建设合同法律基础-合同法律基本原理

合同法的概念与合同的分类什么是合同其一，合同是一种行为，一种由缔约人实施的法律行为；其二，合同是一种协议，一种基于协商一致而达成的协议；其三，合同是一种法律关系，一种存在于合同当事人之间的权利义务关系。什么是合同法有关合同的法律规范的总称。是调整平等主体之间的交易关系的法律。包括：

界定合同的法律规范，订立合同的法律规范，合同成立条件的法律规范，合同内容的法律规范，合同效力的法律规范，合同无效、被撤销、效力未定的法律规范，合同履行的法律规范，合同保全的法律规范，合同担保的法律规范，合同变更和转让的法律规范，合同解除的法律规范，合同救济的法律规范，合同消灭的法律规范，合同解释和适用的法律规范，各类合同的法律规范等。合同的分类合同种类典型合同与非典型合同双务合同和单务合同有偿合同和无偿合同诺成合同和实践合同要式合同和不要式合同

一时性合同和继续性合同

主合同和从合同

束己合同和涉他合同框架合同和个别合同格式合同与非格式合同典型合同与非典型合同典型合同又称有名合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。《民法典》规定的买卖、赠与、借款等合同均为典型合同。非典型合同又称无名合同，是指法律尚未特别规定，也没有赋予一定名称的合同。双务合同与单务合同双务合同是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对方当事人的对待给付。买卖，租赁，承揽等是双务合同的代表。单务合同是仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与，借用等合同就是单务的代表。有偿合同与无偿合同有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。买卖，租赁，保险合同是典型的有偿合同。无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。赠与、借用等合同是典型的无偿合同。诺成合同与实践合同诺成合同是指当事人各方的意思表示一致，即成立的合同。《民法典》规定的买卖等合同就是诺成合同。实践合同又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。要式合同与不要式合同要式合同是指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。不要式合同是法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同。一时性合同和继续性合同一时性合同是指一次给付便使合同内容实现的合同。买卖，赠与、承揽等合同就属于一时性合同。继续性合同是指合同内容并非一次给付可完结，而是继续地实现合同。主合同和从合同凡不以他种合同的存在为前提，即不受其制约而能独立存在的合同，称为主合同。必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同叫做从合同。束己合同和涉他合同束己合同，是指严格遵循合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和追究责任的合同。它是合同的常态。涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定的权利或约定的义务的合同，它包括为第三人的利益的合同与由第三人履行的合同。框架合同和个别合同框架合同又叫架构合同，在实务中常被应用。例如甲协会和乙出版社签订架构合同，明定由乙出版社出版丛书，而由乙出版社和个别作者签订出版合同的条件。合同法的原则《民法典》原则均是合同法原则当事人法律地位平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则合法原则遵守公序良俗原则等《民法典》与《合同法》合同法律专有原则合同自由原则合同正义原则鼓励交易原则。专有原则合同自由原则合同自由是指当事人在法律允许的范围内，就合同有关的事项享有选择和决定的自由。合同自由反映了商品经济的本质要求，因而有商品经济就会有合同自由的观念。第一，缔约自由第二，选择相对人的自由第三，决定合同内容的自由第四，变更或解除合同的自由第五，选择合同形式的自由合同正义原则合同正义，指对任何人都同样看待，双方的所得与所失应是对等的，而不考虑其身份与地位如何给付与对待给付之间具有等值风险的合理分配合理分配其他类型的合同负担鼓励交易原则合同法是主要调整交易关系的，它的一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则，各类合同制度也是保护正常交换的具体准则。第一，应严格限制无效合同的范围第二，应通过规定合同订立制度，体现出鼓励交易的精神第三，应在可撤销合同制度中倡导变更而不是撤销第四，《民法典》合同法律部分严格限制违约解除的条件合同的订立合同订立，是指缔约人为意思表达并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体。合同订立的概念合同成立的要件缔约人意思表示一致标的要约要约必须是特定人所作的意思表示必须向相对人发出有缔结合同的目的要约的内容必须确定承诺承诺承诺必须由受要约人作出承诺必须向要约人作出承诺必须在要约存续期间作出承诺的内容应当与要约的内容一致建设工程合同谈判的策略和技巧谈判的概念谈判是有关方面在一起相互通报或协商以便对某重大问题找出解决办法,或通过讨论对某事取得某种程度的一致或妥协的行为或过程谈判是通过不断的会晤确定各方权利义务的过程，它直接关系到双方最终利益的得失。因此，谈判不是一项简单机械性工作，而是集合了策略与技巧的艺术。下面介绍几种常见的谈判策略和技巧，供大家参考。谈判的几种技巧高起点战略掌握谈判议程，合理分配各议题的时间注意谈判氛围避实就虚谈判的几种技巧拖延和休会充分利用专家的作用分角色谈判合同的内容和形式合同条款完备的合同条款当事人的姓名或名称住所标的。数量和质量价款或报酬履行的期限、地点和方式违约责任解决争议的方法在上述合同条款中，当事人条款和标的条款是主要条款，其余为普通条款。合同内容合同关系合同权利合同债权以及形成权抗辩权监管权等合同义务给付义务主给付义务从给付义务附随义务合同形式口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式书面形式书面形式，是指以文字或者数据电文等表现当事人所订合同的形式书面形式合同书信件电报电传传真电子邮件电子数据交换书面形式最大的优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。关系复杂合同、重要的合同，最好采取书面形式。PPP项目合同的参与主体PPP项目简介PPP是指Public–Private–Partnership，PPP项目是政府方与社会资本方依法进行的项目合作。在Public–Private–Partnership项目中，中国公司(无论是国有企业还是民营企业)的身份是第二个“P”，即来自东道国境外的“Private”投资人，与第一个“P”(东道国政府或者代表政府的国有公司)PPP项目合同的参与主体政府与社会资本金融机构工程承包企业运营商供应商与服务购买方律师与其他中介组织投资者政府参与主体一般包括各级地方人民政府及其授权机构。在实践中，地方政府一般不直接参与社会资本或项目公司签约，而是授权其下属行政主管部门或下属的国有企业，代为签订PPP项目合同。社会资本包括境内外法人或组织，但自然人和合伙组织，本级政府的融资平台和控股国有企业不能作为社会资本。招标文件中也可对投标人进行公正的、非歧视性的要求和限制。项目公司金融机构参与PPP项目合同的金融机构通常有商业银行，出口信贷机构，多边金融机构，如世界商业银行，亚洲开发银行等，以及非商业银行金融机构，如信托公司，保险公司和基金公司。金融机构除了可以为PPP项目提供贷款以外，还可以利用其专业优势为PPP项目提供金融、会计、项目风险、现金流评估等咨询服务。工程承包企业工程承包企业作为基础设施和公用事业建设的承包商，在PPP项目中主要负责项目的建设，如项目的设计、采购、施工等。在大型基础设施项目中，政府一般会选择其作为社会资本。运营商PPP项目的运营，关系到社会的投资和回报能否实现，能否向社会提供合格的公共产品和高质量的公共服务。项目公司如果没有某些项目的运营经验，很有可能聘请专业的运营商负责项目的运营，以降低项目运营风险。供应商与服务购买方在一些PPP项目中，原料的及时充足稳定供应，对于项目的平稳运营至关重要，因此原料供应商也是PPP项目合同体系的重要参与方之一。在包含运营内容的PPP项目中，项目公司一般会以项目运营的收入来回收成本并获取利润，为了降低市场风险，在项目谈判阶段，项目公司以及融资方通常会要求确定项目产品或服务的购买方，并由购买方与项目公司签订长期购销合同，以保证项目未来的稳定收益。律师与其他中介组织鉴于PPP项目整个交易结构的长期性，专业性复杂性以及合规性的要求，决定了专业的投资，法律，技术，财务，保险代理等咨询服务机构，在项目合同履行中的重要作用。咨询机构，咨询服务机构，凭借其在PPP项目方面的丰富经验，为政府和社会资本提供专业的指导和咨询服务。值得注意的是，律师在PPP项目合同中发挥着日益重要的作用。律师在PPP项目合同中发挥着日益重要的作用。建设工程施工合同效力的认定合同无效无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺有效要件，在法律上不按当事人之间的合约赋予其法律效力。《民法典》规定了合同无效的五种情形：主体不适格签订的合同以虚假的意思表示签订的合同签订违法违规的合同违背公序良俗的合同恶意串通损害他人利益的合同建设工程施工合同的效力确定注意事项承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。非法转包和违法分包的合同无效。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的“三无”工程的施工合同应确认无效，但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。建设工程施工合同的效力确定注意事项承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。垫资施工合同不作无效认定。案例分析——抵押合同的效力背景材料

个体工商户李某想从外地购进一批服装，为筹集资金遂向其朋友张某借款5万元。张某碍于情面同意借款，但同时要求李某提供相应的财产做担保。李某就以自己一幢价值7万元的房屋向张某设定抵押，以担保两年的张某债权5万元。双方订立了书面借款合同，但未就房屋抵押事项未订立书面合同。在当地房管机关办理抵押登记手续时，工作人员因疏忽也未要求他们提供书面抵押合同。两年后，借款债权到期，李某因经营亏损无法偿还债务。张某要求实行房屋抵押权，李某则以无书面抵押合同为由主张房屋抵押合同无效。

请问抵押合同是否无效？案例评析

《民法典》第四百零二条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”也就是说，在我国以房产作为抵押的，双方必须到房地产管理机构办理抵押登记，债权人拿到他项权(抵押)证或者管理部门在房产证上盖章确认，并注明担保的数额、抵押的期限后该抵押才产生法律效力。在本案中，由于张某与李某之间设立的抵押物是房屋，此抵押物的成立必须到有关部门办理登记，登记之后抵押才能生效。李某房屋设定的抵押合同，因已办理抵押登抵押权登记，所以是合法有效的。至于李某与张某之间未就抵押事项订立书面合同对房屋抵押权的效力并不产生影响。因此李某的主张不成立，张某人可以向李某主张就其房屋实现抵押权。合同的履行合同的履行合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。合同履行的原则基本原则诚实信用原则公平原则平等原则等专属原则适当履行原则协作履行原则经济合理原则情事变更原则等合同履行的专属原则适当履行原则适当的履行限、履行地点，以适当的履行方式合同规定的标的及其质量、数量协作履行原则在必要的限度内，协助相对人履行债务的履行原则合同履行的专属原则经济合理原则经济合理原则要求履行合同时讲求经济效益，付出最小成本，取得最佳合同利益。情势变更原则情势变更原则，是合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力，则显失公平，允许变更或解除合同的原则。合同履行的主体首先为债务人，包括单独债务人和共同债务人。其次，债务人的代理人也可代债务人履行。在某些情况下，第三人也可为履行主体合同履行的标的债务人应为履行的内容合同履行的地点债务人应为履行行为的地点合同履行期限当事人在合同中可以约定一宗债务划分为若干个部分，每个部分各有一履行期；还可以约定数个履行期，届时可以选择确定；在双务合同中，可以分别约定两个对立债务的履行期；法律有规定的依其规定。合同履行方式是完成合同义务的方式合同履行的费用履行所需要的必要费用工程价款优先受偿权工程价款优先受偿权的概念工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。《民法典》第807条对工程价款的优先受偿作了原则性规定同时，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》对优先受偿权的效力、限制、范围及期限作了较为具体的规定。工程价款优先受偿具体规定优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计优先受偿权担保的工程款范围，已竣工，为竣工结算价，未竣工，为以施工预算价为基础进行评估确定的工程价款行使优先权的期限为六个月优先受偿权的行使，不以建设工程是否竣工为限优先受偿权的行使不受合同效力的影响分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权工程款债权转让后，受让人也应享有优先受偿权合同的变更、转让、解除与终止合同的变更合同变更广义合同主体的变更合同权利的转让合同义务的转让合同权利义务的概括转让合同内容的变更狭义合同内容的变更合同内容的变更标的物数量、质量变更履行条件变更合同金变更合同所附条件、期限的变更合同担保变更从给付义务、附随义务变更违约责任变更解决争议方法变更排除法定义务的变更合同变更要约要约人需是原合同的一方当事人受要约人需是原合同的另一方当事人要约需包含原合同内容承诺承诺是对该要约的同意合同变更

合同的变更一律由当事人各方协商一致

合同变更内容约定明确

合同的变更后的合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，没有违反社会公德的情况合同的转让

合同转让，是指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的债权、债务全部或部分地转让给第三人的现象合同转让合同债权的转让合同债务的转让合同债权和债务的概括转让合同转让的原因法律上的转让裁判上的转让法律行为上的转让合同的解除与合同的终止合同解除，是指在合同成立以后，当解除条件具备时，应当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度在适用情事变更原则时，合同解除则指履行合同实在困难，若履行则显示公平法院判决或仲裁机构裁决合同消灭的现象。合同的终止，基于合同产生的权利义务全部归于消灭其一，基于合同产生的权利归于消灭，或义务归于消灭，但合同关系并不完全终止。其二，基于合同产生的权利义务全部归于消灭，又称合同消灭。违约责任违约责任的概念违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，就构成违约行为。《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任以合同有效成立为前提。违约责任是以合同当事人不履行或不适当履行合同义务为条件。违约责任具有补偿性。违约责任的分类过错责任无过错责任过错责任是因故意或过失而成立的责任。无过错责任是在特定情况下，不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了损害，就应承担违约责任。有限责任无限责任无限责任，是以债务人的全部财产对全部债务负其责任。合同法律制度以无限责任为原则。股东以其出资为限承担有限责任。单独责任共同责任单独责任，是违约方仅为一人时所承担的违约责任。共同责任，是违约方为二人以上时所承担的违约责任。它分为按份责任与连带责任。单方责任混合责任单方责任，是违约方向守约方承担的违约责任。混合责任，是当事人双方对违反合同均有过错，各自依其过错程度承担相应的责任。违约责任成立的要件强制实际履行违约行为守约方请求违约方继续履行违约方尚能继续履行支付违约金不要求守约方的损失，违约方的过错，视违约金责任的具体类型而定。赔偿损失违约行为守约方受有损失上述两者之间有因果关系无过错责任成立的要件无过错责任因其类型不同，成立的依据各有差异，其构成要件随之各有特点例如，迟延履行期间发生不可抗力，债务人承担无过错责任，其构成要件为：不可抗力，发生于债务人迟延履行期间，不可抗力造成合同不能履行或不能完全履行，债权人因此受到损失。合同纠纷的处理合同纠纷如果合同形式选择不当，合同主体，缔约资格不符合规定，合同条款不全，约定不明确，草率签约，缺乏对违约责任的具体规定时，都会发生合同纠纷。在合同履行过程当中合同当事人之间发生纠纷是正常的，通常情况下也是不可能绝对避免的一旦发生合同纠纷，当事人双方就应当采取积极有效的办法解决纠纷，以有效调整和重新平衡当事人之间因为纠纷而失去平衡的合同权利和义务关系，有效地维系合同关系，确保合同当事人双方的合同目的实现。根据《民法典》规定，合同纠纷的解决方式有协商，调解，仲裁和诉讼。协商协商，是指合同当事人之间发生纠纷后，在没有第三方介入的情况下，合同当事人双方在自愿、互谅的基础上，就已经发生的纠纷进行商谈并达成协议，自行解决纠纷的一种方式。协商的特点：协商是合同当事人双方在自愿、友好、互谅的基础上进行的。协商过程没有第三方介入，不伤害合同当事人双方的感情，有利于维系和发展双方基于合同而产生的合作关系。经过协商达成的纠纷解决纠纷的协议合同，当事人双方一般也能自觉遵守。协商方式和程序十分灵活，能够节省开支和时间，使合同纠纷得到经济快速地解决。协商局限性：协商所达成的协议能否得到切实有效的遵守和执行，完全取决于合同双方当事人的诚意和信誉。协商协议缺乏受法律约束的强制履行效力调解调解，是指合同当事人于纠纷发生后，在第三者的主持下，根据事实、法律和合同，经过第三者的说服与劝解，使发生纠纷的合同当事人双方互谅、互让，自愿达成协议，从而公平合理地解决纠纷的一种方式调解的特点：方法灵活、程序简便、节省时间和费用、不伤害发生纠纷的合同当事人双方感情等特征。由于调解是在第三者主持下进行，而第三者常常能够站在较为公正的立场上，较为客观、全面地看待、分析纠纷并提出解决方案，从而更有利于纠纷的公正解决因为有第三者介入，可以缓解发生纠纷的合同双方当事人之间的对立情绪，便于双方较为冷静、理智地考虑问题。调解有利于合同当事人双方抓住时机，寻找适当的突破口，公正、合理地解决纠纷。调解的种类仲裁机构调解联合调解法院调解专门机构调解其他民间组织调解或个人调解仲裁仲裁，是指发生纠纷的合同当事人双方，根据合同中约定的仲裁条款或者纠纷发生后由其达成的书面仲裁协议，将合同纠纷提交给仲裁机构，并由仲裁机构按照仲裁法律规定居中裁决，从而解决合同纠纷的法律制度。合同纠纷的解决，实行“或裁或审制”诉讼诉讼适用的情况合同纠纷的当事人不愿意协商或者调解的可以直接向人民法院起诉；经过协商或者调解未能解决合同纠纷的，合同纠纷当事人可以向人民法院起诉；当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉；仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的当事人，可以向人民法院起诉。合同纠纷的诉讼级别管辖管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。民事案件的管辖分为：级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。民事诉讼的管辖级别管辖是指各级人民法院受理第一审民事案件的权限范围，它主要根据案件的性质和对社会的影响来确定。最高人民法院管辖在全国范围内有重大影响的第一审民事案件和最高人民法院认为应当由自己审判的第一审民事案件；高级人民法院管辖本辖区内有重大影响的第一审民事案件；中级人民法院重大涉外案件；在本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件；基层人民法院除上述案件之外的其他第一审民事案件。将经济纠纷提起诉讼的诉讼单位属于省、自治区、直辖市