行政指导制度初深

如何真正落实好行政指导制度行政指导作为现代政府管理社会和经济的重要手段，其产生的时间不长。迄今为止，由于行政法学界对这一制度的研究还不够深入，对其性质和运作机理尚缺乏统一的认识，以至于这一制度在我国还很不规范，人们对其概念也比较模糊，更缺乏必要的司法救济手段，容易造成行政指导权的被滥用。在本文中，笔者试图从分析行政指导的某些性质和概念入手，通过总结国内外的研究成果，结合现有的法律和司法及学理解释，对有关行政指导的几个问题进行探讨。行政指导作为现代政府实施行政管理的一个重要手段，已受到各方面越来越多的重视。行政指导的产生和发展有其深刻的社会经济原因，它是社会经济发展到现代市场经济的必然产物。现代政府的行政管理从以亚当•斯密的古典政治经济学派所主张的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不见的手（即靠完全的市场机制）”到凯恩斯主义倡导的“大棒政府”依靠各种法律制裁手段进行宏观调控的社会管理，二战后都遇到了严重的挫折。“无为政府”和“政府干预”的弊端和失效引起了人们对于政府管理手段的重新思考。很多学者认为：在现代市场经济条件下，需要进一步明确政府和市场的各自功能和相互关系，政府宜更多地采用一些非强制性的（即柔软的）手段来管理市场和社会。从而以行政指导为代表的包括行政契约、非拘束性行政计划和规划等非强制性行政调控手段发展了起来。从我国的情况来看，行政指导制度同日、美等发达国家相比，还很不规范，行政指导的内涵和外延以及与其他行政行为的区别也缺乏统一的认识，导致实践部门操作较为困难。有鉴于此，笔者想在本文中主要对这一制度涉及的几个问题做些研究和探讨，以期抛砖引玉。一、行政指导的概念和特征行政指导就是行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定或者法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段取得该行政相对方的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。从以上概念可以看到，行政指导行为具有以下特征：1．行政指导是非权力行政活动，不以国家权力为后盾。2．行政指导是一种事实行为，不产生法律效果。3．行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为。4．行政指导一般适用于有较大幅度弹性的管理领域。5．行政指导适用法律优先的原则。6．行政指导是一种外部行为。二、行政指导存在的原因与意义分析行政指导在现代的兴起是与注重行政权力和公民权利之间的平衡分不开的。在现代社会,一方面，民主、法治、人权等观念更加深入人心;另一方面,行政权力和行政作用急剧加强,行政机关通过扩大行政权力,加强行政干预,以提高行政效率,应付错综复杂的社会关系,推动经济的高速发展。在现代社会条件下,传统的“命令与服从”的行政模式已不能适应社会的实际需要。因为行政强制并不总是万能的,常常会因相对人的有形或无形的抵制而大大降低其功效。错综复杂的社会关系并不都需要运用行政权来强制实现行政目的,还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段,使相对人主动参与,积极配合,以顺利实现行政目的,因此,行政指导、行政合同等权力色彩较弱的行政手段就应运而生。有些行政指导不具有任何法律效力,不论相对人是否遵守,都不能以任何理由强制执行;有些行政指导虽然以希望、劝告、告诫、建议等方式出现，并被作为可能实施某种法律行为的先行步骤,而且一旦不被遵守即会作出具有相同目的的法律行为,但行政指导的本身并没有法律效力。(1)行政指导是现代市场经济条件下行政管理方式的一种理性选择。我国正处在发展社会主义市场经济的过程中,在现代市场经济条件下,不可能完全取消政府对经济的干预,但此种干预又不能完全采用强制性手段进行。市场经济必然要求灵活性而非僵硬性、民主性而非专制性的行政管理方式,以适应现代民主化潮政指导。特别在我国,由于受传统计划经济中的管制惯性的影响,我国的行政指导往往留给相对人的自主空间较小,相对人的自由选择性难以实现,这就使得其在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力。异化为行政命令的情形也多有发生,以至出现“许多指导性计划实际上必须执行”的现象比比皆是。因行政指导往往具有事实上的强制力,相对人必须就范,又因行政指导不具有法律上的强制力,即使行政指导违法,相对人一旦服从并遭受损害,在法律上就被认为是自主自愿的服从,如果事后再主张行政指导的违法性并请求救济,往往是相当困难的。这只能助长行政机关不负责任的瞎指挥,增加行政指导作为权力行政的代替物而得以实施的危险性。此外,当相对人请求行政机关提供行政指导时，行政机关却拒绝或拖延提供行政指导,这也都会招致公民对政府的不信任。以上这些现象都表明,对行政指导急需进行规范与调整，应建立与之相应的救济制度。按照现代行政法治的要求,无责任即无行政,无救济便无权利。因此,由行政指导方的责任造成了受指导方的权益损害,理应予以救济。遗憾的是,对行政指导的救济制度目前还很不完善,存在着大的缺陷,这已成为公众责难行政指导制度的一个重要原因。故如何建立与完善行政指导的救济制度已成为立法、学术界及判例需要解决的课题。笔者认为,建立司法救济制度，不仅有助于防止行政指导的功能缺陷和功能异化,同时，也对切实发挥行政指导的良性作用,减少其负面影响,促使相对人对行政指导的充分参与和积极配合,促进行政指导在更广阔的空间内生存和发展起到有力的保障作用。1、行政指导行为是否具有强制性，国内外学者对行政指导理论上之无强制力意见一致。行政指导无疑具有事实上的强制性，这种强制性是由于行政主体处于事实上的管理者地位。行政主体与行政相对人在行政主体管理权限内，事实上的不平等决定了行政主体作出的形式上不具有强制力的行政指导行为，实际上对行政相对人都有事实上的强制力，产生间接的法律效果，因而对行政相对人的合法权益构成影响。行政指导行为事实上的强制性来源于行政主体的行政权力，行政主体行使其行政权力所做之行为，未必都要具有法律的拘束力，产生直接的法律后果，其可以通过行政权去威慑、去影响而产生间接的法律效果。因而行政指导行为具有权力性。那种认为行政指导不具有权力性的观点在目前我国的行政实践看来是片面的。2、行政指导并非完全意义上的事实行为，其也可以属于行政行为，但行政指导又不是一般的行政行为，准确地说，它是一种可纳入广义行政行为的行政事实行为。通过上文中的分析，很显然，行政指导行为应该包括在广义解释的行政行为之内。按照行政行为的学理分类，行政指导也可以分为具体行政行为和抽象行政行为。其中的具体行政指导行为对特定的行政指导相对人的权利、义务会产生一定的影响。另外，将行政指导纳入行政行为的范畴，还因为行政指导具有行政行为最本质的属性，即行政指导行为是行政主体依其行政管理职权而作出的行为，同时，其理论上虽不具有强制性，但往往具有事实上的强制力，会产生间接的法律效果。3、在审判实践中如何区分行政指导同其他行政行为的区别，必须在深刻掌握行政指导概念内涵的前提下，尽可能熟悉其外部表现形式。从目前国内外行政法学者的研究情况来看，行政指导的外部形式主要有这样一些：咨询、建议、训导、警告、告诫、反对、指导、意见、劝告、指示、希望、协商、期望、鼓励、敦促、提倡、引导、推广、宣传、示范、提供信息技术服务、纲要、计划，信息公布等都属于行政指导性质。这些形式上的特征虽然在一定程度上能帮助我们分辨某一行政行为的性质，但笔者认为，行政指导的这些形式上的特征仍然不足以使行政相对人区分行政主体是在进行行政指导还是行政处理，也不足以使法院在进行司法审查时判明其到底是何种性质的行为。例如，行政主体作出的某些《意见》，从字面上解释“意见”是指对事物的看法、想法，并不带有强制性，但实际上行政主体的很多《意见》带有强制性，因而有的《意见》是行政立法行为，也有的《意见》属于行政处理行为，当然，行政指导行为用《意见》形式更是顺理成章的。即使有的行政行为事前似乎是非强制性的，但行政相对人一旦违反，非强制就会立刻变成强制，而法律对此似乎也无能为力。因此，笔者认为，除了应该立法规定行政指导行为的法定形式之外，行政主体在作出行政指导行为时，还必须明示，即明确表示该行为属于行政指导而不具有任何法律上以及事实上的拘束力，相对人若违反该项指导，亦不承担任何不利后果，否则，相对人即可请求对该行政行为进行司法审查，以决定是否撤消或变更。四、结语随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展和完善，政府职能正向着“统筹规划、掌握政策、信息引