谈行政法理论基础下

谈行政法理论基础下3.公共利益本位论叶必丰主张的公共利益本位论，其实早在1995年即已形成基本观点：法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段;公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着该矛盾的性质、内容和发展方向，行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。为证成该观点，叶必丰以行政诉讼为例，指出“行政诉讼不是控制行政权或平衡公共利益和个人利益的法律机制，而是审查行政行为是否真正体现公共利益的法律机制”。进而，又反过来以公共利益本位论，作为行政诉讼受案范围和诉权应当扩展的理论依据。此后，公共利益本位论又通过数篇文章，得以继续丰富和发展，涉及的主要论点有：(1)利益关系，即公共利益与公共利益关系、个人利益与个人利益关系、公共利益与个人利益关系，是政治和法律的基础。在公共利益与个人利益这一矛盾体中，公共利益是矛盾的主要方面，居于支配地位，个人利益应服从公共利益。“个人本位论”或“个人利益中心论”是错误的;(2)行政程序是行政主体意思表示的一种程序规则，其基本精神是要求行政主体按公共利益作意思表示。因此，行政程序是以公共利益为本位的法律机制，而不是互相协作的机制、控制行政权的机制或平衡机制;(3)行政担保是相对人对公共利益表示尊重，履行行政法上义务的一种承诺，它的建立和完善是以公共利益为本位的;(4)公共利益本位论并不漠视个人利益，由于公共利益是个人利益的集合，因此行政法追求的目标是公共利益与个人利益的和谐一致。只有当个人利益与公共利益相冲突时，才要求个人利益服从公共利益。至此，公共利益本位论的基本框架已经搭建完成，而最集中、系统的论述，当属叶必丰1999年出版的《行政法的人文精神》一书(湖北人民出版社)。该书以利益分析法解剖行政法的社会基础，以“一定层次的公共利益和个人利益关系”为分析工具阐述行政法的内涵和外延、性质和特点以及产生和发展，以保护公共利益和个人利益一致作为行政法的目标，以现代集体主义人文精神强调服务与合作、信任与沟通，作为现代公共利益和个人利益关系即行政主体和相对人关系的应有之义。以上是除平衡论以外得到系统化论述的主要学说，但这并不意味着本主题的学说仅限于这些。在不同学派的相互冲撞之下，还诞生了“控权一平衡论”、“法律导控论”、“控权一服务论”、“职责本位论”、“新服务论”、“协调论”等等，不一而足。这些学说试图在主要的流派之间，寻求新的创造，在延承本主题研究之基本路径的同时，努力与既有的主要流派进行对话。只是，它们更多地还处于构造基本观念的初级阶段，缺乏系统化的论证，尚未形成足够的影响力。一个看上去颇具突破性的观念，唯有在逻辑化、体系化的过程中，使自己成为比与之竞争的观念或理论更具整合力的理论，才能真正具备说服力、影响力和持久的生命力。前文的介绍已经昭示，平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论等，都在不断的系统化论证的过程中，试图加强其自身在描述、解释和规范方面的整合力量。每一家学说的系统化动力和智识源泉，应当归因于竞争性对手;每一家学说的精彩，都离不开竞争性对手的精彩。四、更上层楼、更辟新径必须承认，行政法理论基础研究在世纪相交前后大约盛行了十余年之久，一时成为学界热点。进入21世纪，本主题研究的热度有了略微的下落。不过，近年来，有一种学术现象值得关注。它虽然并不直接属于本主题范畴之内，但却是息息相关的。当“统一公法学”命题出现，当“软法”和“公共治理”被纳入公法研究的视野，本主题的研究又似乎随着这些新的学术视窗的打开，而有了新的着眼点和智识源泉。因此，本文有意对它们略作绍介，以开示“更上层楼、更辟新径”的可能性。1.统一公法学以统一公法学模式?(3)如果是的话，那么，统一公法学已经或可能贡献的知识，是否能够克服分工的局限，或者，是否足以令人对其克服局限的能力充满信念?统一公法学唯有对这些问题提供满意答案，才会被各部门公法学人所认同。不仅如此，它把行政法平衡理论作为公法理论基础核心部分的事实，对其本身和对行政法理论基础研究都提出了挑战。就统一公法学本身而言，行政法平衡理论的精髓是否可以普遍地推广适用于其涵盖的所有部门公法领域?就平衡论而言，假如可以普遍推广的话，其是否还能保持行政法理论基础的独特内涵和意义?2.软法与公共治理与前文所有的次级标题不同，这不是一个学说或理论的名称。况且，表面上看，它似乎与行政法理论基础的研究也相去甚远。然而，在国内，率先将“软法”、“公共治理”这两个论题，引人到行政法学乃至公法学视野范围内的罗豪才及其他学者，其实是在发展平衡论的学术兴趣持久推动之下，完成此番创举的。“他们对软法的研究兴趣应该说同他们研究现代行政法发展的趋势，公法制度的变迁，特别是同他们倡导并致力于推动的现代行政法平衡理论一脉相承的。”公共治理，作为一个首先在政治学、行政学领域里出现的论题，之所以引起罗豪才等公法学者的兴趣，根本原因在于它指向的是一种新的公共领域治理模式。而行政法学既然始终关心其所规范的对象——公共行政管理领域发生的事实本身，就不可回避这种新治理模式的兴起。这种模式并不把公共领域事务完全寄托于国家来统辖，而是让国家、非政府公共组织、私企业、私人组织甚至私人，都参与到一个开放的、互动的治理网络之中;这种模式并不一味沿用层级官僚制的、命令一控制的治理方式，而是寄希望于更多参与的、更多协作的治理方式;这种模式强调公共行动者和私人行动者要在实现政治、经济、社会目标过程中广泛地从事行动、发挥作用、施加控制，鼓励多方的利益相关者共同分担传统的治理角色;这种模式不再单纯依靠国家的、集中的、从上到下的、一以贯之的治理，而是推进“向下”、“向外”的运动，把治理责任转移给地方、转移给私人，提供机会鼓励地方、私人进行尝试性的协作治理，避免将问题孤立、分割。显然，公共治理模式应该引起所有公法学者、甚至所有法学者的关注，因为其对法学带来的挑战是全方位的。公共治理模式，超越了治理的“政府模式”和“市场模式”之争，试图在“市场失灵、政府也不灵”的、看似绝望的两难困境之中，寻找第三条有效的治理路径，这本身足以让人看到绝地的一丝曙光，也就不难理解其为什么会成为各学科争相研究的对象。公共治理模式带来的问题不止一箩筐，其中就有一个难题：既然治理主体趋向多元化，治理责任“向下”、“向外”释放，在治理过程中实际发挥约束力量的规范，不是也不可能是唯一由国家制定的、自上而下推动实施的、以惩戒制裁作为保障实施的后盾的，那么，这些不同于传统“法律”概念的、具有事实约束力的规范，是否应当——如果是，应当如何——在法学上予以解读?于是，世界范围内，一个革命性的、颠覆性的概念在法学领域诞生了，这就是“软法”。它的提出，是对上述难题的回应，是要以此为基石，对那些传统“法律”意义以外的约束性规范，给出丰富的而不是贫乏的、成体系的而不是零星的法学解读。当然，把国家制定、自上而下实施、伴有强制性制裁等属性，视作“法律”应有之义的传统观念，很难在逻辑上接受“软法”这样一个似是而非的、悖论式的概念。因此，它的降临如同任何一件新奇事物的效应一样，引发了广泛的讨论和争议，支持者、批评者、犹疑者都有相当的数量。然而，无论公共治理模式是否真的会成为第三条成功的道路，无论软法概念在法学体系内部逻辑上是否能够达到令人满意的自洽性，在命令一服从、由上而下、层级式、国家垄断的治理模式以外，正在生成分散的、平面的、互动的、协商的、合作的治理模式，这是不争之事实和经验。这些事实、经验本身，无论其中是否会生成需要司法过程予以解决的纠纷，都值得我们法律人——尤其是公法学人——予以关注和思考。毕竟，仅仅关注纠纷是什么、现有国家法律规则如何解决纠纷、国家法律规则不周的情形下如何改善规则的法律人，还是相对自我封闭于现成的法律知识系统之中的。国家的治理如何达成善治，恐怕是法律人关注纠纷的司法解决背后更为深层次的关切。在这个关切的引导之下，对于那些在国家制定的法律以外发挥促进善治作用的其他规范和行动，当然是不能视而不见的。以罗豪才为首的公法学人，非常机敏地洞察到软法、公共治理对公法学研究的意义。他们展开的讨论包括：软法是什么、软法概念何以能够成立;公共领域软法规范的渊源;软法的生成机制、实施机制;软法在公共治理过程中的作用和价值;软法的责任形式和实现;软法对于行政裁量的规制;等等。在经过了诸如此类的基础性问题和原理探索之后，强烈的中国问题意识和实证研究意识，促使软法学者将目光转移到在中国本土发生的、具体的软法现象上，力图通过个案分析，对软法进行有着更为实在的经验事实支撑的“解剖麻雀式的”研究。这就是《软法与协商民主》一书诞生的背景。该书选择了世界上绝无仅有的中国人民政治协商制度作为研究对象，以软法理论为崭新的分析工具，多层次、多角度地对其历史和运作机理进行了阐述。在中国，如此全面、系统地将中国人民政治协商制度纳入法学领域予以研讨的，无可置疑地是首次，而这又不得不归功于软法理论开启新视野之后对学术的刺激。软法与公共治理的研究，是一项新的课题，而不是一个新的行政法理论基础学说。然而，这个课题上至今获致的学术成就，已经充分展示出，在开放、互动、平面的公共治理网络中，协商(协调)机制、软法(柔性规则)机制、共赢机制，同前文所提的激励、制约机制一起存在，使得平衡论所希望的行政主体与行政相对方的平衡，更有可能通过各种方式和形式实现。打通应然平衡与实然平衡之间的渠道，显得更为充足。五、结语：整体、共识和未来本文面对的，是一个发展了不到三十年的行政法学主题。将如此短暂的历史，进行尽可能贴近事实的还原，已让笔者深感踌躇、艰难。观念、思想、理论的气象万千，无法在粗略的笔风之下，一一呈现在读者的眼前。挂一漏万，的确是一种陈词，但绝对不是一种矫情的滥调。当然，历史从来没有将来也不会有完全的复原。即便是用摄像机拍摄下来的事实，也存在角度、范围、距离、光线等的限定。更何况，一部没有剪辑的纪录片，注定是零碎、杂乱的事实堆积，一部没有解说词的纪录片，也通常会枯燥、乏味、使人难懂或犯困的。由是之故，前文力图通过一种有意识的整理，让行政法理论基础的历史画卷不至于是涂鸦，同时，还着力配上带有笔者一己之见的解说，以求在林林总总的现象中间寻觅到一条线索。这样，哪怕是只挂上“一”、而漏掉“万”，也不影响其成就为一种历史——更准确地说是一种历史叙事。于此历史旅途和纪事行将结束之际，本文拟对此过程再聊陈愚见。1.整体思维的训练行政法理论基础作为一种行政法整体观，从一开始粗糙简单的概念、观念(表现为命题、纲领)，逐步走向系统化、理论化，同时在一棵大树上生出几枝枝繁叶茂的分权，形成争奇斗艳的格局，而后，又在尝试开启新的理论视窗，引进新的智识资源，丰富本主题的研究。章志远教授认为，这个过程对中国行政法学至少有三个重大的贡献：(1)确立了行政法学的基本范畴;(2)更新了行政法学的理论体系;(3)开启了对行政法的哲学思考。其中，行政法的哲学思考，被评价为“自觉地从哲学高度对诸如什么是行政法、行政法的本质是什么、行政法的价值导向是什么、行政法应当具有哪些内容和功能、以什么样的视角和方法去研究行政法、行政法制度建设和理论体系应当以何种理念作为指导等深层次问题进行了不懈探索。”本文希望在这里补充、以求更加明确的是：行政法的哲学思考，不仅仅在于其探问了一些行政法根本性或深层次问题，更在于其力图对这些问题，形成一种合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽的整体回答。哲学的含义之一，就是“所有知识的综合”。假如行政法理论基础仅仅是为行政法基本问题提供零星的、分散的答案，而不能构成答案之间极少悖论的整合，这样的哲学思考就好似普通人偶或进行哲理发问和回答一般，与哲学家距离甚远。罗豪才也曾明言：“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成。”藉此反观本主题研究的发展历程，可以断言：这是一次难得的行政法学整体思维训练。任何一个就行政法理论基础发表议论的学者，都必然会切身感受到其面临的挑战，即如何以某个或某些基本的概念、范畴或观念为核心，将行政法的诸多现象和问题，有机地糅合成一个整体。尽管各学说之间存有歧见，但在其不断完善其系统化论证的过程中，无不接受和应对这一挑战。在宏观的层面上辨识与把握行政法诸现象、诸问题之间的关联性，将这些关联性从具体、杂乱、微小的细节中抽象出来，形成一幅线条简洁、清晰的结构图。这就是众多论者经受整体思维训练所欲实现的理论愿景。而且，整体思维训练的成就如何，是直接通过所构建的学说之完整性程度体现出来的。迄今为止，笔者仍然坚信，平衡论是行政法整体思维发展最为完整的一个学说。其沿着早期本主题研究开创的整体观、历史学、类型论的进路，概括出历史上曾经存在的两种与之对应的理论类型。这种对应性，充分反映在控权论、管理论和平衡论就同样的行政法基本问题给出的不同答案上。并且，平衡论自觉地意识到，“应当平衡”的规范性规范命题，需要在“如何平衡”的实证层面上展开，所以，终究由规范平衡论和实证平衡论共同构成一个理论体系。相比较之下，新控权论、政府法治论、公共利益本位论等，似乎都不同程度地放弃了历史学、类型论的进路。在它们那里，没有非常明晰的、与之恰成对立的、能从中感受历史脉搏的理论类型。2.共识的贡献胜于分歧前文已述，有关行政法理论基础的学说，单就名称而言，就有十余家之多，经系统化论证、相对比较成熟的，也有四五家。这些学说对行政法目的给出各自的核心解说，并构建相应的体系。表面上，的确给人以百家争鸣的印象。不过，仔细考究本主题研究历程及其至今所获得的成就，不难发现，论者们对诸多行政法问题还是达成了许多共识。这些共识对于行政法学的贡献胜于分歧。首先，引发本主题讨论的源头，即“保权”和“控权”之争已经不复存在。从既有的学说之中，找不到哪位论者，还会对行政权投以完全信任或者完全怀疑的眼光。即便是新控权论者，也一再解释其理论中的“控制”，绝非消极意义上的“限制”。其次，对于更多意味着行政扩权现象的行政立法(准立法)、行政裁决(准司法)、行政裁量等现象，也都在认可其存在合理性的同时，强调以适当的方式予以规制。再者，对于更多意味着行政多样化趋势的行政指导、行政合同、行政协商等非强制性行政现象，也都表示支持，并力图解决它们带来的行政法新问题。第四，无论是平衡论，还是新控权论、政府法治论等学说，基本上都采取了行政法研究的功能主义路径，而不是严格恪守某个既定的信念、原理或原则，并以此信念、原理或原则，削足适履般地去要求气象万千的现实。在相当程度上，它们如英国公法学者洛克林所倡导的那样，“把考察法律的规范结构能够以何种方式影响政府完成其指导、控制和评价任务的过程作为其主要关注点。”最后，与功能主义路径形影相随的是，各家学说都在比较、借鉴域外行政法制度和理论的基础上，更着重强调本土论、语境论。以上所列，仅仅是更多共识中的一小部分。但是，从中不难窥知，行政法理论基础的探索与争鸣，抛开各家分歧不论，已经使中国行政法学大致上对行政权持有了相同或相似的基本立场，也形成了面向行政过程现实、面向行政目标的设定和实现、面向法律规范对行政过程的实际作用的研究路径。这样的方法论定型，显然有助于中国行政法学的自觉、自立和自强。3.未来在于可检验性和可容纳性行政法理论基础的学说之争，也许还会继续下去。到目前为止，这样的竞争，与其说是决出了一个优胜者，倒不如说是让各自更加完善了。各家学说虽然都在相当程度上完成了系统化的工作，但其主张仍然有需要补缮的空间。优胜者最终为谁家，答案与时间有关，却并非由时间本身提供，而是要看学说是否能够在未来时间内经得起逻辑的和事实的检验。例如，平衡论进入实证平衡论发展阶段之后提出，当行政法主体皆进入行政过程之中，表达各自利益诉求，就最大化各方利益的行政决策进行平等博弈，就能促成合意的均衡。这一观点主要是为了证成平衡不仅仅是应然的，也是可以实际操作和实现的。不过，它似乎更多地诉诸于“通过程序的平衡”，也就是说，只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序，就可以得到平衡的结果。这就不免令人想起传统的程序正义和实质正义之争。作为一种法学理论，平衡论尚需进一步研究：在现实世界，(1)让不同利益主体都进入一个行政决策的制作场合，是否可能?是否有些利益(如环境利益、青少年利益、残疾人利益)，缺乏有着充分行动动机、热情和资源支持的利益主张者?(2)对于同一类利益，不同的行动者会有不同的主张，如何找到合适的利益代言人，能够代表多样化的利益诉求，而不是让在场的利益代言人扭曲或遮蔽不在场的利益诉求?(3)把行政决策制作场合塑造成完全平等博弈的平台是否可行?无处不在的信息不对称，是否会影响博弈的平等性?是否会影响最大化各方利益的决策的形成?(4)如果在博弈过程中，有些利益缺乏积极的、强有力的行动者或适合的代言人，或者存在明显的信息不对称情形，当场的博弈结果在事后被质疑其合法性，尤其是在司法过程中被质疑合法性，那么，平衡论能够给法官怎样的审判指导呢?又如，宋功德曾言：“平衡论如果最后得到广泛认同而成为现代行政法的理论基础，那么在一定程度上要归功于它使用了‘平衡’论这个易于为人所理解的名字;如果最后因没有得到普遍认同而未能如愿以偿，那么在相当程度上则要归过于它使用了‘平衡’论这个极容易为人误解的名字。”其实，平衡论的问题并不在于其名称既容易为人理解又容易为人误解的内在乖张。以往认为平衡论在各部门法之中都存在，故不能作为行政法理论基础的观点，在学术上是难以成立的。在学术领域，同一名称用在不同的学科、但富有极其不同内涵的现象，比比皆是。例如，相对论在物理学、人类学、语言学、哲学上都有各自独特内涵。因此，如何让作为行政法理论基础的平衡论，始终保持其独特的内涵，是平衡论者应当热切和谨慎关注的。假如统一公法学者以它为基础，将其延伸到整个公法领域，作为公法学理论基础，那么，这种内涵的