建设工程合同法原理-合同的变更、转让与终止

合同的变更与转让（1）含义

是指合同主体不变，而变更合同的内容。（2）程序

当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（3）效力合同变更原则上在将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同变更而丧失法律依据。（4）种类约定变更法定变更是指当事人自行约定对合同进行变更。是指当事人根据法律规定请求人民法院或仲裁机构对合同进行变更。

某开发公司与周某签订两套商品房的买卖合同，合同规定，如果遇到国家政策调整，物价上涨，双方可以变更价格。后来，房屋正式交付使用前，开发公司说由于建材市场价格上涨，于是将房屋价格由原来的6750元/M2，提高到7270元/M2。周某不同意，开发公司于是将合同拿出来作为凭证。

问：此案该如何处理？合同转让是指当事人将其合同权利、义务全部或者部分转让给第三人的行为。合同转让的类型合同权利的转让合同义务的转让合同权利义务的转让债权人将其合同权利全部或者部分转让给第三人债务人将其合同义务全部或者部分转让给第三人合同一方当事人将其合同权利义务一并转让给第三人经债权人同意通知债务人经合同另一方同意不得转让的合同权利①根据合同性质不得转让。②按照当事人约定不得转让。③依照法律规定不得转让。①基于个人信任关系而发生的债权。如雇佣、委托、租赁等合同所生债权。②专为特定债权人利益而存在的债权。例如专向特定人讲授外语的合同债权。③不作为债权。例如，竞业禁止约定。合同权利义务的法定概括转让：（1）因继承而发生的；（2）因法人的分立、合并而发生的。

当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。正峰公司委托建行信贷部向三丰公司发放10万元贷款，之后三丰公司又与汽车贸易公司达成协议，将这10万元的贷款转投给汽车贸易公司并由其承担债务。三丰公司将此事通知了正峰公司，但未征得其同意。后来贷款期限到了，但是汽车贸易公司没有能力向正峰公司还贷款，于是正峰公司将建行的信贷部与三丰公司、汽贸公司一并告上法庭。问：1、建行信贷部有过错吗？2、三丰公司与汽贸公司的转让协议对正峰公司有效吗？建行信贷部无过错；该转让协议无效，未征得正峰公司同意，所以应由三丰公司承担违约责任，而汽贸公司承担连带责任。参考答案：合同权利义务的终止合同终止是指合同成立之后，因出现一定的法律事实，使当事人双方的合同关系归于消灭的法律行为。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。注意1、债务已经按照约定履行；2、合同解除；3、债务相互抵消；4、债务人依法将标的物提存；5、债权债务同归于一人；6、债权人免除债务；7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。清偿解除抵销提存混同免除其他情形1、协商解除：经当事人协商一致，可解除合同。2、法定解除。有下列情形之一的，当事人可解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。

法定解除方式：一方以通知对方的方式行使法定解除权合同解除的法律后果一是承认合同解除对将来发生效力，对尚没履行的应终止履行；二是合同解除有溯及力，即已履行的要恢复原状或采取其他补救措施。【案例】王菊曾向立达房地产订立合同，愿意以823440元向其购买98M2的房子。合同约定：合同订立当日付一万定金；10日后付65%；30日内付15%；房子交付使用前15日交付15%；产权证办理后交付5%。交房期限为订立合同后一年。后来交房期届至，王菊已经支付了购房款项的80%，但是房地产公司无法交房，工程连主体都未完成且已经停工，王菊要求解除合同，房地产公司不同意。问：王菊能顺利解除合同吗？原材料的涨价，产品的大幅跌价，均系商业风险，并非不可抗力。我国《合同法》规定除不可抗力及合同当事人约定的可免责的情形，其余情形均不可免责。合同的履行中，当发生了对于一方只意味着赔本的情况时，除非合同约定了这种特殊的情下形某方当事人享有合同解除权，否则不得擅自解除合同。《合同法》第九十二条规定的法定解除权中“因不可抗力不能实现合同目的”，有当事人理解为，我订立合同的目的就是为了赢利，如果不能赢利不就是不能实现合同目的？如果，将是否赢利作为合同是否应当履行的标准，则合同之稳定性，将无法保证。那么，出现了这样的问题应当如何解决呢？由于我国《合同法》并没有规定情势变更原则。同时，关于“可撤销合同”中的显失公平制度指的是在订立合同之时，依当时的情形订立的合同内容对双方当事人显失公平的，方才认为显失公平。面对这样的问题，就现行《合同法》而言只有依合同的变更制度可以解决：通过协商，争取取得对方的谅解，对原合同价格条款进行变更。（显然很难达成共识！！！！）对于产品及其原材料市场价格的变动可能较大，变动频率较高的，可以在合同价款条款中明确规定遇市场价格波动时单价的调整方式。

抵销是指当事人互负债务，一方通知对方或者双方协商一致以其债权充当债务的清偿，使得当事人债务在对等额度内消灭的行为。约定抵销法定抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，可以抵销。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

1．双方互负有债务，互享有债权。2．双方债务的标的为同一种类。3．双方的债务均到清偿期。4．双方的债务均为可抵消的债务。条件抵销方式：通知对方提存是指非债务人的原因，造成债务人无法履行或者难以履行债务的情形下，债务人将标的物交由提存有关部门保存，以终止合同权利义务关系的行为。有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：①债权人无正当理由拒绝受领。②债权人下落不明。③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。

④法律规定的其他情形。标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。1、提存人有行为能力，并且有提存的真实意思表示。提存人可以是债务人，也可以是代为清偿的第三人。2、提存之债真实、合法。如标的物应是适于提存，债提存费用低；3、有提存原因，如债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或丧失行为能力未确定监护人；法律规定的其他情形；4、提存的标的与债的标的相符1.对债务人与债权人的效力

自提存之日起，债务人的债务归于消灭。提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人，提存物毁灭的风险也转移归提存物受领人。2.对提存人与提存部门的效力

提存部门有保管提存物的权利和义务.3.债权人与提存部门之间的效力

债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人没有履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求，可以拒绝其领取提存物。

债权人领取提存物的权利自提存之日起5年内不行使用权机时消灭，提存物扣除有关费用后归国家所有。

到省城打工的赵卫国夫妇想开火锅店，无成本，找银行借钱又没有财产作抵押，所以借不到。无奈经过一个叫做“吴有德”的人介绍从一个据说是做建材生意的吴新永的老板处借得8万，借条上写明：“吴新永借给赵卫国人民币８万元整，期限为１年，年利息为６％，到期时连本带息一起还。如赵卫国在到期内不还钱，则每天支付吴新永违约金1000元人民币。06年5月1日。”

后来赵的火锅店生意红火，1年到期后准备还吴10万本金加利息，可是他却到处找不到吴老板：①名片上的手机停机；办公电话是空号；②名片上的地址是假的，当地人根本就不认识吴；③张贴寻人启事还被城管罚款；④到派出所查户籍资料，按照上面的地址只能找到年逾花甲的吴妈，被吴妈告知已经几年未见过这个不孝子孙了；⑤终于找到介绍人却被他借口躲避了。

后有知情人告知那个借条是一个陷进，那位知情人由于没有收集寻找吴的证据，还被讹了3万多违约金。

于是赵将吴告上法院，要求归还10万元本金加利息，吴终于现身，吴说他没有出过远门，是赵没有找他主动还钱，所以他要求赵除了支付10万元外，还要支付15万元的违约金。赵提交了所有寻找吴的证据。法院判赵只需要偿还10万元本金加利息。此案中的赵卫国