立清算组织。国内《破产法》以破产案件受理作为破产程序开始，并规定于破产宣布后15日内成立破产清算组。但在破产案件受理后至清算构成立之前，尚有建立暂时破产接管人制度必要。依照《破产法》及关于司法解释规定，破产清算在履行破产管理，变价和分派等职责时，应对人民法院负责并报告工作，接受监督。清算组还应当列席债权人会议并受其监督，清算组决定和债权人利益不一致时，债权人可以申请人民法院裁定撤销。一、破产管理人概念及来源破产管理人是指破产宣布后依法成立，在法院指挥和监督之下全面接管破产公司并负责破产财产保管、清理、估价、解决和分派，总管破产清算事务专门机构。在国内破产立法中，没有规定破产管理人概念，而是使用破产清算组概念，其职能与破产管理人相称，但概念还存在有一定差别。清算组强调清算活动，与其他状况下公司清算活动难以区别，而破产管理人则强调对破产财产管理职能，与其在破产限度中实际作用更为相符。因此，使用破产管理人概念，更为精确某些。各国破产立法或商法典中，对破产管理人制度均作有相应规定，它制度来源可追溯至古罗马时代。当时，盛行债权人自力救济主义。债权人胜诉后来，可通过自行执行实现其权利。日后，以委付财产为重要方式财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官可依债权人祈求交付管财命令，容许债权人占有债务人所有财产。法官宣布债务人财产交债权人占有30日后，债权人可申请法院选任财产管理人，由她充当拍卖财产特别负责人。然而，事实上由于法院发布管财令到财产之变价分派之间所需时间较长，因此有时由该财产管理人兼负管理职责。罗马法财产管理人制，实为破产管理人或破产清算人制度开端。罗马时代后来，改破产拍卖为个别拍卖，其程序更为复杂。立法规定必要选任财产管理人，即相称于当前破产管理人[1]。而后，破产案件解决权限逐渐归于法院。但在破产宣布后，破产财产管理和清算工作繁杂沉重，加上大量法律和非法律事务掺杂其间，又不是法院凭一己之力所能胜任，故仍有成立清算组织必要。此项制度发展至今，便形成了当代破产管理人制度。它是破产程序中最重要一种组织，详细管理破产中各项事务，破产程序进行中其她机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效率基本上顺利进行和终结，与破产管理人活动密切有关。二、破产管理人法律地位对破产管理人法律地位如何，存有不同观点，在国外破产法学界中重要有如下学说：1、代理说。该说是关于破产管理人法律地位最早一种学说。它以为，破产管理人是代理人，以她人名义行使破产程序中职务权限，性质上属于清偿程序，重在破产人与破产债权人之间私人清偿关系。2、职务说。该说以为，破产程序在法律上为全体债权人依托国家强制执行机关对破产人所进行强制执行程序，因此破产管理人法律地位应视为类似强制执行机关工作人员公务员，其行为是一种职务行为。但是，依照破产法普通理论，破产管理人是诉讼法上当事人，如破产管理人具备公务员身份，将导致国家执行机关在破产程序中成为诉讼当事人，这显然与执行法理论相背离[2]。3、财团代表说。该说以为，债务人财产因破产宣布而成为以破产清算为目而存在独立财产，破产管理人是这种人格化财产代表机关。采用破产财团代表说能释明破产法上诸多法律现象，对于破产管理人执行职务时加害于她人情形，也能直接使破产财团对被害人负侵权责任。因此，其为法律行为时，除得以代表人地位行使职权外，亦得以法定代理人地位执行职务[3]。正因如此，该说成为日本法学界最有力学说，德国也有许多学者主张，美国破产法明文规定，管理人就是财团代表人，国内台湾也有不少学者赞同此说[4]。在国内，对清算组法律地位如何，也存有不同观点，重要有如下3种：1、清算法人机关说。该说以为，公司法人被宣布破产后，完全可以成为一种清算法人。破产公司以破产作为其具备法人资格财产权基本，并在此基本上独立进行必要民事活动，国家完全有权通过立法，以破产财产为基本成立一种以清算为目法人，并赋予该清算组清算法人机关资格。但是，如依《破产法》第35条规定，清算组作为破产公司，以代表人享有否认权是对破产公司享有，即对自己行使否认权，这显然是自相矛盾[5]。2、双重地位说。该说以为，破产清算组具备双重性质，既是人民法院选任协助法院进行清算执行组织，又是独立民事主体是诉讼主体，可以独立进行清算活动。“双重地位说”揭示了清算组多元化身份，特别是“执行组织”和“独立民事主体和民事诉讼主体”两个明显特性。但是，把清算组视为“执行组织”和“独立主体”，对其有关违法和失职行为导致后果，清算组应否负责？如负责，其责任财产从何而来？如不负责自身独立性如何体现？如认定其责任财产为破产财产，其与破产财产或破产公司又属何种关系？这些问题该说未能予以合理解释。3、破产财团代表说。持此观点学者主张，在国内制定颁布正式新破立法时，应采用“破产财团”概念，相应地赋予其独立人格，破产清算组应成为破产财团代表人，该说能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正、合理进行，又有助于清算组最大限度收集法定破产财产，维护财团权利，保持破产财产合理价值构成，从而充分满足债权人清偿规定。但需以该说为前提，就是要在新破产立法中与理论上承认破产财产整体集合所构成财产团队具备人格化主体地位，挣脱财产只能作为权利客体局限，承认由众多详细、分散、单项破产财产构成破产财团具备一流财产整体人格化身份，承认破产财产集合体能脱离原所有者特定目而独立存在人格价值，即承认权利客体人格[6]。三、破产管理人选任破产管理人选任方式在国外立法中存有差别。有由法院选任，如日本；有由债权人会议选任，如英、美；也有以法院选任为原则，而容许债权人会议另行选任，如德国。关于破产管理人人数，大多任命一人，也有任命多人。对于破产管理人身份，有国家并无特别限制，也有些国家对破产管理人任职条件作有详细规定。如英国1986年破产法规定，在各种破产限度中任职人限于该法承认其资格人员，条件为参加政府承认职业团队或曾经直接申请获得工商部颁发个人执业允许，这些团队或为会计师协会或为律师协会[7]。法国破产程序中管理人由法院从全国委员会制定名单上指定，并且只能由这些人员充当管理人，法院得依职权申请调换管理人。当前，法国全国破产管理人约500人左右，并且构成破产管理人行会，其制定有纪律[8]。有国内现行破产立法在清算构成员产生方式和身份规定上采用了不同国外规定。依照《破产法》及《破产法意见》规定，人民法院应当自宣布公司破产之日起15日内成立清算组，接管破产公司。清算构成员由人民法院与同级人民政府从公司上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事部门和关于专业人员中指定。一经指定,关于单位和人员不得借故推托或擅离职守，确因特殊状况不能执行职务,人民法院可另行安排。组长由人民法院指定，清算组可以聘请一定数量会计师及其她工作人员。国内立法规定清算组构成模式，重要合用主体多为全民所有制公司，而破产案件解决又牵涉到社会各方面利益，并未考虑这些人员与否具备相应素质，与否适于解决案件，由此产生了诸多问题。例如，被指定人员能否全身心投入到案件当中，且随着案件增多会不会影响到本人正常工作；来自这些部门人员与否具备专业知识和技能，与否通晓破产法律知识，其工作效率如何？清算工作客观、公正性能否得到保证？被指定这些人员在清算组期间工作报酬，应当由哪里支付？其参加清算工作与否只是向法院尽义务？被指定人员产生违法失职行为如何承担，属个人还是单位？正是基于上述种种问题，有学者提出，国内清算组产生方式应走向市场化、专业化。“清算组组长由人民法院从注册登记破产征询事务所、律师事务所、会计师事务所、审计师事务所专家中指定，清算构成员由组长选聘，报人民法院批准”[9]。随着国内经济体制改革进一步深化，社会中介组织发展、壮大，公正权威增强，由政府和关于部门工作人员构成破产清算组，必将为中介组织人员所取代。四、破产管理人职责破产清算构成立后，就全盘接管破产公司，并负责其财产保管、清理、估价、分派等工作。国内《破产法》第24、26、35、37、39条等条款，针对破产财产保管、清理、估价、解决和分派，对破产清算组职责作了规定。此外，关于司法解释对此也作了更为详细列举，依照破产立法和司法解释中关于规定，国内破产清算组职责重要有如下各项：1、全面接管破产公司。详细涉及：①接管公司财产状况阐明书和债权、债务清册等文献；②接管破产公司一切财产，破产公司债务人或财务持有人只能向清算组履行债务或交付财产。破产公司法定代表人回绝移送手续，清算组可以申请强制移送；③在清算组接受移送之前，破产公司法定代表人负有妥善保管破产财产帐册、文书、资料和印章义务。2、保管和清理与破产公司关于财产。涉及：①调查破产公司财产和关于业务状况，并有权向破产公司法定代表人进行询问；②清理破产公司财产，并就关于财产进行登记造册，破产公司法定代表人和关于负责人员须依照清算组规定进行工作，不得擅离职守；③实行必要财产与权利保全办法；④着手收集破产财产，必要时提起诉讼或仲裁。3、为清算目，继续破产公司营业。《破产法意见》第43条规定，人民法院宣布公司破产裁定，自宣布公司破产之日起发生法律效力，破产公司自即日起停止生产经营活动，有继续生产必要除外。4、为开展清算活动，可聘请会计师事务所及其她工作人员（《破产法意见》第51条），应当指出是，清算事务不但涉及大量会计财务知识，并且更多涉及诸如环绕破产财产产生权利义务，关于破产财产诉讼，别除权、抵消权、否认权，破产债权行使等法律关系，而这些法律事务，非具备专门知识律师等法律专家不能胜任。5、决定解除或继续履行破产宣布潮流未履行合同。《破产法》第26条规定，对破产公司未履行合同，清算组可决定解除或继续履行。清算组决定解除合同，另一方因合同受到损害，其损害补偿额作为破产债权。6、祈求召开债权人会议，列席会议，并接受债权人会议监督。在破产限度进行中，如遇到须由债权人会议决定重大问题，清算组可规定债权人会议主席召开会议，并就关于问题征询意见，清算组决定违背债权人利益，债权人可以申请人民法院裁定撤销。7、对破产财产进行估价、解决、变价和分派。依照破产立法和司法解释规定，清算组对破产财产应重新估价，已经折旧完毕固定资产，应对残值重新估价，残次变质财产应变价计算，不需要变价，按原值计价。清算组解决破产公司财产时，可以将实物合理作价后分派给债权人，也可变卖出售。清算组就依照清算成果制作破产明细表，资产负债表，并提出破产分派方案。本方案一经债权人会议讨论通过。人民法院裁定承认后，清算组应及时告知债权人限期领取财产，逾期不领取，可以提存。清算组分派破产公司财产，以金钱分派为原则，也可采用实物方式。8、申请终结破产程序，办理注销登记。依照关于规定，破产财产分派完后，清算组应当提请人民法院裁定终结破产程序，破产程序终结后，清算组应当向破产公司原登记机关办理注销登记，并将办理状况及时告知人民法院。此外，破产财产局限性以支付破产费用和财团债务，清算组应及时申请终结破产程序。五、破产管理人义务、报酬和责任承担国内破产立法既没有对清算构成员普通义务规定和违法失职责任规定，也无对清算组及其成员支付报酬规定，这与国外将破产管理人管理清算事务视为有偿服务，将报酬列为财团费用，对自己失职行为负责规定相去甚远。在破产案件日益增多状况下，立法上欠缺必然会给实际案件解决留下过大投机空间。清算制度运营必然遇到困难。在此后司法实践中，清算组市场化、专业化、有偿化及责任承担应是发展方向。现行破产立法采用列举方式对破产清算组职责作出规定，合乎国外惯例。但破产清算组职责繁锁且难尽其详。因而需要设定其普通义务，以加规范。理论上讲，在破产清算组财团代表人地位确立之后，凡是与破产财团设立一切行为，清算组均可进行。与之相应是有一种总义务规划。如规定破产清算组及其成员执行职务，应尽“善良管理人”义务，其执行职务时注意限度，应与其作为破产清算人身份、职业、地位、能力、学识等适应，并明确规定清算构成员违背“善良管理人”时应承担法律责任，违背此项义务，给破产财团或有关利害关系人导致利益损害，既构成对其解任理由，同步也承担相应补偿责任。破产管理人被视为破产财团代表机关。一方面对破产财产有挥霍、侵占、贪污等行为时，依照法人之机关或法定代理人对法人负损害补偿之责。此时，法院得依职权撤换破产管理人，“由新任破产管理人代表破产财团，祈求损害补偿”[10]。另一方面，破产管理人作为破产财团代表机关，对执行职务中给她人导致损害，由破产财团负补偿责任，破产管理人负连带责任。因破产事务解决耗时费力，责任重大，且有承担财产责任风险，因此，各国立法多规定破产管理人享有获得报酬权利。法院核定报酬时，依破产案件繁简、规模、分派比率，破产管理人耗费之时间精力及努力限度，同业原则等因素予以支付报酬。国内破产立法也应当明确规定破产管理人获得报酬权利，并拟定其报酬拟定参照因素。破产管理人报酬祈求权应当列为破产费用。六、建立暂时破产接管人制度国内现行立法以破产案件受理作为破产限度开始时间标志。破产申请一旦为法院受理，即产生一系理程序开始效力，如债权人必要于限期内申报其债权；对债务人财产民事执行程序必要中断；债务人除正常生产经营所必须以外，对某些债权