关于商标平行进口之再辨析研究与分析

关于商标平行进口之再辨析研究与分析关于商标平行进口之再辨析关于商标平行进口之再辨析作者

华东政法学院国际法系陈江

【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大，在我国情形也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短，及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势，这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手，即从权益穷竭原那么与地域性原那么、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍，最后得出对商标平行进口应承诺并加以规制，而不是绝对禁止的结论。

【关键词】平行进口灰色市场进口商标法知识产权法

平行进口〔ParallelImport〕又称灰色市场〔GreyMarket〕进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人〔包括商标所有权人及商标使用权人，下同〕同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。

一、〝权益穷竭原那么〞与〝地域性原那么〞之间的选择

商标权平行进口合法与否，在理论上要紧是表达为商标权的〝权益穷竭原那么〞〔或称〝普遍性原那么〞〕与〝地域性原那么〞的冲突。赞成者认为依照〝权益穷竭原那么〞，附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其操纵，其权益即告穷竭。反对者那么认为商标权本身就具有地域性，因此商标权益穷竭也应具有地域性，不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权益也用尽。

各国实践的庞大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈〝权益穷竭〞或〝地域性〞明显已无济于事，挖掘两原那么背后隐藏的立法本意是专门必要的。知识产权〝地域性原那么〞的提出是基于各国知识产权法的内容有专门大差异，爱护的期限、范畴、方式均有所不同，因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而〝权益穷竭原那么〞那么是为了平稳知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权益加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的动身点不同，因此在国内市场它们一样是可不能产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素，然后再判定两者是能够像在国内市场一样和平地相处，依旧需要重新考虑它们的价值取向。

一样认为在平行进口问题上商标权的情形与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上要紧国家除了哥伦比亚和墨西哥外，一样均规定了专利权人享有〝进口权〞[iii]，Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人〝进口权〞，可见在专利领域承认权益穷竭有地域性已几近达成共识，与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其缘故就在于：〔1〕两类知识产权的性质不一样，专利、版权是一种知识产品，它们的发明创作需要较高的成本，而传播的边际成本却通常是零，因此它们需要更强的垄断权爱护知识产权人能收回成本，以鼓舞它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的缘故时指出，给予专利〝进口权〞将为从国外引进技术制造了良好的氛围，同时能爱护本国境内实施发明专利工作的投资；[iv]〔2〕与商标相比，各国专利法关于专利爱护的条件、范畴、专利权人的权益等规定相差甚大，因此专利地域性是必须的。

至于商标，其要紧功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者，促进消费者信息，因此就其无形而言明显属于知识产权，但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际爱护工业产权协会〔即AIPPI〕将专利权归入〝创作性成果权益〞，商标权归入〝识别性标记权益〞。[vi]作为一种标识权，商标法无需给予商标权人过大垄断权，因为它不存在专门大的投资成本的回收[vii]，商标权人的权益在于〝行〞与〝禁〞，就〝禁〞部分要紧是禁止他人假冒，关于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形，假如要规范之，至少需要一种专门的法律，因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外，商标国际化步伐比专利要快，各国法律规定比较接近，而且专门是关于一些闻名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的，承诺商标的平行进口有利于商品的自由流通。

二、个体利益与公众利益之间的选择

赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在爱护商标权人利益依旧爱护消费者利益上争辩不休。赞成者认为之因此存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一样要廉价40％左右，因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，能够专门好地防止市场的垄断与割据，使国内商标权人〔包括代理商，下同〕为应对这种临时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情形下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]

从以上观点来看，由于反对者多从假设〔即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样〕的角度担忧平行进口带来的负面阻碍，与赞成者从一样立场相比明显属于其中的专门情形，因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品，其商标一样来源于同一原始商标权人，商标权人总是通过合同操纵商品的质量、售后服务等，而且平行进口案件中专门大一部分是出口商品的返销〔resale〕，更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一样的利益动身，关于专门利益给予专门照管，因此平行进口问题也是一样的，其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的，因而承诺应是一样规定，至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些专门情形，完全能够通过其他法律规范，比如«反不正当竞争法»。

临时撇开这些观点，撩开面纱看看到底谁在主张这些观点关于深刻明白得这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自宽敞的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年«缩小成员国商标差异的理事会一号指令»、1994年的«共同体商标条例»的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行〝权益穷竭〞原那么，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大〝游说集团〞的游说下，最终文本舍弃规定欧盟之外的商标权的权益用尽。[x]因此，能够说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

现代的法制进展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看，在现代社会权益、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下，〝正义要求，给予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致〞[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失，不难发觉共同福利的取向更偏向于承诺。三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的选择

平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，也许能把问题看得更清晰。美国立法和美国学者明确展现了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规中，要紧是国会颁布的«关税法»第526条或美国法典第19编第1526条〔又称为«正宗商品排外法»〕。[xii]美国学者也认为〝关于平行进口的争议并不属于商标法的范畴，而属于国际贸易法的范畴，有时有点近似于贸易爱护〞。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关，1972年日本财政部海关总署依照日本关税法公布的通告规定了平行进口问题。[xiv]

商标及商标权显现后专门长一段时刻里全然不存在有关平行进口的争辩，而且目前平行进口争辩多发生在发达国家，这些绝不是偶然的。依照政治经济学的分析方法，要紧在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从20世纪４０年代的«关税与贸易总协定»的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税已降至4％，而进展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种缺失可不能无动于衷，他们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。

目前西方要紧发达国家对平行进口的态度是另一例证：依照美国的«关税法»第526条及判例的进展，平行进口在美国是违法的但也有例外〔即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系〕；[xv]依照欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内承诺欧盟外平行进口将触犯«欧盟条约»；[xvi]依照经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地承诺平行进口；韩国那么是在其«商标法»第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说，这些法律差不多上有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情形又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件，发觉有关各成员国间是否承诺平行进口的问题涉及到«罗马条约»第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过制造〝存在与使用权相区别〞、〝权益用尽〞、〝同源〞等原那么，说明了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权爱护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104«缩小成员国商标法差异的理事会一号指令»第7条第1款及1994年«共同体商标条例»第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易爱护之嫌疑昭然假设揭。

可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权益之一的原产地标记做了规定，即不得被用来限制贸易，然而当时尚未显现平行进口问题，因此没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合，那么因发达国家与进展中国家分歧过大而无法成行。只是站在自由贸易的潮流，关于这一问题不难作出取舍，即舍弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的改日应是光明的。

四、平行进口的法律规范

在商标权的〝权益穷竭〞原那么与〝地域性〞原那么之间、个体利益与公众利益之间、贸易自由主义与非关税壁垒之间的权衡，使得从原那么上说赞成平行进口成为本文的要紧观点。

然而，这并不意味着关于某些可能有损于商标权人、独家代理商〔经销商〕、消费者合法权益的平行进口的行为就听之任之。规制平行进口的法律问题应是个〝系统工程〞，现有相关法律间的相互配合能够克服由此带来的负面阻碍。

〔1〕当平行进口商品较当地相同商标商品的质量、服务或担保要次，或与当地商品相比因后者已依照当地市场的环境、爱好、偏好做了必要的改动而口味、成份等不同，这时平行进口商假如没有明确标识提醒时，消费者因对灰色市场一无所知，可能会因混淆而受损。市场混淆行为是一种古老的、传统的不正当竞争方式，从«巴黎公约»第十条之二到WIPO«反不正当竞争示范法»第二条，从大陆法系成文的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度，无不对这种行为予以禁止。因此，通过反不正当竞争法律能够爱护消费者免受混淆。进口商欲摆脱〝混淆〞的指控也专门简单，只需在进口商品上醒目标明商品的来源、生产厂家及与当地商品存在的不同等。

〔2〕平行进口商对进口地商标权人〔包括独家经销商〕的损害可能源自进口商〝搭便车〞行为及市场混淆行为对其〝商标独立信誉〞的损害。具体地说，当地商标权人为开发、建立、坚持该商标商品的当地市场而进行了大量的广告宣传，提供了优质的服务和担保，或者如前所述，当地商标权人可能对商品进行了更适合于本地的改变，进口可能因混淆损害当地商标权人。关于以上两种性质上属于不正当竞争的行为，反不正当竞争法仍可管辖。比如我国台湾省公平交易委员会第一原那么上认定平行进口与假冒的构成要件不符，进而指出，假如未明白标识其进口的商品以使消费者误认其商品来源，或者假如进口商从国外输入已由原厂商授权代理进口或授权制造商生产的商品，而因国内代理商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘假设贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系代理商所进口销售之商品，那么构成所谓〝搭便车行为〞，都会触犯«公平交易法»中〝欺罔〞和〝显失公平〞之规定[xviii]。

〔3〕商标法上的〝权益用尽〞并不是绝对的，第一次销售的商标权人可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而损害其商标的商誉，现在其可援用商标法有关规定禁止这种行为。比如欧盟的«缩小成员国商标法差异的理事会一号指令»第7条在第1款规定了商标权共同体内部实行权益用尽后在第2款即规定：〝商标权人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，专门是商品状况在投放至