【我国私募基金监管制度缺陷及其完善对策10000字（论文）】

PAGE6我国私募基金监管制度缺陷及其完善对策引言 5一、私募基金的相关概述 5（一）私募基金的定义 5（二）私募基金的分类 5（三）私募基金的特点 61.针对性强 62.灵活性高 63.激励性好 6二、我国私募基金产生的背景及发展历程 6三、我国私募基金的监管现状 7（一）我国私募基金的监管现状 7（三）我国私募基金制度存在的缺陷 81.监管缺乏明确的法律依据 82.主体不合法 83.基金治理结构不健全 84.私募基金的信息披露不完善，不利于基金持有人的利益保护 85.自身运作不规范，市场监管乏术 9四、完善我国私募基金制度的对策 9（一）通过立法明确私募基金的地位 9（二）适当选择监管模式 10（三）确立监管原则 10（四）完善信息披露制度 11（五）建立市场准入制度 11（六）严格限定发行和募集方式 12（七）严格私募基金的信息披露和风险提示 12（八）明确责任的认定与承担方式 13五、结 13参考文献 14引言近年来国民经济的高速发展，国内资本市场面临着巨大的资金需求，私募基金不同于公募基金所体现出来的优势而已充分显现，私募基金作为一种极其重要的融资手段，在金融市场中发挥着日益重要的作用。我国私募基金产生于20世纪90年代，经过30年的发展，已经取得了不俗的成绩，目前已经开始进入快速发展阶段。但在快速发展的背后，依然存在运作模式不规范，监管体制不健全等问题。虽然私募基金在我国大规模存在已是不争的事实，但立法上却对其采取刻意回避作法，使其缺乏法律保护，长期游离于监管之外，成为我国资本市场的不安定因素之一。私募基金投资本身具有极大的风险性，在我国现阶段，完全靠基金管理人的自控机制、基金从业人员的自身素质和基金投资者的自有能力，根本不足于抵御正常的市场风险，更不足于防范违规违法事件的滋生和蔓延。据估计，私募基金已逾万亿元，如此庞大规模的私募基金如果不加以合理引导，一旦发生风险，将给整个金融市场带来灾难性的影响。因此需要建立完善的监管法律制度。因此，为了保护投资者利益，促进资本市场良性发展，必须完善我国私募基金的监管体制，使私募基金能在我国金融市场中真正扬长避短，发挥其作用，满足资本市场的需求，为我国金融市场的繁荣和发展做出应有的贡献。一、私募基金的相关概述（一）私募基金的定义私募(PrivatePlacement)是相对于公募(Publicoffering)而言，公募是指向社会公开招募，并向社会公众公布信息的证券发行方式；私募则指向具有特定资格的特定对象以非公开的方式进行的发行。按照学界的一般理解，根据基金的募集方式不同，分公募基金和私募基金两种。公募基金是指向不特定的社会公众投资者公开募集的投资基金；私募基金则是指面向少数特定投资者，且多为有一定风险承受能力、资产规模较大的个人或机构投资者，以非公开的方式，即不得利用任何媒体广告进行宣传而募集的投资基金。（二）私募基金的分类私募基金有以下三种分类方式：1、按投资品种，私募基金可分为证券投资基金和创业投资基金。证券投资基金以投资证券及金融衍生品为主，直接在金融市场上运作，即人们公认的私募基金。创业投资基金以投资产业为主，主要是风险投资基金或创业投资基金，这类基金和证券市场基本无关，属于私募式风险投资基金，或叫创业基金或种子基金。2、按开放程度，私募基金可分为开放式、半开放式和封闭式三类。开放式私募基金随时可以买入和赎回基金单元，完全开放的私募基金较少。半开放式基金介于完全开放与完全封闭之间，投资者在基金私募成立后，每隔一段时间才能买入和赎回基金单元。封闭式私募基金成立后一般要封闭运作较长时间，封闭期内投资者与基金管理者之间不进行基金单元的买卖。3、按形态，私募基金可分为公司式、契约式和有限合伙等其他形式。（三）私募基金的特点1.针对性强由于私募基金面向少数特定的投资者，因此，其投资目标更具有针对性，能够根据客户的特殊需求提供“度身定做”的投资服务产品，实现了投资产品的多样化和差别化。如果说公募基金是面向大众的“大锅菜”，则私募基金就是针对少数富裕阶层和机构的“小炒”。目前市场上的公募基金特色不明显、收益不突出，对于具备一定的经济实力和抗风险能力的投资者和机构来说吸引力不大，追求高收益、承担高风险的私募基金满足了他们的需求。从我国中产阶层崛起的趋势看，这种特殊金融服务的需求是很大的。2.灵活性高私募基金所需的各种手续和文件较少，受到的限制也较少，不必定期披露详细的投资组合，因此，私募基金的操作非常自由，投资更具有隐蔽性，投资组合随机应变，获得高收益回报的机会更大。3.激励性好在收益方面，只给管理者一部分固定管理费以维持开支(甚至没有管理费)，收入从年终基金分红中按比例提取；在风险方面，国际上基金管理者一般要持有基金3%与%的股份，发生亏损时这部分将首先被用来支付，国内大部分私募基金这一比例一般高达10%-30%。这两方面使得投资者与管理者利益高度一致，实现了二者之间的激励相容。二、我国私募基金产生的背景及发展历程尽管私募基金作为一种投资工具在国外己有很长的发展历史，但它在我国的产生却是近几年的事情，还属于一件新生事物。我国投资基金业是在20世纪90年代初产生的，由于其出现是适应当时的投资体制改革，为一些地方投资项目建设筹集资金并从事部分证券投资，故最初的基金都是公募的，或者说是公开发行的，监管层对基金的投资对象也未作严格限制。当时人们并没有感到私募基金的存在或必要。在投资基金法草案起草过程中，由于起草小组按投资对象划分的基金类型(包括证券投资基金、产业投资基金、风险投资基金)进行统一立法遇到尖锐矛盾，而改按基金资金募集方式进行规范时，人们才发现了私募基金这种方便而灵活的投资方式，随之引发了媒体的议论热潮。我国私募基金的发展大约始于1993年，其发展大体经历了五个阶段：1、萌芽阶段（1993-1995年）。随着国内经济的发展，居民收入增长，开始出现富裕，同时证券公司的主营方向从经纪业务走向承销业务，与之配合需要定向引进一些大客户，久而久之形成了相对固定的业务关系和良好的信任基础，而证券公司也开始代客理财，由大客户将资金交与证券公司代理委托进行投资。这部分资金大多用于一级市场，利用资金量优势和一二级市场的高额价差进行无风险套利；2、初步成长阶段（1996-1998年），由于此时证券一级市场异常活跃，但二级市场行情低迷，上市公司开始将募集资金的空余款项委托主承销商进行投资，众多投资公司、顾问公司等以委托代理的方式操纵着数量庞大的私募基金；3、高速发展阶段（1999-2001年）。由于资本市场急剧扩张，引发巨大的投资需求，大量证券公司从业人员跳槽成立资产管理公司，他们专业知识娴熟，有广泛的客户资源，其发展规模以及对市场的影响比以往的资产管理公司要高出许多，资金总量也远远超过在交易所挂牌的公募基金。同时，公募基金的发展已经远不能满足市场需求，大量投资者仍然缺乏适宜的进入证券市场的渠道，于是自发的私募基金在监管的真空地带得到迅速发展。但此时的私募基金多以操纵股价等违规操作手法获利，在发展的同时对市场造成了不良影响；4、分化整合阶段（2001年-2005年），这一时期中国的股市持续低迷，使得大批私募基金因亏损而离开证券市场，开始转向投资收益高的行业，国内创业投资基金开始出现，同时，证券市场的低迷，导致融资功能严重弱化，出于为维护稳定证券市场发展的角度，管理层开始逐步允许信托公司、证券公司、基金管理公司等有限度地开展私募基金业务。5、再度崛起阶段（2005年年底至今），随着股权分置改革的深入，中国A股市场自2005年底以来总体上走出了一轮较为强势的上涨行情，私募基金在其中所发挥的助推作用得到了市场各方的广泛认同。私募基金自身也开始由量的积累转向质的突破，渴望合法的呼声越来越高，私募基金合法化逐渐己成为管理层的共识。三、我国私募基金的监管现状（一）我国私募基金的监管现状目前，国内尚未有系统的法律法规对私募基金进行系统监管，一些相关的法律文件也是零星地涉及到私募基金的某些方面。我国私募基金主要由金融监管部门和政府部门进行监管。其中，上述提到的集合资产管理计划(证券公司)、客户资产管理产品(信托公司)、银行理财产品、信托产品等受证监会、银监会监管。当然还一些基金目前未受到部门监管，主要有两部分：一是股权投资基金，目前部分在国家和地方发改委实行备案制，但仍有大部分是在管理之外；二是民间私募证券投资基金，即工作室、投资咨询顾问公司、投资管理公司等，这类私募基金基本上在现有监管体制之外。（三）我国私募基金制度存在的缺陷1.监管缺乏明确的法律依据目前，私募基金在国内尚未有明确的法律地位，可以说仍然还没有摆到台面上来商量，只是证监会、银监会和国家和地方发改委对其监管范围内的私募基金制定了一些监管准则，但这些监管准则的法律约束力较低，而且涉及监管领域较窄。法律的缺失使得监管不能做到依法治理，造成市场紊乱，最终也不利于私募基金的发展。2.主体不合法在委托人方面，主要表现在委托人不具有将资产委托给他人代理经营的权力。依照我国现有规定，社会保障基金、住房公积金等公益性基金，只能进行银行存款和国债投资，以确保广大受益人财产的安全。由于目前银行利率己进一步下调，进行存款或国债投资已远不能满足基金保值增值需要，因此不少基金管理单位纷纷将公益性质的基金委托给中介机构。另外一些分公司或其他分支机构也存在一部分闲置资金，但其总公司没有授权其将资产委托他人管理，为追求高收益，它们纷纷将闲置资金委托中介机构，进行“地下私募基金”投资。在受托人方面，基本上都没有经营资产管理的资格，而以投资咨询、财务顾问之名，行私募基金管理人之实。在托管人方面，不少金融机构如银行、证券公司、信托投资公司没有被授予监管资格。这样在私募基金三方面主体都不具有相应资格时，不发生纠纷也罢，一旦发生争议，该私募基金合同是不受法律保护的，各相关当事人的权利得不到应有的保护。3.基金治理结构不健全由于私募基金并非按照信托原理(契约型)或公司法原理(公司型)加以构建，所以没有形成基金资产所有权、管理权和监管权“三权分立”的制衡机制，基金有名无实，是属于一种松散型的组织体；基金管理人没有形成有效的组织结构，责任不明确；投资者的权益多以保底收益的书面或口头承诺，因这种承诺与我国现行有关法律法规相抵触得不到保证，投资者投资风险大。因此我国实际中以私募基金命名的非常少。4.私募基金的信息披露不完善，不利于基金持有人的利益保护在私募基金能取得更好收益的同时，也蕴涵着较大的风险。据有关资料介绍，对冲基金的一大特点是投资战略绝对保密。基金管理人除向投资者口头介绍基本操作和以往投资回报率等大致情况外，不透露任何动作细节，也不保证绝对赢利。投资者投资于对冲基金，可以说完全出于对基金经营者的一种信任。我国尚未建立起完全的市场经济制度，目前仍然处于计划经济和市场经济并存的双轨制度。资本市场的成长和成熟需要相当长的时间。我国目前的资本市场存在着相当不完善之处，首先是没有将投资者利益的保护放在其应该有的位置之上，对于投资者利益的保护缺乏相应的制度予以规范，尤其是对于中小投资者利益的保护力度则更为医乏，这是当前我国资本市场建设中最大的制度漏洞。第二是目前的“双轨制度”下我国的资本市场有着新旧制度冲突造成的效率损失，而新建制度也仍然存在着巨大的不完善之处。5.自身运作不规范，市场监管乏术总的来说，“私募基金”的运作还没有形成业内规范。调查显示:在资金的运作方式上，要求将资金打入受托账户的占46.2%，委托方自行开户后由受托方操作的占42.3%，成立合资公司进行动作的仅为3.8%；在风险控制方面，30.8%采取保证金制度，69.2%采取其他方式;在投资期限上，合同期为6个月的占19.2%，一年的占11.5%，一年以上的占57.7%，具体商定的占11.6%；做到定期披露信息的38.5%，运作到一定阶段才披露的占26.9%，不披露的占35%。值得注意的是，大部分规模较大的“私募基金”在运作上参照美国的相关市场规则和管理章程，在风险控制方面往往比国外更严格，这就为我国“私募基金”的规范发展提供了基础。相对于“私募基金”的发展速度，市场监管无论在法制建设还是监管手段上都大大落后，在出现问题时无以应对，只好“一刀切”(查处违规资金)，而不是因势利导，规范发展，这既违背市场原则，又阻碍了市场的发展。四、完善我国私募基金制度的对策（一）通过立法明确私募基金的地位在私募基金发展较为发达的国家和地区，私募基金的立法较为完善。私募基金在我国资本市场中扮演着日益重要的角色，因此，有必要给予私募基金合法化的法律地位。我国应当通过立法，对私募基金的定义及行为特征、组织形式等做出明确而清晰的规定，即私募基金是一种针对特定的少数合格投资者，以非公开的方式进行资金募集的信托行为。于此同时，也应当对私募基金的法律地位予以确认，即私募基金是证券投资基金的一种募集类型，这样便于今后在其他投资领域中，对私募行为予以规范。早在2004年《证券投资基金法》制定之时，就有关于“向特定对象发行基金”的内容体现在相关草案之中，可惜的是由于当时客观条件不成熟等系列原因，此内容并未出现在最终的《证券投资基金法》之中。而如今，我国的金融市场发展日新月异，逐渐向着更加成熟、规范、稳定的方向前进，因此，将规制私募基金的相关法律内容纳入《证券投资基金法》之中，无疑是一个很好的时机。（二）适当选择监管模式理论上对证券监管采取的模式有：(1)父母式的保障(实质保护主义)。在这种模式下，监管机关对发行主体、管理主体进行完全实质性的审查；(2)完全的信息披露主义(投资人自负其责主义)。这种模式强化中介机构的责任，对与发行有关的内容进行完全的披露，由投资者据此判断投资价值；(3)对以上两种模式进行一定的结合。第一种模式过于强化了政府的行政权力，会扼杀私募基金独特的活力和灵活性，第二种模式依靠私募基金自身的内控机制，对投资者和管理人有较高的要求，然而市场瞬息万变，投资者风险控制不当，会造成私募基金的亏损。因此，在选择监管模式时应该考虑：监管目标可能实现程度和监管成本。在重视投资者保护的前提下提高监管效率，降低监管成本。因此我国私募基金监管模式要在强调私募基金内控机制的前提下，对其实行外部监管，因为私募基金的有序运行最终还是要依赖私募基金自身的成熟和运作规则的改进。私募基金内控机制一方面依靠的是其自身制度的设计，法律要做的是强化基金管理人和托管人忠诚义务、善管义务和相应责任，而在另一方面私募基金的内控机制则依靠自律组织的管理。因此政府部门应该在私募基金现有规则的基础上，提供必要的政策建议和帮助，促使私募基金业内建立自律组织，在组织形态上其可以是完全独立于政府监管体系的民间组织，但在业务上又要同政府监管部门形成密切的联系和沟通，这样一方面可以保证自律组织的独立性，另一方面又不至于使其完全脱离政府金融调控的需要。（三）确立监管原则监管原则是对私募基金进行监督管理所应遵循的基本准则。倘若私募基金的合法化不可避免，剩下的问题则是以何种形式进行监管。针对私募基金的特点及发展现状，笔者认为在监管私募基金时，应该注意遵循以下几个原则：1、规范原则。我国现阶段私募基金存在方式多样，形式较为混乱，市场鱼龙混杂，且基本没有准入门槛和行业规则。故在构建监管法律制度时应遵循规范性原则，对私募基金市场准入以及运行过程进行明确的规范，使其有一套明确的制度保证运行。具体来说，首先应明确规定私募基金管理人和投资人的市场准入条件以及私募基金的设立程序；其次要建立健全基金管理人的治理结构，形成有效的内部监督约束机制；再次，应对私募基金的投资比例和财务杠杆进行限制；另外要规范管理人的宣传方式和信息披露义务等等。2、公平原则。在私募基金市场中，投资者与管理人在法理上身份是平等的，都是市场主体，但是二者的地位由于信息的不对称而呈现出事实上的不对等。同时在不同投资者之间，由于投资规模的不同也会导致基金管理人对其态度的不平等，因此强调公平原则就是要求管理人自觉地为投资者的最大利益服务，并应竭尽其勤勉、注意义务，不可为了自己的利益而以牺牲投资者的利益为代价。3、适度原则。私募基金作为所谓的“富人俱乐部”，投资者都具有一定的投资知识经验和抗风险能力，因此对管理人的经营性行为的监管不宜过细，只要不违法，可以在任何领域投资，同时私募基金的设立不需要严格审批，但应建立登记制度，以保证投资安全，另外私募基金不需向社会公开披露信息，只需定期向投资者和监管机构披露。私募基金的经营方面，不应该给予太多的条条框框，只要不违法，应该允许其投资任何领域，以便更好地发挥业务和金融创新能力。（四）完善信息披露制度私募基金之所以采取私募形式，往往就是为了逃避登记以及避免详细的信息披露。但作为一个信息披露要求不高的基金形式，之中可能存在这严重的代理问题。就我国而言，应当通过法律规定适合私募基金的信息披露方法来解决这个问题，使得既不会因为出现代理问题侵害投资者利益，又不会因为披露要求过高影响了私募基金运作的灵活性。因为私募基金的投资者有足够的能力来保护自己，所以对私募基金的信息披露标准(包括披露的频率以及程度等)同公募基金相比理应更低。除了采用通过信誉机制对基金业绩进行评级及通过一定的利益安排形成激励约束机制来达到对基金管理人的软性约束外，同时还应当用法律的方式强制要求私募基金必须经常性地向投资者提交报告，在投资者提出信息披露的要求时，必须向投资者给予信息披露。另一方面，证监会和证交所还应当随时监控私募基金的一些交易金额较大交易，建立健全交易预警机制，防止重蹈东南亚金融危机的覆辙。与不详细信息披露相一致的是对私募基金广告宣传必须进行限制。私募基金的投资者并非一般公众，而是特定投资者。因此在私募基金的广告宣传应当避免一般公众被误导。一般来说，私募基金广告的制作者、广告的内容、广告的宣传对象、宣传途径等方面都需要进行详细而严格的限制。（五）建立市场准入制度市场准入包括进入和退出机制。在进入资格方面，投资基金法应明确规定发起人和管理人的资格。尤其在有限合伙型私募基金中，作为承担无限责任的管理合伙人，其财力是其承担责任的重要保证。一般来说，符合公募基金发起人或管理人资格的均适合担任私募基金的发起人或管理人。私募基金管理人的资格不应设定过高，只要不违法、没有不良道德行为记录者或市场进入者，法人、自然人均有资格成为私募基金的管理人。对私募基金发起人或管理人资格无需另作规定，适用公募基金发起人和管理人资格要求即可。发起人的范围应扩大，只要是合格的基金管理公司、信托投资公司、证券公司以及符合条件的经济组织或个人，均可充当发起人。同样，私募基金管理人的范围也应扩大，如美国、日本从事私募基金资产管理的主体类型很多，有银行、保险公司、证券公司、资产管理公司等。发行规模方面，私募基金毕竟不等同于私募基金，如果限制过多，反而失去了特色。而从国际惯例来看，各国也少有对私募基金规模的要求。故我国对发行规模无需规定，只要其投资者具备合格资格并以非公开方式发行，其发行规模和发行数量则无考虑的必要。在退出机制方面，私募基金的特点决定了它不可能在正式的交易市场上进行大规模的流通，机构投资者之间的交易和柜台交易是私募基金流动的必由之路，在这种情况下，应当允许投资基金管理公司、投资基金托管人根据立法规定的条件和程序，向国务院投资基金主管部门提出投资基金上市申请。投资基金的上市交易，适用《证券法》的有关规定，但《投资基金法》可针对投资基金的特殊性作出一些特别规定。从完善投资者退出机制的角度考虑进一步协调部门法之间的冲突。另外，针对投资基金的特殊性，以及投资基金运作的特殊要求，可以在《投资基金法》中对投资基金券上市交易、转让予以特殊规定。（六）严格限定发行和募集方式通常，私募发行是豁免注册的，豁免的理由是私募发行的对象是相对成熟的投资者，不需要注册制度的保护。备案制度仅仅是一项事前监督程序，除非监管机构认为私募墓金的成立有悖我国现行法律或将严重影响市场秩序，才能够裁定私募基金不能发行或成立，否则备案不影响私募基金的发行和成立。在监管部门作出裁定后，应当允许私募基金的发起人申请行政复议、申请听证或者直接向法院提起行政诉讼。为了保障投资安全，私募基金的设立变更、终止应当到证券监管机构办理相应登记备案手续。设立公司式私募基金，还应该到工商管理部门办理注册登记手续。在发行和募集方式方面。私募基金最大的一个特点就是募集方式的不公开，故各国法律都对其发行和募集方式做了限定。我国应借鉴国外的方式，即限制公开做广告，禁止通过报纸、杂志、电视、广播、互联网等媒体或以开座谈会、研讨会的形式向社会发布有关招募广告，投资者只能从私下的比较可靠的渠道获得投资消息，基金管理人也只能凭借自己的声誉和良好的业绩来吸引和留住客户，从而避免过度的市场炒作对投资者造成误导。同时由于现代科技的发展导致传播媒介也在不断变化，（七）严格私募基金的信息披露和风险提示当前我国私募基金发展中遇到的一个重大问题就是信息的不对称，信息披露的不严格使得投资者很难把握基金的投资经营状况，不仅侵害了其知情权，更重要的是使得私募基金的运营过于隐秘化，不利于对投资者利益的保护。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向该基金的投资者和监管部门披露信息却是其义不容辞的责任。私募基金向投资者披露信息的时间和方式，可以根据双方的契约约定，法律只需要导向性的规定即可。但是法律必须严格规定，在私募基金发起人发起设立私募基金时，要将发起人的历史、管理机构、经营情况、商业计划等情况的介绍以及自己的资信证明披露给投资人，并在投资者认购前解答购买者关于发行条件的疑问，同时应向投资者充分揭示其存在的风险。这种披露应该是强制性的。而在基金设立后，应该定期(可以每月一次或每季度一次)向投资者报告基金投资情况以及资产状况，同时将这些信息披露给监管机构，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况以及风险状况，进而采取必要措施最大限度地控制风险。除此之外当私募基金出现变更时也要及时向监管机关披露信息并变更备案。（八）明确责任的认定与承担方式私募基金无论形式如何其性质毕竟属于“私”，因而决定了其法律责任制度应该以民事责任为主，以行政责任、刑事责任为补充。在私募基金发起设立过程中，应当明确规定，发起人为了故意逃避注册登记制度而以私募发行方式设立的基金，是可撤销的。其处理方式或由其补办登记注册手续，将基金变更为公募基金，发行人承担相应责任;或撤销该基金，由发行人或相关责任人承担相应的法律责任。而在基金运作过程中的责任应当以完善民事赔偿责任为重点。投资基金法应专门规定私募基金民事责任机制。管理人的民事责任的承担应遵循过错责任原则，强调行为与损害事实的因果关系，并强调“谁主张，谁举证”的基本原则。但是在法律明确禁止的事项上，监管者不得放任投资者与管理者的“意思自治”，而应主动介入，以保证投资者“发现”权利。在赔偿方式上，笔者认为应该采用惩罚性赔偿制度，从而让那些信誉度不高，不遵守忠实义务的私募基金离开市场。尽管私募基金民事责任机制在现实中可能存在滥诉、保护力度不够的缺憾，但作为投资者对基金管理者的求偿权的基本保证，其预防作用却是巨大的。对刑事责任不用由投资基金法专门规定，完善刑法有关规定即可。其威慑作用是其他责任无可比拟的。行政责任机制监管功能也不可忽视。在私募基金的监管立法中必须将三种责任机制合理设计，有机结合。五、结论中国资本市场的