市场经济法律制度(新)

市场经济法律制度(新)市场经济法律制度(新)市场经济法律制度(新)市场经济法律制度(新)市场经济法律制度(新)市场经济法律制度1第一讲市场经济及法治(总论)

一、为什么说市场经济就是法治经济?（一）什么是法治？什么是市场经济？1、什么是法治？亚里士多德认为法治是相对于人治而言的。他对法治的注解是：“法治应包含两重意义：已制定的法律应获得普遍的服从；而人们所遵从的法律本身应该是成文的和良好的。”也就是说，法在全社会应该具有至高无上的权威，社会的治理应该遵从良好的法律。托马斯·潘恩曾精辟地论述：“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由的国家中法律便应该成为国王，而且不应该有其他的情况。”卡尔·马克思说：“在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。”

（湖北佘祥林冤案）第一讲市场经济及法治(总论)2法治的概念包含多种含义，基本含义有：第一，“法治”是指治国方略或社会调控方式，即国家在诸多社会控制体系中选择法律作为主要的控制手段。第二，法治意指依法办事的原则。第三，法治是指良好的法律秩序。法治的概念包含多种含义，基本含义有：3法治及法制的关系区别：第一，法制指法律制度，法治是相对于人治而言的；第二，法制的产生与发展与国家直接相联系，而法治则直接与民主制国家相联系；第三，法治的基本要求是严格依法办事，而法制并不必然蕴含依法办事的内容；第四，法制与法治的主体不同。联系：第一，现代民主国家法制的健全需要有法治理论指导；第二，法治的理论、原则和方法的实现，又需要以健全法制为条件。法治及法制的关系4

区别有三：古代法治侧重于治民，而现代法治侧重于治吏。古代法治多是君主的意思，而现代法治多反映民意。古代法治公开确认不平等，而现代法治法律面前一律平等。法治古代法治现代法治2、按照时间的先后可以分为古代的法治和现代的法治。

区别有三：法治古代法治现代法治2、按照时间的先后可以分为古代53、按追求形式正义还是实质正义可分为形式法治和实质法治区别如下：形式法治强调法律存在本身不论法律内容。后者注重法律内容，常运用其它规范来衡量法律是否合理。前者严格遵循程序，后者往往为追求结果公正，避开或打破程序。法治形式法治实质法治3、按追求形式正义还是实质正义可分为形式法治和实质法治区别如64、按追求形式正义还是实质正义可分为形式法治和实质法治区别如下：形式法治强调法律存在本身不论法律内容。后者注重法律内容，常运用其它规范来衡量法律是否合理。前者严格遵循程序，后者往往为追求结果公正，避开或打破程序。法治形式法治实质法治4、按追求形式正义还是实质正义可分为形式法治和实质法治区别如7在这种分法下又可根据是否在民主的基础上具体分为非民主的形式法治和非民主的实质法治，民主的形式法治和民主的实质法治。共同点有二:一是都注重用法律治理社会,二是都是在不民主的基础之上.不同点有二:一是前者有确定的法律,并有固定的程序,也强调严格执法.二是前者强调程序,且对不同阶级适用不同的程序.为了程序不顾结果.而后者有时严格按照法律和程序会造成明显不公时,特定的人会超越法律而作出较公正的处理.非民主法治非民主形式法治非民主实质法治在这种分法下又可根据是否在民主的基础上具体分为非民主的形式法85、及上面相关的另一种分法，是根据法律在不同阶段所起作用不同把法律分为压制型法治、自治型法治和回应型法治。6、什么是市场经济市场经济（又称为自由市场经济或自由企业经济）是一种经济体系，在这种体系下产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导，而不是像计划经济一般由国家所引导。市场经济也被用作资本主义的同义词。在市场经济里并没有一个中央协调的体制来指引其运作，但是在理论上，市场将会透过产品和服务的供给和需求产生复杂的相互作用，进而达成自我组织的效果。

5、及上面相关的另一种分法，是根据法律在不同阶段所起作用不同9共同点有二:一是都注重运用法律治理国家,二是都是以民主为基础.不同点有二:一是民主的形式法治只注重有法可依,而不管法律的内容如何,民主的实质法治还追问是否是良法.二是民主的形式法治只强调法律面前的形式平等,对于结果平等不以考虑,民主的实质法治主张要超越形式平等.三是民主的形式法治主张严格遵守程序,而民主的实质法治主张在特定情况下超越法律条文和既定程序.民主法治民主的形式法治民主的实质法治共同点有二:一是都注重运用法律治理国家,二是都是以民主10（二）市场经济是法治经济，为什么？1、市场经济是自主性的经济，即承认和尊重市场主体的意志自主性。2、市场经济是契约（合同）经济。3、市场经济是竞争经济。4、市场经济是主体地位平等的经济。5、市场经济是开放经济。（二）市场经济是法治经济，为什么？11二、社会主义市场经济法律体系的框架如何？社会主义市场经济法律体系的构架，按照市场经济运行过程及其涉及的不同方面以及法律特征的内在逻辑，可由以下方面的法律规范构成：1、市场主体法；2、市场交易法；3、市场秩序法；4、宏观调控法；5、劳动和社会保障法；6、制裁经济犯罪方面的法律；7、程序法。二、社会主义市场经济法律体系的框架如何？12三、社会主义市场经济法律制度适用的原则有那些？

1、平等原则；8、经济民主原则；2、意思自治原则；9、诚实信用原则；

3、财产所有权一体保护原则；10、保护弱者原则；4、合同自由原则；11、维护社会正义原则；

5、自己责任原则；12、违法行为法定原则；

6、公平竞争原则；13、禁止权利滥用原则；7、等价有偿原则；14、适当兼顾不同主体、地区利益原则

市场经济法律制度(新)13四、中国特色社会主义法律体系：法律部门划分四、中国特色社会主义法律体系：法律部门划分14四、中国特色社会主义法律体系：法律部门划分（一）宪法部门1、国家权力来源2、行使国家权力的途径3、各级人民代表大会及人民的关系4、各级机关间的关系5、中央和地方的关系6、民族区域自治制度（中国宪法司法化第一案）四、中国特色社会主义法律体系：法律部门划分15（二）民商法部门1、调整财产关系的制度物权制度合同制度担保制度知识产权制度公司制度破产制度2、调整人身关系的制度婚姻制度收养制度继承制度（二）民商法部门16（三）行政法部门1、基本制度主体制度行为制度程序制度监督制度2、单项制度国防、外交、人事、民政、公安、国家安全、民族、宗教、侨务、教科文卫体、城建环保等制度（三）行政法部门17（四）经济法部门平等竞争防止垄断市场监管消费者权益保护价格审计投资政府采购产品质量安全保障（四）经济法部门18（五）社会法部门劳动劳动合同就业促进劳动安全劳动报酬社会保障医疗保障社会救助妇女、未成年人、老年人、残疾人权益保障（五）社会法部门19（六）刑法部门1、通过惩罚犯罪，恢复社会正义2、规范国家刑罚权，防止滥用3、十大类犯罪4、罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等原则5、自首、正当防卫6、自由刑、生命刑、财产刑(死刑的存废之争问题)（六）刑法部门20（七）程序法部门1、刑事诉讼法（以公诉私）2、民事诉讼法（以私诉私）3、行政诉讼法（以私诉公）包括：管辖、审级、上诉、证据、公开、辩护、上诉不加刑、死刑复核、公检法三机关相互制约、审判监督、人民陪审员等制度。（七）程序法部门21五、形成中国特色社会主义法律体系的意义

第一，中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义永葆本色的法制根基。（1）确立了国家的根本制度和根本任务（2）确立了中国共产党的领导地位（3）确立了马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平和“三个代表”重要思想的指导地位（4）确立了工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国体五、形成中国特色社会主义法律体系的意义

第一，中国特色社22（5）确立了人民代表大会制度的政体，（6）确立了国家一切权力属于人民、公民依法享有广泛的权利和自由，（7）确立了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度，（8）确立了公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度和按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。（5）确立了人民代表大会制度的政体，23第二，中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义创新实践的法制体现。（1）从制度上、法律上保障国家始终坚持改革开放的正确方向（2）推动我国社会主义制度不断自我完善和发展第二，中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义创新实践24第三，中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义兴旺发达的法制保障。

（1）把国家各项事业发展纳入法制化轨道（2）为市场经济的不断完善、民主政治的深入发展、先进文化的日益繁荣、和谐社会的积极构建，确定了明确的价值取向、发展方向和根本路径（3）为建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴奠定坚实的法制基础。

第三，中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义兴旺发达的25六、为什么说社会管理创新离不开法治（一）法治是人类社会最先进的社会治理模式在一定意义上来说，人类社会的历史，就是一个从人治迈向法治的历史，实行法治是人类社会发展的必然趋势和最优选择。今天，在法治成为全球多数国家的主要治理模式的发展趋势下，在依法治国成为我国的治国方略的大背景下，在广大民众逐渐学会运用法律来维护自己合法权益的社会背景下，国家对于社会的治理必须并且也只能够通过法治的方式而不是其他任何方式来完成。六、为什么说社会管理创新离不开法治（一）法治是人类社会最先进26（二）当代中国最大的社会管理创新就是严格贯彻和落实依法治国的方略，建设社会主义法治国家和法治社会。解决了建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家的重大问题，实现了马克思主义法治思想中国化的第四次创新。社会主义法治理念的提出，标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政的规律有了更加深刻的认识和把握，也标志着中国共产党依法执政能力的不断增强。

（二）当代中国最大的社会管理创新就是严格贯彻和落实依法治国的27社会管理创新中如何发挥法治的保障作用1、立法先行，为依法管理社会奠定制度基础（1）稳步推进政治改革，扩大民主有序参及。（2）完善社会法立法。（3）强化对重大社会潜在问题的监测和法律预警，积极完善金融秩序监管立法。（4）加快网络信息管理立法，加强虚拟社会管理。社会管理创新中如何发挥法治的保障作用282、坚持依法行政，建设法治政府

依法行政是社会主义法治的关键环节，是法治国家对行政活动提出的基本要求。行政机关负责着80%以上法律、法规的实施任务。如果政府不能实现依法办事、依法行政，想依赖其他社会管理措施的创新来实施对社会的有效管理、推动社会的发展进步，几乎是没有可能性的。2、坚持依法行政，建设法治政府293、建立健全多元化的纠纷解决机制多元化的纠纷解决机制是一套以诉讼为核心，各种非诉讼方式为补充的相互配合、相互衔接、综合运用政治经济法律行政教育等多种手段来协调处理社会矛盾纠纷的机制.3、建立健全多元化的纠纷解决机制30

和谐社会不是没有矛盾，而是社会矛盾纠纷得到及时化解，人民权益得到及时有效维护，社会公平正义得到及时有力弘扬的社会。及时妥善化解社会矛盾纠纷，就必须建立以套科学有效的矛盾纠纷解决机制和谐社会不是没有矛盾，31

诉讼方式非诉讼方式(ADR)多元化纠纷解决机制诉讼方式非诉讼方式(ADR)多元化纠纷解决机制32刑事诉讼法民事诉讼法行政诉讼法诉讼方式是调整刑事犯罪方面的法律，是一种“公诉私”的制度是调整平等主体间财产关系和人身关系的法律，是一种“私诉私”的制度是调整国家行政机关及公民发生的管理关系的法律，是一种“私诉公”的制度诉讼方式是调整刑事犯罪方面的法律，是一种“公诉私”的33

非诉讼方式(ADR)1调解2和解3行政裁决4行政复议5仲裁6信访是由第三方对纠纷当事人进行说服劝导、沟通调和，以促成争议双方达成解决纠纷的活动是争议双方在发生纠纷后，就及争议有关的问题进行协商，达成和解协议，使纠纷得以解决的活动。是法定的行政机关就有关纠纷做出裁定的活动。是行政机关依法对下级机关及公民发生的行政纠纷进行审查作出裁定的活动。是当事人之间发生纠纷后，经双方当事人同意，将争议交由法定的仲裁机关进行裁定的活动。指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求依法由有关行政机关处理的活动

。是由第三方对纠纷当事人进行说服劝导、沟通34公众参及（1）始终坚持以党的领导体系为纲始终坚持两条基本原则公众参及（1）始终坚持以党的领导体系为纲始终坚持两条基本原则35工作探索创新性考评机制程序性管理方式导向性四化联动（2）坚持科学理念、方法为指导工作探索创新性考评机制程序性管理方式导向性四化联动（2）坚持36七、法律思维的培养及运用（一）法律思维的内涵及其特征1、法律思维概念——法学思维是法律共同体在分析研究社会现象特别是法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。具体指法律人按照法律逻辑（包括法律规则、原则、精神）来观察、分析和解决社会问题和法律问题的方式。2、法律思维的特征1）法律思维的要素特征：其一、法律思维主体的专门性、共同性；其二、法律思维对象（客体）的规范性、实证性（这是法律思维能及哲学思维[思想]和艺术思维【情感】的主要区别）。七、法律思维的培养及运用（一）法律思维的内涵及其特征372）法律思维运思途径（方法）特征。其一、根据法律来思考，而非关于法律的思考。其二、法律思维也是一种评价性思维，即法律思维在特定情形下必须选择以法的特定价值为标准或导向而展开思维。3）法律思维的致思趋向（法律问题思考的价值指向）特征。其一、致思的切入点是合法性判断；其二、以权利义务分析为线索展开；其三、对法律问题的判断遵循合法性优于客观性，普遍性优于特殊性，形式合理优于实质合理性，程序问题优于实体问题，理由优于结论的原则。2）法律思维运思途径（方法）特征。其一、根据法律来思考，而非384）法律思维的视野特征。其一、在时间视野上的回溯性，根据既定规则对过去问题思考；其二、在空间视野上有限性，即遵循规则适用的空间范围、法律事实发生的特定时空条件，根据既定的法律程序框架思考。

5）法律思维架构（法律思维主体的知识结构和法律语言的操作程序和技巧）特征。其一、以法律科学知识为主干或基石，以人文科学、自然科学只是为背景或外围支撑；其二、法律语言必须以其严密的内在逻辑和准确的书面文字框架着他所指谓的对象；其三、法律思维方式的养成必须经过专门的专业训练。4）法律思维的视野特征。其一、在时间视野上的回溯性，根据既定39法律思维——主要是合法性判断，以公平正义为价值导向，以权利义务的分析为线索展开，遵循下列原则：1、普遍性优于特殊性；2、合法性优于客观性；以客观事实为依据，意味着：其一，不查明客观事实就不能做结论；其二、查明了客观事实就必须做出及之相一致的结论；其三、不能虚拟事实并以其为据作出结论。但合法性却要求：其一，面对未查明客观事实，也必须做出一个明确的结论；其二、已查明了客观事实，也可以被法律的证据规则所排斥；法律思维——主要是合法性判断，以公平40其三、在某些特定的条件下，法律允许以虚拟事实作为裁判的根据，而且不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实，如公示送达。）；第三、形式合理性优于实质合理性（规则合理或制度合理、普遍合理性）（个案处理合理）；第四、程序问题优于实体问题；第五、理由优于结论。法律思维对理由的特殊要求：其一、理由必须是公开的、而不能是密秘的；其二、理由必须有法律依据；其三、理由必须具有法律上的说服力。其三、在某些特定的条件下，法律允许以虚拟事实作为41法律思维合法判断合法判断合法判断合法判断合法判断其它思维效益比较利弊权衡理性分析善恶评价事实分析法律︰经济法律︰政治法律︰伦理法律：哲学法律︰自然科学法律思维合法判断合法判断合法判断合法判断合法判断其它思维效益42（二）法律思维养成的基本途径

1、学会从法律人的角度思考问题，坚守法律思维的逻辑底线；

2、正确把握法律思维的对象，从规范入手，从行为着眼展开思维；

3、学会运用法律方法来处理法律问题，根据现行法律中的权利、义务的规定展开思维，保持法律思维的致思趋向；

4、坚持程序理性，保障程序公正，维护法律思维的程序框架；

5、不断丰富法律知识，把握法律技术，适度进行法律专业训练。

（二）法律思维养成的基本途径43第二章公司法第一节公司法概述

一、公司的概念、特征和分类（一）公司的概念和特征

公司，是指依法设立的，由股东投资所形成的,以营利为目的的企业法人。公司具有以下特征：（1）公司是企业法人；（2）公司由股东投资所形成；（4）公司以营利为目的；（3）公司必须依照法定条件和法定程序设立。（二）公司的分类法律上分类有限责任公司股份有限公司无限责任公司两合公司股份两合公司（依股东责任划分）

依控制关系中地位不同划分母公司子公司依管辖关系中地位不同划分总公司分公司依公司国籍不同划分本国公司外国公司第二章公司法第一节公司法概述法律上分类有44

二、公司法的概念和特征公司法，是指调整公司的设立、组织、活动、终止过程中发生的社会关系的法律规范的总称。公司法具有以下特征：1、组织法及行为法相结合，以组织法为主；2、强制性规范与任意性规范相结合；3、实体性规范与程序性规范相结合；4、公司法是成文法；5、公司法是具有国际性的国内法。学理上的分类根据公司对外信用基础的不同分为人合公司资合公司人合兼资合公司根据是否受公司法以外的法律调整不同分为一般法上的公司特别法上的公司学理上的分类根据公司对外信用基础的不同分为人合公司45

第二节有限责任公司的设立和组织机构一、有限责任公司的概念和特征

有限责任公司，是指依法设立的，由法定人数以下股东出资组成，股东以出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。其特征为：人资两合性；封闭性；股东有限责任；股东有最高人数限制；公司设立程序简单；组织机构设置灵活。二、有限责任公司的设立（一）有限责任公司设立的法定条件1、股东符合法定人数。50个以下的自然人、法人股东组成。2、股东出资达到法定资本最低限额，不少于3万元人民币。3、股东共同制定章程。记载法定记载事项。4、有公司名称，建立有限责任公司要求的组织机构。5、有公司住所。公司住所是指公司主要管理机构所在地。出资方式及其法定比例：货币、实物、知识产权、土地使用权、其他可以货币估价可依法转让的非货币财产。其中货币出资不低于30%。出资期限：首次出资不低于注册资本的20%，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；投资公司在5年内缴足。第二节46案例：出资形式A、B、C三人经协商，准备成立一家有限责任公司甲，主要从事家具的生产，其中：A为公司提供厂房和设备，经评估作价25万元，B从银行借款20万元现金作为出资，C原为一家私营企业的家具厂厂长，具有丰富的管理经验，提出以管理能力出资，作价15万元。A、B、C签订协议后，向工商局申请注册。请问：（1）本案包括哪几种出资形式？请分析A、B、C的出资效力。（2）甲公司能否成立？为什么？案例：出资形式47[分析]：（1）本案例中有三种出资形式：即实物，现金，无形资产。其中A的出资为实物出资，符合我国《公司法》的规定；B虽然是从银行借的资金，当并不影响其出资能力，故属货币出资，符合我国《公司法》的规定；C的出资是无形资产，但我国《公司法》第27条只规定知识产权等可以用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资，以管理能力作为出资我国《公司法》上没有规定。（2）甲公司可以成立。因为作为有限责任公司的最低注册资金必须在3万元以上（26条），C的出资虽然不符合公司法要求，A、B出资相加超过3万元，达到法定最低资本额。股东人数也符合规定（24条：50个以下）[分析]：48

二、有限责任公司设立的法定程序1、确定股东，签订股东协议。2、办理公司名称预先核准。（并非必经程序）3、制定公司章程。4、必要的行政审批。（并非必经程序）5、缴纳出资、验资。6、确定公司组织机构。7、办理设立登记，领取企业法人营业执照。

三、有限责任公司的组织机构目前，我国一般有限责任公司的组织机构设置及股份有限公司是一致的，但其实际操作上是有差别的。而一人公司、国有独资公司、股东人数较少规模较小的有限责任公司与股份有限公司在组织机构设置上则差异较大。世界各国公司组织机构有以下三种模式：二、有限责任公司设立的法定程序49单一委员会制股东会董事会总经理销售部供应部生产部产品开发部财务部人力资源部双层委员会制垂直型股东会监事会董事会总经理销售部供应部生产部产品开发部财务部人力资源部并列型监事会股东会董事会总经理销售部供应部生产部产品开发部财务部人力资源部◄--------------------------------------◄--------◄--单一委员会制股东会董事会总经理双层委50

公司组织机构的设置和运作及公司法人治理结构有密切联系。（一）有限责任公司股东会1、股东会的性质2、股东会的职权3、股东会的议事规则

（1）议事方式。包括会议种类、召集与主持、会议通知、会议记录等规则。（2）表决程序。包括表决权依据和表决事项所需表决权。（二）有限责任公司董事会1、董事会的性质2、董事会的组成和任期3、董事会的职权4、董事会的议事规则（包括议事方式和表决程序）（三）有限责任公司监事会或者监事监事会的性质、组成和任期、职权、议事规则。公司组织机构的设置和运作及公司法人治理结构有密51

股东（大）会董事会

总经理人力资源部财务部产品开发部生产部采购供应部销售部监事会◄……....◄…….◄…………..……..公司机构的职权股东（52

公司股东（大）会议事规则

议事方式

表决程序会议种类

有限责任公司股东会

股份有限公司股东大会

定期会议

临时会议依章程规定日期召开

每年一次（股东年会）代表1/10以上表决权股东、1/3以上董事、任一监事提议时召开发生公司法第101条规定的6种情形之一应在2个月内召开会议的召集和主持董事会召集、董事长主持；副董事长主持、推举1名董事主持；监事会召集和主持；1/10以上表决权股东自行召集和主持董事会召集、董事长主持；副董事长主持、推举1名董事主持；监事会召集和主持；持有10%以上表决权股东自行召集和主持

会议通知应于会议召开15日前通知全体股东，公司章程另有规定或股东另有约定的除外应于会议召开20日前通知各股东；临时会议应于15日前通知各股东，发行无记名股票的应在30日前公告

会议记录及会股东签名所议事项作成记录及会董事签名

表决权依据股东按出资比例享有表决权，但公司章程另有规定的除外普通股每一股份一个表决权决议事项特别决议事项法定须2/3以上表决权通过的事项：修改公司章程；增加或减少注册资本；公司合并、分立、解散或者变更公司形式。章程规定的事项普通决议事项需1/2以上表决权通过，指法定和章定特别决议事项以外的事项

53（四）有限责任公司经理经理的性质、人选及任期、职权。

四、一人公司的特别规定（一）一人公司的概念

一人公司，是指只有一个自然人股东或者法人股东的有限责任公司。（二）一人公司的特殊性包括资本、设立一人公司的限制、组织机构、财务会计报告、一人股东的责任（否定公司法人格制度）。

五、国有独资公司（一）国有独资公司的概念

国有独资公司，是指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。（二）国有独资公司的特殊性

章程的制定、组织机构的组成与一般有限公司有所不同。

《公司法》第20条第3款：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

《公司法》第64条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。（四）有限责任公司经理《公司法》第2054

六、有限责任公司股权的转让

由于有限公司的封闭性，有限公司股东之间可以相互转让其全部或部分股权，但其向股东以外的人转让股权有严格的限制。而且允许公司章程对股权转让作不同于公司法的规定并优先适用。公司法对其股权由法院强制执行而转让，自然人股东死亡其股权的继承以及股东异议对公司收购其股权的请求权，均作了明确规定。第三节股份有限公司的设立和组织机构一、股份有限公司的概念及特征

股份有限公司，是指由法定人数以上的股东组成，其全部资本划分为等额股份，股东以其持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。其在资本构成形式、股份转让、股东人数、公开义务、设立程序和机构设置上具有及有限公司不同的特点。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应该购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下,其他股东有优先购买权。六、有限责任公司股权的转让股东55

有限责任公司的特征股份有限公司的特征1、资本不一定分为等额股份；资本划分为等额股份；2、人资两合性；典型的资合性；3、封闭性（限制资本转让）；开放性（股份自由转让）；4、股东有限责任；股东有限责任；（股东以其持有的资本为限）（股东以其持有的股份为限）5、股东有最高人数限制；股东有最低人数限制；6、公司设立程序简单；公司设立程序较复杂；7、组织机构设置灵活。组织机构设置比较严格。市场经济法律制度(新)56

二、股份有限公司的设立（一）股份有限公司设立的方式其设立方式有发起设立和募集设立两种。（二）股份有限公司设立的条件1、发起人符合法定人数。应为2—200人，且半数以上在中国境内有住所。2、发起人认购和向募集的股本达到法定资本最低限额。其注册资本最低限额为500万元人民币。发起设立的注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额，发起人首次出资额不得低于注册资本的20%；募集设立的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。3、股份发行、筹办事项符合法律规定。4、发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过5、有公司名称。建立符合股份有限公司要求的组织机构。6、有公司住所。

募集设立，是指公司应当发行的全部股份由发起人认购一部分，其余部分向社会公开募集或者特定对象募集而设立公司的方式。二、股份有限公司的设立募集设立，57

一、股份有限公司的组织机构（一）股东大会（二）董事会（三）监事会上市公司必须设独立董事。

第四节公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务一、公司董事、监事、高级管理人员的资格各国对其积极资格和消极资格规定有所不同，我国只规定了消极资格，禁止下列人员担任公司董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；一、股份有限公司的组织机构58

（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

二、公司董事、监事、高级管理人员的义务

遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。不得有下列行为：

（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，及本公司订立合同或者进行交易。亦称：注意义务或谨慎义务其含义为：（1）以诚信的方式（即从善意出发）；（2）应当以普通谨慎之人，处于类似的职位，在相似的环境中，能够做到的那种注意处理事务；并且（3）按照一种他合理地相信符合公司最佳利益的方式。——《美国示范公司法》第8.30条（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法59

（5）未经股东会、股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营及所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密。（8）违反对公司忠实义务的其他行为。违反上述义务所得的收入应当归公司所有。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。（5）未经股东会、股东大会同意，利用职务便利为60

第五节公司财务会计一、公司财务会计报告的送交、置备及公告有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东；股份有限公司的财务会计报告应当在股东大会年会召开的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须依法公告其财务会计报告。

61案例：公司财务会计粉装股份有限公司属于发起设立的股份公司，注册资本为人民币3000万元，公司章程规定每年4月1日召开股东大会年会。粉装公司管理混乱，自2002年起，陷入亏损境地。2006年2月，部分公司股东要求查阅财务账册遭拒绝。2006年股东大会年会召开，股东们发觉公司财务会计报表仍不向他们公开，理由是公司的商业秘密股东们无需知道。经股东们强烈要求，公司才提供了一套财务报表，包括资产负债表和利润分配表。股东大会年会闭会后，不少股东了解到公司提供给他们的财务报表及送交工商部门、税务部门的不一致，公司对此的解释是送交有关部门的会计报表是为应付检查的，股东们看到的才是真正的账册。问：根据你所学习的《公司法》知识，指出粉装公司的错误，并说明理由。案例：公司财务会计62[分析]《公司法》第97条规定，股份有限公司应当将财务会计报告置备于本公司，供股东查阅。《公司法》第98条又规定公司股东有权查阅公司的财务会计报告。此外，根据相关会计法规，公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告（最迟应在次年的4月30日前制作完成并提交有关主体）公司的财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表：（1）资产负债表；（2）损益表；（3）财产状况变动表；（4）财务情况说明书；（5）利润分配表。公司除法定的财务会计账册外，不得另立会计账册。本案中，粉装股份有限公司所犯的错误有：（1）拒绝股东查阅公司财务会计报表，剥夺了股东的法定权利；（2）未将财务会计报表置备于本公司，供股东查阅；（3）财务会计报表不完整，缺少损益表、财务状况变动表和财务情况说明书；（4）公司除法定的会计账册外，又另立会计账册。[分析]63二、公司利润的分配顺序公司税后利润按照下列顺序和规定分配：1、公司法定公积金不足弥补往年亏损的，首先用当年利润弥补亏损；2、提取当年利润的10%列入公司法定公积金；3、股份有限公司向优先股股东分配股息；4、由股东（大）会决定是否提取任意公积金及提取比例；5、向股东分配股利；6、未分配利润留待来年分配。二、公司利润的分配顺序64

第六节公司变更、终止和清算

一、公司变更

（一）公司变更的形式包括公司的合并、分立、注册资本的增减、变更公司形式和其他登记事项的变更。

（二）公司合并或分立的程序1、董事会提出方案，股东（大）会作出特别决议；2、签订合并或分立协议，编制资产负债表和财产清单；3、股东会决议之日起10日内通知债权人并于30日内在报纸上公告，债权人在法定期限内可要求公司清偿债务或提供相应担保；4、实施合并或分立；5、办理登记。第六节65案例：公司分立方圆有限责任公司是一家经营文化用品批发的有限责任公司，由于市场不景气，加上股东内耗严重，公司负责累累。在一次股东会议上，股东李×提议将方圆公司分立为两个公司，一个叫天方有限责任公司，另一个叫地圆有限公司，由天方公司利用老方圆公司的净资产，由地圆公司承担老方圆公司的债务。该提议被股东大会一致通过，方圆公司分立为天方及地圆两家公司，天方公司利用老方圆分司的净资产，地圆公司承担老方圆公司所有债务。分立各方办理了相应的登记注销手续。不久，老方圆公司的债权人飞虹有限公司找上门来，发觉地圆公司资不抵债，要求天方公司承担连带债务，天方公司拿出分立协议书，拒不偿还方圆公司的债务。问：（1）按照《公司法》的规定，方圆公司的分立程序合法吗？（2）如何看待本案中分立协议书的效力？案例：公司分立66[分析]（1）公司分立是指一个公司依照有关法律、法规规定分成两个或两个以上公司的法律行为。公司分立，不仅是公司自身的事情，而且关系到进行分立的公司的股东及债权人利益，因此法律明确规定了分立的相关程序，只有按法定程序分立才产生法律效力。我国《公司法》第176条规定，公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单，公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。同时在177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任（分立前及债权人就债务清偿另有约定的除外）。方圆公司在分立过程中既没有编制资产负责及财产清单，也没有履行债权人保护程序，也没有与债权人达成什么协议，因此该分立行为无效。（2）本案中，方圆公司分立为天方公司与地圆公司，目的是为了逃避债务，而且该分立形为程序违法，分立无效，那么该分立协议书也应无效。[分析]67

（三）公司减资程序1、董事会提出方案，股东（大）会作出特别决议；2、编制资产负债表及财产清单；3、债权人异议程序；4、向股东返还出资或收购股东的股份；5、办理减少注册资本的登记。（四）变更公司组织形式程序（五）其他登记事项变更的程序二、公司解散（一）公司解散的原因（二）公司解散的程序（三）公司清算（三）公司减资程序68案例：公司解散2006年3月，甲有限公司由于市场情况发生重大变化，如继续经营将导致公司惨重损失。3月20日，该公司召开股东大会，以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司。4月15日，股东大会选任公司5名董事组成清算组。清算组成立后于5月8日起正式启动清算工作，将公司解散及清算事项分别通知了有关的公司债权人，并于5月20日、5月31日分别在报纸上进行了公告，规定自公告之日起3个月内未向公司申报债权者，将不负清偿义务。问：（1）该公司关于清算的决议是否合法？说明理由。（2）甲公司能否由股东会委托董事组成清算组？（3）该公司在清算中有关保护债权人的程序是否合法？案例：公司解散69[分析]（1）该公司关于清算的决议不合法。根据我国《公司法》182条的规定，股份有限公司决议解散公司，须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上的多数通过，但本案中，甲股份有限公司只以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司，故该清算决议是不合法的。（2）按照我国《公司法》184条的规定，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人选组成。因此，在本案中，甲公司由股东大会选任清算人是有法律依据的。而且，在公司法实务中，股份有限公司清算组的组成，按照一般惯例，也大多确定董事组成公司清算组。（3）该公司关于保护债权人的程序不合法，根据我国《公司法》184条的规定，股东大会决议解散公司的，应当在15日内成立清算组。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报债权（186条）。该公司在3月20日通过了股东大会决议，而至4月15日才成立清算组，整整迟了10天。另外，清算组成立后，应当立即着手公司清算工作，但迟至5月5日才正式启动清算工作，超过了自成立之日起10日内通知债权人的期限。再者，申报债权的期限3个月也不妥。[分析]70

累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有及应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

控股股东，是指其出资额占有限公司百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，71

如何保护中小股东的利益、权利？防范股东权利的滥用？（一）事先预防措施1、累积投票表决制（106条）。2、限制表决权制度(16条）。3、表决权代理制（107条）。4、临时股东大会召集请求权及自行召集权（40、101条）。（二）事中监督措施1、扩大中小股东知情权的范围，提高知情权质量（34、98条）。2、公司经营状况调查请求权.（三）事后救济措施

1、请求法院宣告决议无效或予以撤销(22条）。2、申请法院解散公司（183条）。3、请求法院给予救助（152、153条）。4、请求公司或大股东收购其持有的股份（75条）。5、创设新的诉讼形式。如何保护中小股东的利益、权利？防范股东权利的滥用？72破产财产分配的顺序如何？

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。破产财产分配的顺序如何？73第三讲合同法一、合同法律制度（一）、合同的概念、特征：1、概念：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。有三层含义：是双方行为；是双方的合意；是债的关系的发生原因。2、特征：（1)、是双方或多方的民事行为；（2）、是意思表示一致的行为；（3）、以设立、变更、或终止民事权利义务关系为内容。3、合同法的概念：广义上的合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。狭义上的合同法是指由立法机关通过严格的立法技术创制的、具有系统性和科学性的、以合同法命名的基本法，即合同法典。第三讲合同法744、调整范围：《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。””婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”这一规定表明：合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系；合同法只调整民事法律关系中的财产关系，因此，民事关系中有关人身关系的问题，也不适用合同法。4、调整范围：《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体75（二）、要约：1、概念：是希望和他人订立合同的意思表示。要约在国际商贸实践中亦称为发盘或出盘，在商业活动中有时也叫发价、出价或者报价。发出要约的人，通常称为要约人，接受要约的相对人则被称为受要约人。要约一旦发出即对要约人产生了法律上的约束力：其一，对要约人而言，在要约的有效期限内，其必须受自己发出的要约的拘束；其二，要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更和撤销要约的内容。2、构成要件：（1）由特定人作出的意思表示，（2）必须反映其订立合同的基本意图，（3）必须是要约人向其希望及之缔结合同的受要约人发出的，（4）要约的内容必须具体确定。

（二）、要约：763、要约的撤回和撤销（1）要约的撤回：在要约发出后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。要约人撤回要约，需要通知对方当事人。撤回通知按照通常情形可以先期到达或者同时到达对方，但因途中障碍而迟到的，受要约人应当在收到撤回通知时立即将迟到的情况通知对方；未立即通知对方的，视为撤回通知未迟到。（2）要约的撤销：要约人在要约到达受要约人并发生法律效力以后，将其取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。要约的撤销只能在要约生效以后，合同成立之前进行。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达要约人。但以下两种要约不可撤销：其一，要约人取得了承诺期限或者以其他方式表明要约不可撤销的；其二，受要约人有理由认为该要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作的。3、要约的撤回和撤销77（三）承诺1、概念：受要约人在要约的有效期限内向要约人作出的，同意要约内容的意思表示。《合同法》第21条规定：“承诺是指受要约人同意要约的意思表示。”2、构成要件：（1）必须是由受要约人作出；（2）必须向要约人作出；（3）必须在要约的有效期限内到达要约人；（4）承诺的内容必须及要约的内容相一致；（5）承诺的方式不能违背要约的要求。3、承诺的生效：《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。承诺的最根本的法律效力即在于其一经作出并送达要约人，合同便告成立。就是说，承诺生效之时，在法律上同时就是合同成立之际。（三）承诺78（四）格式合同1、概念:也叫定型化合同、标准合同、定式合同。它是指当事人一方为了重复使用而预先拟定好了合同的条款，而且在订立合同的时候无须及对方当事人就其进行协商，只要相对人同意签订合同即意味着其决定全部接受了这些条款而签订的合同。《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”2、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性、细节性（2）格式合同的条款具有一方事先决定性（3）合同条款的非协商性（4）合同当事人法律地位的不平等性（5）合同签订的快捷性和经济性（四）格式合同793、格式合同的法律调整：（1）立法控制；如：《合同法》第52、53条（2）司法措施；如：《合同法》第39条、第40条、第41条（3）行政措施3、格式合同的法律调整：80（五）表见代理1、概念：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。如果相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。因此，表见代理就是事实上没有代理权但却发生代理法律后果的代理。2、特征：（1）、无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的代理；（2）表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由;(3)合同的相对人在主观上必须是善意的无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权；（4）表见代理产生有权代理的法律后果。（五）表见代理813、表见代理发生的情况：（1）代理权自始即不存在，而存在着使相对人相信具有代理权的正当理由。（2）代理人超越代理权而相对人有理由相信其有代理权。（3）代理权终止以后实施代理行为而相对人有理由相信其有代理权。（4）被代理人知道其以本人名义订立合同而不作否定表示。3、表见代理发生的情况：82（六）无效合同1、概念：是指合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律效力。2、无效合同的原因：（1）一方因欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。3、法律后果：（1）返还财产；（2）赔偿损失；（3）收缴财产。（六）无效合同83(七)抗辩权:1.含义:双务合同履行中的抗辩权是指在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利.它包括同时履行抗辩权/后履行抗辩权和不安抗辩权.2.同时履行抗辩权:(1)含义:(2)构成要件:一是需基于同一双务合同。二是该合同需由双方当事人同时履行。三是一方当事人有证据证明同时履行的对方当事人不能履行合同或者不能适当履行合同。(3)适用:(4)效力:(七)抗辩权:843.后履行抗辩权:(1)含义:(2)构成条件:一是需基于同一双务合同。二是该合同需由一方当事人先为履行。

三是应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。(3)适用:

(4)效力:3.后履行抗辩权:854.不安抗辩权1、概念：是指双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。2、适用条件：（1）必须是同一双务合同所产生的两项债务，并且相互为对价给付。（2）互为对价给付的双务合同规定有向后履行顺序，且应先履行的一方的履行期届至。（3）应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立后出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力。比如：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金、以逃避债务；丧失商业信用；有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。4.不安抗辩权86（八）代位权1、概念：合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。2、适用条件：（1）债权人及债务人之间存在合法有效的合同关系；（2)债务人的债权已到期；（3）债务人怠于行使其到期债权；（4）债务人已经陷于履行迟延；（5）债权人有保全债权之必要。（八）代位权87（九）撤销权1、含义;债权人在债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。2、成立要件：（1）客观要件：其一，须有债务人的行为；其二，须债权人的债权已经有效成立并继续存在；其三，须债务人的行为危害债权；（2）主观要件：其一，债务人的恶意；其二，受益人的恶意；3、撤销权的提出;应由债权人以自己的名义通过诉讼的方式来行使；撤销权的行使范围应以债权人的债权为限，而非以保全全体债权人的全部债权为其限度。4、撤销权的除斥期间：即撤销权行使的期限，就是法律规定撤销权于存续期间届满当然消灭。法律规定;撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，但自债务人的行为发生之日起五年内，债权人没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（九）撤销权88（十）违约责任1、含义：合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法应负的合同责任。2、责任的构成：（1）确定违约责任的归责原则：《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，我国合同法确定的归责原则是严格责任原则。（2）违约法律制度的基本内容其一，关于违约赔偿损失的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。（十）违约责任89其二，关于违约和违约金的规定：《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。其三，肯定了《消费者权益保护法》第55条关于三倍赔偿的侵权赔偿制度。其四，明确了一个合同既有违约金，又有定金时如何适用的问题。其五，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。其二，关于违约和违约金的规定：《合同法》第114条规90（十一）缔约过失责任1、含义：当事人因故意或过失违反了先合同义务，使另一方遭受损失时，依法承担的民事责任。（或者说在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。）2、法律特征：（1）缔约过失责任发生在合同缔结的过程中；（2）一方当事人违反了以诚实信用为基础的先契约义务（即在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用的原则而应负的通知、协助、保护及保密等义务）（3）违反先契约义务的行为造成了对方的损失；（4）违反先契约义务的一方当事人具有过错。3、缔约过失责任的赔偿范围：缔约费用；准备履约所支付的费用；返还费用。（十一）缔约过失责任91（十二）违约责任及侵权责任的竞合：(第122条)二者只能选其一关于违约后的赔偿损失问题:(第112.113条)关于违约金(第114条)关于违约金与定金(第115.116条)（十二）违约责任及侵权责任的竞合：(第122条)二者只能选其92

(十三)承担缔约过失责任及承担违约责任的原则区别第一、产生的依据不同。缔约过失责任产生的根据是先合同义务。违约责任产生的根据是合同义务。第二、责任保护的利益不同;缔约过失责任基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益,而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益。第三、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，赔偿损失，当事人不能任意选择。(十三)承担缔约过失责任及承担违约责任的原则区别93第四、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；而违约责任只能发生在合同成立后且已生效。第五、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，违约责任的归责原则是严格责任原则。第六、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。第七、免（减轻）责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。第四、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中94第八、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。第九、行为形态不同。缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为见合同法第42条,违约行为形态不同学者划分不同，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约。第十、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，违约责任的责任形式则很多。第八、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损95关于合同法第125条规定的案例分析：

借条今借秦勇德人民币100000元，利息3分。借款人：章君里

2012年8月1日。

还欠款20000元。章君里2013年5月1日。问：章君里还有多少钱没有归还？关于合同法第125条规定的案例分析：还欠款20000元。章君96第五讲知识产权法律制度（一）知识产权的概念1、概念：人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，应包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要部分。一般说来，狭义的知识产权可以分为两个类别：一类是文学产权，包括著作权及及著作权有关的邻接权；另一类是工业产权，主要是专利权和商标权。2、知识产权的特征（1）专有性：即排他性和绝对性：没有法律规定或未经权利人许可，他人不得适用权利人的知识产品；同一项知识产品有不允许两个或两个以上同一属性的知识产权存在。第五讲知识产权法律制度97（2）地域性：其效力只限于本国境内，除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务，任何人均可以在自己的国家内自由使用该知识产品，既无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。（3）时间性：知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这个权利就自行消灭，相关知识产品成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。（2）地域性：其效力只限于本国境内，除签有国际公约或双边互惠98（二）商标法律制度1、含义:指由文字、图形或者二者的组合构成的，使用在商品或者服务项目上，用来区别商品的经营者或服务的提供者的一种标记。2、作用和本质：（1）区分功能；（2）质量表示功能；（3）广告宣传功能。商标是工业产权所保护的识别性标记。商标标记只是一种符号。本身并没有多少价值而言。但是某个经营者长期使用的商标，如果其所标识的商品质量优良并保持恒定性，该商标就可能依托商品建立起良好的市场信誉，形成自己独立的财产价值。决定商标无形资产价值的基础商标的声誉和经营者的商业信誉，商标使用的时间越长、范围越广，其价值越高。正是从这个意义上说，商标是企业无形资产的一部分，商标权是一项重要的工业产权。（二）商标法律制度993、商标侵权的表现形式：（1）未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用及其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售明知是假冒他人注册商标的商品；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售此类标识（4）给他人的注册商标专用权造成其他损失的行为。3、商标侵权的表现形式：100（三）专利法律制度1、专利权的含义：“专利”一词通常有两种含义，一是指专利权，即国家专利主管机关依法授予发明人某项发明创造在一定时间内享有的独占权；一是指取得专利权保护的发明创造成果。“专利权”是指法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内依法享有的专用权利。专利权是知识产权法律制度中的一项重要内容。2、特征：（1）专利权具有鲜明的独占性（对世权、垄断性）；（2）专利权的客体具