《刑法修正案（十二）》条文解读与民营企业合规体系建设

《刑法修正案（十二）》解读与民营企业合规体系建设汇报人：XXX目录修订内容一《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建二《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建三

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（下文简称“修正案（十二）”），并将于2024年3月1日起施行。本次修订除施行时间的条款外共有七条，内容主要集中于两方面。一是听取了广大民营企业的切实需求，加大了对民营企业的内部背信类犯罪的打击力度。二是持续深化“坚持受贿行贿一起查”的反腐工作，对行贿受贿犯罪的刑罚结构做出了一定调整。引言修订内容一一、修订内容（一）加强打击民营企业内部背信类犯罪在修正案（十二）施行前，刑法第165条、第166条和第169条已规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，本次修正案（十二）的主要特点是在前述三个条文基础上均增加了第二款，将适用范围扩大到民营企业，增加规定民营企业内部人员的相关背信罪名是对企业家的殷切希望的积极回应，符合我国经济发展形势需求，对于保障民营经济健康发展具有重要意义。一、修订内容1、非法经营同类营业罪一、修订内容修正案（十二）对于非法经营同类营业罪的修改主要体现在两个方面。一方面，修正案（十二）将非法经营同类营业罪行为主体从“董事、经理”调整为“董事、监事、高级管理人员”。相对而言，1993年《公司法》第61条对于经营同类营业的禁止对象确定为“董事、经理”，而《中华人民共和国公司法（2023修正）》（下文简称“新公司法”）第184条已将此类禁止行为的适用对象修改为“董事、监事、高级管理人员”，可见修正案（十二）的修改与新公司法的规定总体上进行了衔接。一、修订内容根据新公司法的规定，“高级管理人员”包括公司的经理、副经理、上市公司董秘以及公司章程规定的其他人员，而修正案（十二）中本罪适用的对象不仅为公司人员，还有其他企业人员，对于企业而言，高级管理人员的范围可以比照新公司法规定，总体定性为企业的主要负责人、重要管理人员。一、修订内容另一方面，本次修改将民营企业纳入了非法经营同类营业罪的惩治范畴。值得注意的是，修正案（十二）在本罪适用于民营企业时做了一定程度的限制，与国有企业相比，民营企业的相关人员在构成要件中要求“违反法律、行政法规规定”，且“致使公司、企业利益遭受重大损失”。这里的法律、行政法规规定可以参考新公司法进行理解。一、修订内容例如，根据新公司法第184条的规定：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。现行有效的公司法第148条也有类似规定。同时，对于刑法层面要求的“致使公司、企业利益遭受重大损失”，后续可能会根据我国经济现状及实践经验出台相关司法解释进行进一步明确规定。一、修订内容2、为亲友非法牟利罪一、修订内容修正案（十二）扩大了为亲友非法牟利罪行为类型的范围。《刑法》的第二款仅规定了采购商品，修正案（十二）增加了接受服务。在以往的司法实践中实际已基本认可了“商品”的概念可根据实际情况适当地扩大解释，本次修改明确将商品与服务两相结合，概括性地涵盖了企业日常采购的所有对象，符合企业日常经济活动的实际现状。一、修订内容也即，企业工作人员从亲友单位进行采购的，应当保证价格公允、质量合规，避免以亲友关系为纽带的内部腐败滋生蔓延，从而避免企业的产品、服务质量被侵蚀残害。同时，如何客观衡量服务的公允市场价格以及如何客观判断服务质量均是需要司法解释予以明确的，也是需要在实践中不断探索、解决的问题，否则，此条的修改可能只起到心理震慑作用，而无法真正打击腐败行为。一、修订内容此外，与第165条非法经营同类营业罪的修改类似，修正案（十二）也将为亲友非法牟利罪的主体扩大至民营企业的工作人员。同时，相较于国有企业的工作人员，民营企业工作人员处罚刑事罪名的前提也是“违反法律、行政法规规定”，对此，同样可以参考新公司法的有关规定。例如，新公司法第182条第一款：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。刑法作为其他法律的最终保障法，体现了其谦抑性。一、修订内容3、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪一、修订内容修正案（十二）将徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的保护法益扩大到民营企业的私有财产，契合修正案（十二）同等对待民营经济和国有经济，严厉打击民营企业内部腐败犯罪的立法精神。与第165条、第166条修改不同的是，由于本罪对行为构成要件的要求为“徇私舞弊”，可以理解为已包含了违反法律、行政法规规定的含义，故不再特别规定构成本罪以“违反法律、行政法规规定”为前提。一、修订内容以上三条修改的共性是将原刑法相关条文中适用于国有企业的规定扩展适用于民营企业。从政策导向的层面来看，可能会一定程度上缓解以往民营企业内部腐败类案件较难立案的情况。同时，实践中需要注意，不同类型企业中的人员实施同种犯罪行为的，侵害的法益却并不完全相同。比如，对于国有企业而言，行为人实施以上三条的犯罪行为会侵犯公职行为的廉洁性，但民营企业人员不可能侵犯该种法益。再比如，国有企业人员实施犯罪行为侵害的是国家财产安全，相对而言性质更恶劣，影响更大。一、修订内容（二）加强打击贿赂犯罪1、单位受贿罪一、修订内容对于单位受贿罪，修正案（十二）主要调整了其法定刑，将起刑点五年有期徒刑改为三年是为了与受贿罪及本次修改后的行贿罪的刑罚相匹配。同时，将在原“情节严重”基础上增设了“情节特别严重”的情形，并将法定最高刑提高到十年有期徒刑，体现了本次修法严惩受贿的立法精神。一、修订内容2、行贿罪一、修订内容一、修订内容从新旧条款对比来看，表面上修正案（十二）降低了行贿罪的有期徒刑期限，但实际上这是根据受贿罪的量刑标准对于行贿罪的有期徒刑期限进行调整与修正，其本质并非是对于行贿罪放松惩治要求，而是在立法上对行贿、受贿罪进行了衔接，在量刑幅度上予以平衡和匹配。一、修订内容值得注意的是，无论是2016年的司法解释还是此次的修正案（十二），都明确将安全生产、生态环境、环境保护等领域作为重点监督、监管的对象。因此，处于与该等领域相关行业的企业（例如，危险化学品生产经营企业、医疗器械生产经营企业等），或者是企业与应急管理部门、生态环境部门等政府部门往来密切的，应当更加注重对于企业内部业务人员的教育、培训，以帮助其了解犯罪的严重后果，并帮助企业杜绝被牵连、被处罚的风险。一、修订内容3、对单位行贿罪一、修订内容修正案（十二）将对单位行贿罪的法定刑增加一档“情节严重的”情形，将法定刑最高刑提到七年有期徒刑，体现了加大惩处行贿类犯罪的态度。由于该条罪名与单位受贿罪是对合关系，且从立法精神来看，大多数受贿类罪的法定最高刑比行贿要更重，因此，对本罪的法定最高刑才如此确定，区别于单位受贿罪的十年有期徒刑。一、修订内容4、单位行贿罪一、修订内容修正案（十二）的该条调整是为了与单位受贿罪的法定刑相衔接，对于涉及单位的行受贿行为，均进行同步调整，防止实践中一些行贿人以单位名义行贿，以此规避处罚的情形。另一方面，该条调整后的法定刑与对非国家工作人员行贿罪保持了一致，解决了以往对国家工作人员行贿最高仅五年有期徒刑，而对非国家工作人员行贿最高刑却可达十年有期徒刑的失衡问题。《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建二二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建此次《刑法修正案（十二）》的内容，集中体现在“惩治民营企业内部人员的腐败、渎职犯罪”以及“加大对民营企业行贿犯罪的惩治力度”两大核心内容，对民营企业内部舞弊行为、背信行为的罪名囊括及扩展、以及对民营企业家外部贿赂行为的打击升级，进一步凸显了我国民营企业合规体系构建的必要性、紧迫性，建立健全的合规管理制度、完整的合规管理组织架构、以及高效的合规风险防控机制，对于民营企业在新的执法及司法环境下依法合规经营、防范合规风险存在新的意义和价值。（一）《刑法修正案（十二）》第1-3条内容简析此次修正案的前三条，将《刑法》165条（非法经营同类营业罪）、166条（为亲友非法牟利罪）、以及169条（徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）的保护主体，由原来的“国有公司、企业”延伸到包含“其他公司、企业”，意即，作为非国有公司主体的民营企业，在出现相同或相似行为时，也同样会被依法追究刑事责任，犯罪主体类型的扩大化、犯罪客体行为的多样化，使得民营企业内部舞弊行为无处遁形，打击范围变大、惩处力度升级。具体而言：二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建1、《刑法修正案（十二）》第1条非法经营同类营业罪（现行《刑法》165条）：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【新增】其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建条文解读：

非法经营同类营业罪，是对公司法规制层面“竞业禁止”的一种刑法约束，本质是为了防止国有企业的高管或其他管理层人员利用自身的信息优势、职权便利经营、或为他人经营与所任职公司同类的营业业务，从而捞取个人利益，损害国有公司利益、甚至造成国有资产流失的情况。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建此次修正案对该罪名的条文增补，对于利用职务便利实施侵害公司利益的行为主体进行了扩大性约束，一方面国企的适用人员从“董事、经理”扩大为“董监高”，另一方面整个罪名的适用主体从以前单一的国有公司扩展到民营企业的董监高，这一变化是对我国目前民营企业由老板或高管某一人或某几人说了算而导致渎职、背信行为频发现状的一种立法回应。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建需要注意的是，非法经营同类营业罪对于国企和民企的构罪要件有着细微的差异，国有企业内部董监高的构罪要件为10万元，即非法获利达10万元即可构成该罪[1]。而此次对民营企业高管的规定，只有致使公司、企业利益遭受重大损失的，才能构成非法经营同类营业罪。（[1]2010年5月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》12条，“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。”）二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建从行为要件来看，构成非法经营同类营业罪需要行为人利用自己的职务便利而为之，此处的职务便利既包括基于具体实际职务而产生的便利条件和优势影响，也包括通过与他人职务之间的制约、从属关系而利用他人职权便利的情况。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建从行为对象来看，非法经营同类营业中“同类营业”的具体指向，通常包括形式上是否属于同种类或同类型，亦或相同、相近或相似的业务，实质上是否形成竞争关系。形式上的同种类或同类型业务，实践中通常从公司业务的行业领域、客户群体、品种、用途、性能等方面进行衡量比较和考察，也会通过比对企业工商登记资料（如经营范围）的方式予以判断。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建除了形式上的经营种类同一性，是否形成了竞争关系，是同类营业的核心要义，对同业竞争行为较为详细的识别见于《证券期货法律适用意见第17号》，“……核查认定该相同或者相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应当按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。竞争方的同类收入或者毛利占发行人主营业务收入或者毛利的比例达百分之三十以上的，如无充分相反证据，原则上应当认定为构成重大不利影响的同业竞争。”二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建参考该行政立法的规定，刑法“非法经营同类营业罪”中的同类营业行为直接影响的是原公司的商业机会和市场占有，因此关于同类营业的刑事界定，亦应当首要判断是否形成商业竞争。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建从行为结果来看，此次修正案对国企主体与民企主体做出追诉标准上的区分，国有公司、企业董监高所实施的同业经营行为，需要获取非法利益且数额巨大的情况，才能够达到立案追诉标准。而民营企业的董监高实施同业经营行为，则需要以造成实际损失为构罪及追诉标准。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建2、《刑法修正案（十二）》第2条为亲友非法牟利罪（现行《刑法》166条）：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建【新增】

其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建条文解读：

我国《刑法》中的“为亲友非法牟利罪”，与境外刑法中的“背信罪”同出一辙，境外刑事法域中对背信罪的设立，是为了防止公司内部人员滥用权限、违背诚信义务从而造成公司的财产损失，实则是一种财产犯罪，是指有权为他人处理事物的人员，在处理事物过程中，或为谋取个人利益、或为第三方谋取利益、或仅仅为损害他人利益等原因，通过实施不应实施的行为，使得他人财产遭受到损失。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建在现行《德国刑法典》第266条的规定中，“行为人滥用其依据法律、官方委托、或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及因信托关系而负有的管理他人财产利益的义务，致委托人财产的利益遭受损害的，处五年以下自由刑或罚金刑。”二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建在我国刑法体系中，“为亲友非法牟利罪”归于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章下的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”节，在此次修正案施行之前，该罪所保护的主体仅限于国有公司、企业，无法扩展到一般的民营企业中，但在民营企业经营壮大过程中，因企业组织庞大、行政架构复杂，伴随所出现的官僚主义、贪腐问题，只能通过民商事法律的规定要求主张侵权赔偿而无法通过刑事手段予以惩治。因此，此次修正案的立法调整，改变以往刑法对国企和民企的差别化保护状况，将反腐败触手延伸到民企内部，为民营企业整治内部贪腐渎职问题提供了有力的法律武器。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建此次修正案对于为亲友非法牟利罪的修改体现为：一、行为类型除了以往“以明显不合理价格从亲友经营管理单位采购商品（销售商品）”的情形，还增加了“提供服务类”的违法情形，比如以明显不合理价格采购设计服务、咨询服务、审计服务等。二、增加了除国有公司、企业外的其他性质企业内部工作人员的刑法约束，且两个主体在适用标准上进行了统一，都需要以造成公司重大损失作为构罪的结果要件。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条，“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建需要特别提出，虽然该规定被2022年5月15日实施的最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》所取代，其中删除了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等以特殊身份为犯罪主体而应当由监察委管辖的刑事案件，在新的司法解释未出台之前，对于上述罪名的追诉标准及数额规定，仍可以参照适用原标准的规定予以执行。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建3、《刑法修正案（十二）》第3条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（现行《刑法》169条）：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建【新增】其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞整，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建条文解读：此次修正案中“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”对民营企业的敞开，是今年来民营企业内部频发舞弊问题的立法折射。徇私舞弊类罪名从原来的国有企业主管人员扩大到民营企业的主管人员，标志着对民营企业资产与国有资产的平等性法律保护，也是整治民营企业内部损企肥私、舞弊横行的立法举措，彰显了党和国家从严惩治腐败贿赂行为的初心和决心。另外，国企和民企主体在该罪下的入罪标准是统一的，都需要以低价折股行为产生实际损害（损失）结果作为构罪条件。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建（二）民营企业反舞弊合规体系构建的实务要点从此次刑法修正案的内容来看，其指向性、针对性明显，民营企业实控人、董事长及其他高级管理人员，在法律合规风险意识提升和合规行为遵守方面的要求被进一步提升。从实践来看，民营企业的舞弊行为高发于财务方面，即财务、会计舞弊，但舞弊现象实则不仅仅局限于财务，而是极有可能发生在日常生产经营的每一个环节，如订立合同、生产仓储、物流运输、交易交割等各个阶段，都有可能由于资金使用、腐败贿赂行为、财务虚假行为等给企业带来风险和损失。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建从全球维度来看，舞弊行为给企业带来的损失及负面影响不可小觑，根据美国反舞弊调查组织ACFE（AssociationofCertifiedFraudExaminers）所发布的《2022年ACFE全球舞弊调查报告》，从来自133个国家、23个行业和2110个真实案例的情况来看，舞弊行为给企业带来的总损失超36亿美元。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建我国企业反舞弊合规体系的构建，初见于国央企在反腐工作高压下所催生的反腐败合规大势中，反腐败工作的深入推进对规范化的反腐败企业合规制度提出了迫切需求，也正基于此，自2018年起，无论是国资委、还是各大央企、国企，都陆续出台了关于企业内部治理、合规管理的相关文件及内部手册。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建就民营企业而言，随着高速发展所导致的乱象频发，也愈发认识到了内部舞弊、腐败行为所带来的严重问题。阿里巴巴在2009年即成立廉政合规部，2012年设立首席风险官。滴滴公司2015年成立风控合规部，2017年内部颁行《滴滴员工廉正行为奖励方案》及《滴滴出行合作伙伴廉正合规奖励试行方案》，分别针对员工与合作企业，鼓励举报所发现的腐败与舞弊行为。2015年6月，阿里巴巴、万科、世贸、中集、复星、碧桂园、美的、顺丰等10家国内头部企业发起成立“中国企业反舞弊联盟”，旨在通过搭建平台、资源整合、数据共享等方式建立职场不诚信记录，提高企业的综合反舞弊能力及水平，营造廉洁的商业环境。2017年2月，由京东倡议，腾讯、百度、沃尔玛中国、宝洁、联想、美的、小米、美团点评、唯品会、李宁等联合发起，成立“阳光诚信联盟”，通过互联网手段共同打击腐败、欺诈、假冒伪劣、信息安全等违法犯罪行为，提升成员公司反腐败治理水平。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建随着《刑法修正案（十二）》的颁布实施，使得针对企业内部舞弊行为的刑法手段进一步扩张，不再局限于传统的职务侵占罪和挪用资金罪，由此，企业反舞弊合规体系的构建迫在眉睫，如何量体裁衣的确立反舞弊合规体系并使之有效运行，如何构建囊括舞弊风险重点领域和一般风险要点的反舞弊管理制度，如何通过可行的反舞弊合规调查活动降低企业舞弊风险并提升内部治理水平，是民营企业所面临的现实考卷。笔者认为，围绕民营企业的反舞弊合规体系建设，应从以下角度展开。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建1、建立企业内部的反舞弊管理机制舞弊行为，通常是指公司内部、外部人员采用欺骗、滥用等违法违规手段，牟取个人不公平或者非法获利，从而损害公司利益的行为。一般而言，舞弊行为包括但不限于贪污、收受贿赂或回扣，非法侵占、挪用公司资产，税务欺诈，伪造、变造会计记录或凭证、提供虚假财务报告，泄露公司商业或技术秘密，管理层滥用职权，利用职务为亲人或朋友非法谋取公司利益，利用职务进行不正当的关联交易，等等。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建舞弊风险治理机制的构建及存在，意在于搭建完整的舞弊行为的预防及控制机制、舞弊风险的即时（及时）发现及监控机制、舞弊结果的惩处机制。在舞弊风险治理方面，集中于合规管理机构（人员）、合规管理制度、以及企业合规文化三个方面。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建首先，合规管理机构或人员，是设立针对舞弊行为的专门部门或团队，承担对整个企业内部舞弊行为的发现、查处及处置工作。同时，此种合规管理部门或团队，层级应与总经理层持平，可直接向管理层、董事长进行专项汇报，具有举报受理和调查工作的独立性、客观性。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建其次，反舞弊合规管理制度体系，是舞弊风险治理体系的核心环节，通过“外法内规化”筑牢合规体系的基本面，区分内部管理制度和外部管理制度，既要防止祸起萧墙、又要提防池鱼之殃。从宏观来看，反舞弊合规管理制度的建立与执行，包括舞弊风险重点领域识别、管理制度制定、以及执行评价和持续改进等共同组成的动态循环过程。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建从微观来看，反舞弊合规管理制度的静态组成，通常包括舞弊的概念界定及行为范围的框架制度、舞弊查处的职责归属及相关主体工作范围制度、预防舞弊和控制舞弊的方法性制度、员工反舞弊行为规范性制度、外部供应商及合作伙伴反舞弊行为制度、反舞弊举报投诉制度、反舞弊合规调查制度、以及舞弊行为的处理和报告制度等。此外，除一般性的反舞弊合规管理制度外，一个健全的反舞弊合规体系还应当包括业务流程方面的专项反舞弊制度，如招投标反舞弊制度、投融资反舞弊制度、财务反舞弊制度、销售反舞弊制度、研发反舞弊制度等。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建

反舞弊举报机制的有效确立应当包括举报途径的设立与公布，设立举报投诉途径，以及具体接受举报人员及稽查岗位的设立、电话热线或举报邮箱的设立、乃至专门投诉信箱的设立。举报途径的对内传达至全体员工、对外公布至社会公众，对举报机制能否真正发挥合规监控作用而言尤为重要在笔者所办理的多起合规体系建设或合规整改项目中，客户企业已有的合规体系举报机制中，往往忽视了举报渠道的对外公布，亦或认为对外公布投诉举报方式如同“裸奔”，会将企业置于众目睽睽之下。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建2、建立通常有效的反舞弊举报机制有效的反舞弊举报机制，是检测企业内部反舞弊合规体系有效与否的试金石，也是舞弊风险控制的必要及核心环节。根据美国ACFE的一份舞弊案件调查研究报告显示，产生严重损害后果的舞弊行为，往往并不是通过执行内部控制而得以发现并处置，这些舞弊行为通常发生于控制较为薄弱的环节，亦或舞弊行为人可以凌驾于内部控制或制度之上。因此，一个通畅、可行、高效的举报机制，是企业实现内部舞弊行为识别与控制的现实需要。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建3、反舞弊内部控制与调查企业的内部合规调查，是企业根据内部的定期巡查制度、或发现舞弊行为线索时，启动对内部员工或相关关联主体的合规调查程序。对于民营企业而言，在没有国家公权力的介入时，通过自身调查活动来发掘可能存在的违规、甚至违法犯罪行为，并进行相应处理的程序。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建由于内部调查程序通常是直接与员工接触的对抗性活动，员工也具有高度的敏感性，如果方法不当极易产生员工的抵触、反感情绪进而对公司的正常经营产生影响。因此，在内部调查的主体组成、调查方式、文件资料的获取、证据的固定与收集、进行内部访谈等方面都应尤其审慎把握。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建调查主体：反舞弊的内部调查活动，可以由内部人员与外部机构相结合，内部人员可以由公司的审计、法务或合规岗位组成，并主导整个内部调查活动的方向和进程，而外部机构则从专业角度确定调查的具体导向和计划安排，为整体反舞弊机构的调查工作恰当决策提供基础支持。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建调查方式：反舞弊内部调查活动可以通过多种方式展开，资料审查、人员访谈、内部信息调查、第三方信息调查、内部审计，等等。多种方式的内部调查活动可以多措并举，将所获取的证据材料予以固定并保存，作为调查之后采取下一步措施的事实基础。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建调查访谈：访谈活动是内部合规调查的核心环节，也是通过前期资料获取之后予以印证、梳理、总结以进一步还原事实真相的重要方式，同时调查主体还可以通过访谈的方式，获取调查过程中未发现的线索和信息。访谈活动实则是一把双刃剑，用得好可以获取意想不到的收获，用得不好会产生无法挽回的后果，甚至可能出现销毁证据、人员逃窜的结果。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建因此，访谈活动应事先全面制定访谈计划、拟定访谈提纲、敲定被访谈人员范围、选取合适的访谈地点。而访谈过程中，应注意由浅入深的访谈策略、以及安抚与施压并存的访谈技巧、以及由点及面的访谈方法。再者，还应当注意访谈环境的选取、全程录音录像的记载、以及访谈笔录的签字确认等。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建企业进行反舞弊的内部调查之后，通常有两种处理方式，一是外部移交，二是内部处置。至于选取何种方式，取决于企业对舞弊事件所查获的事实情况、证据情况以及企业本身由此可能产生的商业风险等因素进行综合判断。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建4、反舞弊高层承诺管理层的合规领导力和承诺，在ISO37301合规指南、37001合规指南、FCPA（《反海外腐败法》）、美国《反海外腐败法信息指引》、以及英国《反贿赂法案指引》中，都明确了高层承诺对于整个合规体系的重要性。一个有效的合规体系，是自上而下的理念渗透、与自下而上的行为约束相结合，高层承诺即是公司领导层对合规意识及理念的认可、表达与执行，如果仅有合规制度而没有高层合规意识的体现，则企业的合规体系必然是失灵的。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建高层承诺的体现，通常体现于确立了来自于董事会、管理层的合规政策及目标，定期展开的反舞弊类合规文化的宣贯和内部培训，确保反舞弊的合规制度和要求融入到业务流程及经营过程中，支持对舞弊行为的调查及查处程序及处理结果，定期更新公司的反舞弊合规制度流程等。二、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建三《刑法修正案（十二)》的颁布施行，是当下对民营企业予以保护的又一举措，以更为严厉的刑事手段打击企业内部的舞弊贿赂等违规行为，整肃民营企业的内部蠹虫。另一方面，也给民营企业合规体系建设提出了更高要求，反舞弊及反商业贿赂等专项合规体系的搭建，能更好切割企业责任与个人责任，提升企业风险应对能力，为企业长远发展保驾护航。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建（一）《刑法修正案（十二）》第4-7条内容简析在中央纪委国家监委、最高人民检察院等六部门印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》中，明确了对行贿犯罪严肃、坚决查处的态度，同时也强调了对实施重大商业贿赂的查处以及营造廉洁市场环境的要求。同时，2015年的《刑法修正案（九）》对行贿犯罪所作出的多方面调整，也旨在解决以往“重受贿轻行贿”的司法实践态势。此次《刑法修正案（十二）》的颁布，契合了现阶段对行贿犯罪“同等化”入罪的精神，也给民营企业家敲响了警钟，行贿犯罪“轻拿轻放”的时代已经远去。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建1、《刑法修正案（十二）》第4条单位受贿罪（现行《刑法》第387条）:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处【调整】三年以下有期徒刑或者拘役；【新增】情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建《刑法修正案（十二）》第7条-单位行贿罪（现行《刑法》第393条），“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处【调整】三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；【新增】情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”）三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建对单位受贿罪和单位行贿罪的修订，刑期从5年以下调整为3年以下、3年以上10年以下，这一调整是为了与目前《刑法》受贿罪的量刑数额保持一致，也与此次修正案对行贿罪的量刑数额保持一致。对单位行贿罪的调整，一是结合了目前实践中由于单位行贿与个人行贿法定刑差距较大、从而产生行贿人以单位名义行贿从而规避处罚的现象，对单位行贿罪的相应刑罚与个人行贿的刑罚保持同步。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建二是对单位行贿罪的修改解决了由《刑法修正案（八）》所导致的单位行贿罪与单位对非国家工作人员行贿罪产生倒挂的问题，解决了实践中要论证对受贿对象为国家工作人员的单位行贿、比受贿对象为非国家工作人员的单位行贿定性处罚更轻的窘境。此处需要格外指出的是，在公司财产与个人财产产生混同，不能有效区分，个人借用公司名义进行的行贿行为，应谨慎把握单位行贿罪的适用。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建2、《刑法修正案（十二）》第5条行贿罪（现行《刑法》第389、390条）:“对犯行贿罪的，处【调整】三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处【调整】三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处【调整】十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。【新增】有下列情形之一的，从重处罚：三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建（一）多次行贿或者向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（七）将违法所得用于行贿的。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对【新增】调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建此次行贿罪的修改，响应了“坚持受贿行贿一起查”的政策精神，将起点刑由5年以下有期徒刑或拘役、并处罚金，修改为3年以下有期徒刑或拘役、并处罚金，第二档刑期由5年以上10年以下，修改为3年以上10年以下，第三档刑期仍然维持10年以下有期徒刑、无期徒刑。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建一是与受贿罪相衔接，保持入罪起点与量刑档期的一致，二是调低行贿罪的入罪刑期，也能更好地推进实现行贿罪查处力度加大的目的。三是增加从重处罚情形，继2012年《办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及2016年贪污贿赂司法解释之后，进一步增加了行贿罪从重处罚的情形，也是对近几年查处腐败贿赂案件中所发现的多样态行贿类型的立法呼应。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建四是除从重处罚情形之外，此次修订也相应调整了从轻、减轻的情形，宽严相济，加入了“对调查突破案件起关键作用的”情形减轻处罚的规定，也是鼓励被调查人在监察委阶段积极配合调查的执法需要。笔者认为，行贿犯罪作为受贿犯罪的源头行为，在职务犯罪调查环节应当尤其注意把握应当从轻的情形并予以恰当适用，除提高行贿人配合调查的积极性、瓦解行受贿双方“攻守同盟”的体系之外，也能真正实现行受贿犯罪的一致性处理，避免对行贿犯罪的处罚由“不罚”到“重罚”的矫枉过正。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建3、《刑法修正案（十二）》第6条对单位行贿罪（现行《刑法》第391条）:“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；【新增】情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建

对单位行贿罪，是与单位受贿罪的对合犯罪，考虑到与单位受贿罪的刑罚平衡，对该罪的量刑提升了一档为3年以上7年以下。此外，我国对贿赂类犯罪的整体处罚精神是受贿罪的标准要高于行贿罪，故对单位行贿罪的法定最高刑为3年以上7年以下，低于单位受贿罪法定最高刑的3年以上10年以下，注重了贿赂类犯罪各个主体及罪名之间的刑罚平衡，也是罪刑责相适应原则的体现。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建（二）民营企业反商业贿赂合规体系建设的实务要点近年来，随着反腐败工作的深入推进和高压态势，民营企业家接连不断的卷进这场“反腐斗争”中，无论是上市公司还是非上市公司，见诸于各种新闻报道的民营企业家身陷囹圄的案件数量持续上涨。此次《刑法修正案（十二）》的颁布和实施，对行贿罪、单位行贿罪等法定量刑幅度和档位的调整，预示着行贿犯罪不再被“宽容对待”，即便有良好的认罪态度、积极的退赃情节、主动的坦白行为，也并不必然能够置身事外。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建因此，民营企业如何做好自身风险防范，避免因实控人、高管或员工的贿赂行为而牵连自身，是每个民营企业家的必修课。而这其中，反商业贿赂合规体系的重要性不言而喻，也是规范并约束自身商业行为、阻却或隔离贿赂风险的重要方式。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建1、反商业贿赂合规体系的“建章立制”一个良好的反商业贿赂合规体系，应当是以完整的章领和制度作为铺垫，并由此搭建有效的执行程序和机制，同时辅之以调查和处置程序。建章立制的过程也是反商业贿赂合规制度体系静态框架搭建的过程，通常分为纲领性制度、规范性制度及指引性制度。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建其中，纲领性制度是对整体反商业贿赂原则的“提纲挈领”，确定反商业贿赂的“可为”与“不可为”，比如《员工手册》《合规风险清单》等；规范性制度是有主体导向和风险导向的制度文件，比如《反商业贿赂指引》《员工反商业贿赂行为规范》《反商业贿赂合规承诺函》等；指引性制度是具体合规行为的方向参考及行为导向性制度文件，比如《投资业务合规管理规范》《招投标合规管理规范》《对外捐赠管理办法》《礼品招待管理制度》等。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建完整的反商业贿赂静态制度的构建，应当从横向内外维度、纵向上下级别两个方面予以囊括，既包括规范内部高管及员工在业务活动中可能滋生的贿赂行为，也涉及对外部供应商等合作主体的行为约束，避免因业务关联产生风险连带。三、《刑法修正案（十二）》第4-7条解读与反商业贿赂合规体系的构建2、反商业贿赂合规体系的架构搭建反商业贿赂合规体系的架构搭建，应是与整体合规体系的组织架构相协同，从治理层、管理层、执行层建立立体化的部门（人员）框架。参照《中央企业合规管理指引（试行）》中对组织管理架构的规定，“中央企业设立合规委员会，与企业法治建设领导小组或风险控制委员会等合署，承担合规管理的组织领导