秦汉时期的判例法研究及其特点

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载秦汉时期的判例法研究及其特点何勤华中国法自诞生之日起，就比较重视成文立法的工作。春秋战国时期，新兴的地主阶级以成文法为武器(如郑国的子产铸刑鼎、邓析编竹刑，晋国赵鞅的铸刑鼎等)，战胜奴隶主贵族阶级，上升为社会的统治阶级。统一了中国的秦国全面采用奉行成文法主义的法家理论(如《韩非子·心度》称：“法者，编著之图籍、设之于官府而布之于百姓者也”)以及汉承秦制等一系列特定因素，使中国最终走上了法典化国家的道路。另一方面，奉行成文法主义的中国，也始终没有抛弃判例，否定判例在司法实践活动中的作用。相反，中国从秦汉时期开始，就明确认可判例的法律效力，并开展了对判例法的研究活动。一秦汉时期中国的判例法研究活动，共经历了三个阶段。(一)秦代的延行事在中国，早在商代，在司法审判实践中，便已出现比照先例予以处罚的情况(《尚书·盘庚》：“有咎比于罚”)。到了西周，进一步出现了表示判例的“御事”等用语。(注：参见武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第209～210页。)至春秋战国时代，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也更为扩大，《左传》和《国语》等文献中曾多处记载了这些运用判例的事件。(注：参见汪世荣：《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第5～7页。)但先秦时期判例的运用，都只能理解为是判例法的萌芽。判例法的正式出现，是进入秦汉时期审判组织发达和诉讼活动规范化以后的事情。(注：武树臣和汪世荣都认为，中国在进入成文法时期即战国以前，曾经历了一个判例法时期。此观点似可商榷。笔者认为，中国在进入成文法以前，主要是适用习惯法，是一个习惯法时期。因为习惯与判例尽管有许多相同点，但判例法主要是与法院的审判活动一起成长的，而战国以前，中国的审判组织和审判制度尚处在萌芽时期。)秦代的判例称为廷行事(少数场合也称“行事”)。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中，廷行事多处出现。它是在秦王朝成文法没有规定，或者虽有规定但需要变通或修改，或者使法律规定更为具体和明了等情况下被使用的。从秦墓竹简中我们可以得知，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位。虽然，我们目前还没有掌握完整的秦代判例法的汇编或对判例进行研究的作品，但从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中对廷行事的熟练运用的情况可以推知，当时对廷行事已有了某种汇编，司法官吏对其也都知晓。(二)汉代的引经决狱和决事比进入汉代，判例法获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的廷行事，至汉代并未完全消失。《汉书·翟方进传》记载：“时庆有章劾，自道：行事以赎论。”注引刘敞云：“汉时人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也。”(注：转引自汪世荣：《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第8页。)另一方面，在汉代又出现了新的判例形式：决事比。尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征。(注：廷行事和决事比的称谓虽不同，但其内容是一样的，都是在法律没有规定的情况下，比照以往的判例作出新的判决。然而，引经决狱除了在技术层面上与此相同外，还显示了强烈的价值取向，即试图通过引经决狱，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。这是汉代的判例法区别于秦代判例法的地方。)1.汉代的引经决狱据《后汉书·应劭传》记载：“胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”《春秋决狱》至宋以后即已失传，散见于各史籍，现在所能看到的仅剩下三事：都阙如的情况下，依据儒家经义使案仲得以妥善处理。此外，引经决狱也为当时已经甚为酷烈的司法实践注入了一股慎刑、德治和教化的活水，在一定程度上缓解了严刑峻法的局面。但是，引经决狱也具有相当的消极性。首先，董仲舒在引经决狱中确立的“原心定罪”的原则，即使对封建的法制而言，也是极具破坏力的。尤其是该原则运用到极端之后，甚至出现了“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”(注：桓宽编：《盐铁论·刑德》)的状况。其次，在引经决狱的过程中，往往会出现用封建正统的法学世界观来任意改变法律的规定，从而使本来就不稳定的法律进一步失去其应有的严肃性、公正性和权威性，为法律虚无主义开了门户。再次，引经决狱使儒家思想中许多消极因素(如“三纲五常”等)得以扩张，从而进一步强化了对人们的思想控制。2.汉代的决事比在中国古代司法实践中，比，既是一种比较成事或相关法律进行判案的行为，也是所引用的案例、成事本身。《春秋左氏传·昭公二十八年》称：“择善而从之曰比。”在《汉书·刑法志》“所欲活则傅(附)生议，所欲陷则予死比”句下，颜师古注曰：“比，以例相比况也。”在“奇请它比”句下，颜师古注曰：“奇请，谓常文之外，主者别有所请以定罪也。它比，谓引它类以比附之，稍增律条也。”在《礼记·王制》“必察小大之比以成之”条下，郑玄注曰：“小大，犹轻重。已行故事，曰比”。(注：《十三经注疏》(上)，上海古籍出版社1997年版，第1343页。)决事比，就是可以引为审判依据的案例和成事等。决事比的运用，在西汉时期就已较广泛。《汉书·刑法志》称：汉武帝即位后，“外事四夷之功，内盛耳目之好”，“招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，(注：颜师古曰：“见知人(知道他人)犯法不举告为故纵，而所监临(监督法律执行的官吏)部主(犯人所在部门的主管官员)有罪并连坐也。”)缓深故之罪，(注：孟康曰：“孝武《汉武帝》欲急刑，吏深害及故入人罪者，皆宽缓。”)急纵出之诛。(注：颜师古曰：“吏释罪人，疑以为纵出，则急诛之。”)其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。(注：颜师古曰：“浸，渐也。”)律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”由于决事比在司法活动中起着重要的作用，同时，也是由于适用决事比的混乱，因此，从西汉起，人们就开始了对决事比的汇编整理。《魏书·刑罚志》记载：汉宣帝时“于定国为廷尉，集诸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决比，凡三千四百七十二条，诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条。”至东汉，决事比的汇编活动进一步活跃，并出现了根据司法实践的经验对决事比进行编纂删定的判例集《辞讼比》。《东观汉记·鲍昱传》称：东汉章帝时，“司徒辞讼，久者至数十年，比例轻重，非其事类，错杂难知，昱奏定《辞讼比》七卷，《决事都目》八卷，以齐同法令，息遏人讼也。”(注：程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第32页。)《后汉书·陈宠传》谓：陈宠“少为州郡吏，辟司徒鲍昱府。数为(鲍)昱陈当世便宜，昱高其能，转为辞曹，掌天下狱讼。宠为昱撰《辞讼比》七卷，决事科条，皆以事类相从，昱奏上之，其后公府奉以为法。”《晋书·刑法志》也称：“汉时决事，集为令甲以下三百余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》，凡九百六卷。世有增损，率皆集类为篇，结事为章。一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异。”关于决事比的内容，主要是在法律阙如的情况下，依据以往的旧例、成事，或者儒家的经义来处理一些疑难案件，这一点从《太平御览》所引《风俗通》记载的《辞讼比》三则佚文中可以得到证明。二秦汉时期，中国判例法研究的主要内容，集中在如下几个方面。(一)将相关的判例予以汇编，使其成为司法人员手中比较方便的工具如汉武帝时的死罪决事比，于定国删定的死罪决事比，东汉司徒鲍昱删定的关于婚姻嫁娶的辞讼比，以及其他相关案件的同类决事比等，使人们在处理死罪、婚姻家庭纠纷以及其他案件时，有了较为齐全的判案根据。此外，从上面提到的三则《辞讼比》佚文中也可以看到，决事比的编纂原则是依同类相汇集，三则判例(决事比)中，有两则是处理并无恶意的游戏。只是由于决事比的大量佚失，我们已无法得知其全貌了。(二)用儒家的经义指导办案，将具体的判例纳入儒家的思想体系之中如前述董仲舒《春秋决狱》中的三个案例，就将具体的殴父、藏匿杀了人的义子等犯罪行为纳入到儒家的父慈子孝、亲亲相隐等原则之中。在上述胶西王刘瑞、太中大夫谷永、京兆尹隽不疑等处理的案件中，也将淮南王刘安谋反案、梁王刘立淫乱案、冒充卫太子案等纳入《春秋》之义“臣毋将，将而诛”，“为亲者讳”等经义之中。此外，在汉代引经决狱的其他一系列案件中，也贯彻了《春秋》之“诸侯不得专地”，“善善及子孙，恶恶止其身”，“以功覆过”，“原心定罪”，“功在元帅，罪止首恶”，“诛君之子不宜立”，“选人所长，弃其所短，录其小善，除其大过”，“子不报仇，非子也”等精神。(三)通过对判例内容的分析，总结出法制建设的经验和教训如《史记·张释之传》载：上(汉文帝)行出中渭桥，有一人从桥下走出，乘舆马惊。于是使骑捕，属之廷尉。(张)释之治问。曰：“县人来，闻跸，匿桥下。久之，以为行已过，即出，见乘舆车骑，即走耳。”廷尉奏当，一人犯跸，当罚金。文帝怒，曰：“此人亲惊吾马，吾马赖柔和，令他马，固不败伤我乎?而廷尉乃当之罚金。”释之曰：“法者，天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措其手足?唯陛下察之。”良久，上曰：“廷尉当是也。”这里，司马迁通过对此案整个过程的详细描述，总结出了：“法律应为天子与天下共同遵守”，“法必须取信于民，否则，国家的统治就不能稳定”这些封建地主阶级法制建设的基本经验。又如，《史记·刘敬叔孙通列传》记载：陈胜起山东，使者以闻。(秦)二世召博士诸儒生问曰：“楚戌卒攻蕲入陈，于公如何?”博士诸生三十余人前曰：“人臣无将，将即反，罪死无赦，愿陛下急发兵击之。”二世怒，作色。叔孙通前曰：“诸生言皆非也，夫天下合为一家，毁君县城，铄(熔化)其兵(器)，示天下不复用。且明主在其上，法令具于人。使人奉职，四方辐辏(凑)，安敢有反者?此特群盗鼠窃狗盗耳，何足置之齿牙间?郡守尉今捕论，何足忧?”二世喜，曰：“善。”尽问诸生，诸生或言反，或言盗。于是二世令御史案，诸生言反者下吏，非所宜言。诸言盗者皆罢之。乃赐叔孙通帛二十匹，衣一袭，拜为博士。这里，司马迁通过对这一场狱案的描述，论证了“非所宜言”(不是你们所应说的)罪名的确立，堵住了大臣讲真话的嘴，使秦二世的一意孤行达到了顶点，从而既破坏了国家的法制，也加速了秦王朝灭亡的深刻教训。如果说司马迁不是法学家，他在上面也不是有意识地对判例进行分析和评述的话，那么，汉代的另一位大史学家班固在《汉书·刑法志》中，则是有意识地对历史上的著名案例进行了分析，并总结出了有利于当时法制建设的经验和教训。比如，班固通过对汉文帝审理太仓令淳于公一案，废除了肉刑，但却加重了笞刑，从而造成了死者更众一事的叙述，得出了汉文帝废除肉刑后“外有轻刑之名，内实杀人”的著名论断，提醒最高统治者在进行司法改革时，应采取真正有利于民众的措施。(四)通过对判例的研究，得出司法实践中的经验和技术以指导办案如《睡虎地秦墓竹简·封诊式》记载的“经死”(吊死)一案，作者就抽象出了关于吊死的法医特征，它有利于对其他相关案件的处理。报案记录：某里的里典甲说：“本里人士伍丙在家中吊死，不知道是什么原因，前来报告。”当即命令史某前往检验。令史某检验记录：本人和牢隶臣某随甲同丙的妻子和女儿对丙进行检验。丙的尸体悬挂在其家东侧卧室北墙的房椽上，面向南，用拇指粗的麻绳做成绳套，束在颈上，绳套的系束处在颈后部。绳索向上系在房椽上，绕椽两周后打结，留下的绳头长二尺。尸体的头上距房椽二尺，脚离地面二寸，头和背贴墙，舌吐出与嘴唇齐，流出屎溺，沾污了两脚。解开绳索，尸体的口鼻有气排出，像叹息的样子。绳索在尸体上留下瘀血的痕迹，只差颈后两寸不到一圈。其他部位经检查没有兵刃、木棒、绳索的痕迹。房椽粗一围，长三尺，西距地上土台二尺，在土台上面可以系挂绳索。地面坚硬，不能查知人的遗迹。绳长一丈。身穿络制的短衣和裙各一件，赤足。当即命甲和丙的女儿把丙的尸体运送县廷。作者评述：检验时必须首先仔细观察痕迹，应独自到达尸体所在地点，观察系绳的地方，系绳处如有绳套的痕迹，然后看舌是否吐出，头脚离系绳处及地面各有多远，有没有流出屎尿?然后解下绳索，看口鼻有无叹气的样子?并看绳索痕迹瘀血的情况，试验尸体的头能否从系在颈上的绳中脱出;如能脱出，便剥下衣服，彻底验看尸体全身、头发内以及会阴部。舌不吐出，口鼻没有叹息的样子，绳的痕迹不瘀血，绳索紧系颈上不能把头脱出，就不能确定是自缢。如果死去已久，口鼻也有不能像叹气样子的。自杀的人必有原因，要询问他的同居，使他们回答其原因。(注：参见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第269～270页。)三与其他时期相比，秦汉时期的判例法研究，具有一些自己的特点。首先，秦汉时期的判例法研究，是在推敲案情、探讨处理结果时，总结出了一些对后世法制建设影响深远的原则。从分散在《汉书》、《后汉书》、《三国志》、《晋书》、《魏书》、《北史》等史籍中春秋决狱的判例来看，这些原则主要有：1.王者无外原则。“春秋王者无外”，“诸侯不得专地”，“春秋之义，海内无不统焉”。2.君亲无将原则。“春秋议，奸以事君，常刑不舍”，“春秋议，君亲无将，将而必诛”。3.为尊者讳原则。“春秋义，父为子隐”，“春秋为亲者讳”。4.大义灭亲原则。“春秋之诛，不避亲戚”，“春秋之典，大义灭亲”。5.刑不淫滥原则。“春秋之义，不幸而失，宁僭勿滥”，“赏不僭溢，刑不淫滥”。6.罪不相及原则。“春秋之义，恶恶止其身”，“周书父子兄弟罪不相及”。7.罪止首恶原则。“春秋之义，诛首恶而己”，“春秋诛恶及本，本诛则恶消”。8.原心定罪原则。“春秋之义，原情定过”，“春秋之义，意恶功遂不免于诛”。9.以功覆过原则。“春秋之义，以功覆过”，“以功补过”。10.善及子孙原则。“春秋之义，善善及子孙。”(注：参见刘恒焕：《中国法律之儒家化“三部曲”说》，载李启欣、杨一凡主编：《中外法律史新探》，陕西人民出版社1994年版，第34页。)当然，秦汉时期的判例法研究还处在初创阶段，成果不多。秦代的判例