婚姻法(本)教材

1第七章离婚制度2一、婚姻的终止婚姻的终止，是指婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。婚姻因配偶的死亡而终止。（自然死亡、宣告死亡）婚姻因离婚而终止。

双方自愿行政程序协议离婚一方要求诉讼程序判决、调解离婚3二、离婚制度的沿革夫权离婚制度禁止离婚制度限制离婚制度自由离婚制度

美国：不可调和的矛盾已导致婚姻不可挽回的破裂

前苏联：无法继续共同生活和维持家庭

80年中国婚姻法：夫妻感情确已破裂4中国封建社会：出妻：（1）七出：不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、口多言、窃盗。（2）三不去：与共更三年不去；先贫贱后富贵不去；有所娶无所归不去。义绝：指夫妻间发生了一定的事件，由官府断处。和离：协议离婚。5三、离婚的程序（一）登记离婚登记离婚，即按行政程序离婚的方式。1、登记离婚的条件双方自愿合意双方必须是完全的民事行为能力人。双方必须对子女及财产问题达成一致。62、登记离婚的程序：机关：一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关。申请：户口簿、身份证；结婚证；共同签署的离婚协议书。审查：下列情况不予受理：（1）未达成离婚协议的；（2）属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人的；（3）其结婚登记不是在中国内地办理的。7《婚姻登记条例》第13条：婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。8（二）诉讼离婚1、准予离婚的法定标准感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。《婚姻法》第32条规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满2年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。9《解释》（三）第9条：

夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。10“感情”过于抽象，难以判断以“感情”为标准，范围过窄感情是婚姻的基础，但并不是婚姻的全部如何认定夫妻感情确已破裂：

婚姻基础婚后感情离婚原因夫妻关系现状和有无和好可能112、离婚纠纷的诉讼外调解：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。调解后果：调解和好；双方达成离婚协议，共同办理离婚登记；调解无效，一方向法院起诉。123、诉讼离婚的程序原告申请撤诉，而被告又提出离婚的，被告须另行起诉。离婚案件属于隐私案件，可申请不公开审理。法院判决不准离婚的案件、调解和好的案件、原告撤诉的案件，如果没有新情况、新理由，六个月内不得再行起诉。被告不限。13开庭审理，当事人双方必须出庭不得委托他人代理。原告无正当理由不到庭的，按撤诉处理。被告无正当理由拒绝出庭的，可缺席判决。当事人一方是无行为能力人、限制行为能力人的，可由其法定代理人起诉及应诉。调解是审理离婚案件的必经程序，非经调解不得进行判决。

14调解的结果：调解和好，原告撤诉，或由人民法院制作调解和好的笔录，经当事人签字后存档，按撤诉处理。当事人双方达成离婚协议，法院制作调解书，当事人签字后与判决书具有同等的法律效力。调解书送达后不能上诉。调解无效的，法院可依法判决。154、诉讼离婚的两项特别规定

《婚姻法》第33条：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。但军人一方有重大过错的除外。《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。16《婚姻法》第34条：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。175、常见离婚纠纷的处理因打骂、虐待引起的离婚纠纷因生育引起的离婚纠纷因一方劳改、劳教引起的离婚纠纷因疾病引起的离婚纠纷因婚外情引起的离婚纠纷

（1）婚姻存在问题；（2）婚姻不满足；（3）审美疲劳（4）事业需要因一方社会地位变化引起的离婚纠纷

（１）不同年龄；（２）不同环境；（３）不同心境因草率结婚引起的离婚纠纷

因性格不合引起的离婚纠纷

18其他（1）下落不明满2年的；（2）有恶习的，赌博、酗酒、吸毒屡教不改的；（3）长期外出打工的。取消了：疾病的；有生理缺陷，不能性行为的。草率结婚的；精神病婚的；被判长期徒刑的。增加了：因感情不和分居满二年的。19四、离婚的法律后果（一）解除夫妻人身关系扶养义务终止法定继承人资格丧失再婚自由（二）分割夫妻共同财产《婚姻法》第39条：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。201、析产

他人的财产借债购置的财产家庭成员共同出资购置的财产他人以夫妻一方或双方的名义购置的财产暂时无法析出的财产

2、房屋的处理原则：照顾抚养子女的一方；男女同等情况下，照顾女方；照顾残疾或生活困难的一方。21（１）一方所有的房屋婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。无房一方租房居住经济上确有困难的，享有房屋产权的一方可给予一次性的经济帮助。一方的婚前财产，婚姻期间进行了重大修缮、装修、原拆原建的，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。22（2）共有的产权房《解释》（二）第20条：

双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，法院按以下情形分别处理：双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许。一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。双方均不主张房屋的所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得的价款进行分割。23（3）尚未取得所有权的房屋

司法解释（二）第21条：离婚时双方对尚未取得所有权的或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。24（4）婚后一方或双方父母赠与的房屋《解释》（三）第7条：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。25（5）一方婚前购买的按揭房《解释》（三）第10条：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。263、债务的清偿下列债务是个人的债务：夫妻双方约定由个人承担的债务，但以逃避债务为目的的除外；一方未经对方同意，擅自资助没有法定抚养义务的亲友所欠的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；其他应有个人承担的债务。赌博等。没有约定的债务，推定为共同债务。27《解释》（二）第23条：债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。《解释》（二）第24条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第三款规定情形的除外。28债务人死亡，生存配偶为共同债务人的，承担无限的连带责任。

《解释》（二）第26条：夫或妻一方死亡的，生存的一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。离婚判决不对抗第三人

《解释》（二）第25条：当事人的离婚协议或人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割的问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带责任后，基于离婚协议或人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。294、经济帮助

《婚姻法》第42条：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。经济帮助的目的：解决困难一方的实际需要。有助于消除离婚时的经济顾虑，从而保障离婚自由的实现。30经济帮助的条件：被帮助的一方有经济困难；帮助的一方必须有负担的能力；经济帮助仅限于离婚时。具体的处理方式：离婚时，一方年轻有劳动能力，生活暂时困难，另一方可给予短期的或一次性的经济帮助；结婚多年，一方年老病残、失去劳动能力且无生活来源的，另一方应当在居住和生活方面给予适当的安排，可给予较长期的经济帮助。在执行经济帮助期间，受帮助的一方另行结婚的，帮助的一方即终止给付。原定的经济帮助执行完毕后，一方又要求经济帮助的，法院不予支持。31西方：

“高度评价妻子对家庭的贡献”原则。设立抚养费给付制度的意义：客观评价当事人对婚姻家庭的贡献，承认家务劳动的社会价值，体现法律的公平理念。增强人们对婚姻家庭的责任意识，最大限度地保护为婚姻付出一方的财产利益。

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《婚姻法》第40条：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

承认家务劳动的社会价值：一、夫妻共有财产的：照顾原则二、夫妻分别财产的：补偿原则1、要有特殊的贡献或重大的“损失”2、不应设计为“家政服务人员”335、法律责任

《婚姻法》第47条：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。34（三）离婚对子女的法律后果宗旨：将离婚对子女的损害减少到最低点离婚后，父母子女关系不因离婚而解除，不论子女由谁抚养，都是父母双方的子女。处理方式：一方抚养子女，另一方给付抚养费并享有探望权。351、抚养权（1）哺乳期内由女方抚养。例外是：女方是无行为能力人、限制行为能力人，包括精神病人、盲人、聋哑人、不便照顾子女的残疾人；女方是传染病人，包括肺炎、肝炎，而男方是健康的人。女方去向不明，或因职业、工作、学习在客观上不能哺乳子女的。女方无乳可哺，已分居，分居后婴儿由男方抚养，并已熟悉环境的。36（2）2-10岁，双方基本情况相同时，有下列情况的优先考虑：做绝育手术或丧失生育能力的；随一方生活时间较长，对生活环境已熟悉的，包括爷爷、奶奶；一方无其他子女，另一方有其他子女的。（3）10岁以上，尊重子女的意见37幼年原则最主要照顾者原则共同抚养原则子女最佳利益原则子女最佳利益：子女的意愿子女生活的主要照顾者子女的身体、心理、教育和人格发展上的需求子女对家庭、学校和居住地的适应父母的心理和身体状况及对子女的影响父母的监护意见及满足子女需求的能力38其他抚养形式：共同抚养轮流抚养单独抚养变更抚养关系：一方有病、伤残；抚养一方不尽抚养义务或对子女身心健康有害的；10岁以上的子女愿随另一方生活的；其他正当的理由或父母协议变更的。392、抚养费有固定收入的，抚养费按月工资的20-30%的比例给付，负担两个的可适当提高，但不超过50%。无固定收入的，可根据当年的总收入或同行业的平均收入参照上述比例给付。给付方式：定期给付，有条件的也可以一次性给付。下落不明的，可用其财产抵押。《婚姻法》第37条:

关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。403、探望权探望权，是指不直接抚养子女的一方及其近亲属享有按照约定的时间、地点探望子女或与子女短时间生活的权利。《婚姻法》第38条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。41中止的原因（１）对子女有侵害或犯罪倾向的（２）有劫持、胁迫可能的（３）有恶习或有不良道德倾向的（４）有严重传染病的（５）是无行为能力人或者限制行为能力人的儿童的权利

《儿童权利公约》：儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中。祖父母、外祖父母及其他亲属探望的权利42第八章救助措施和法律责任43一、离婚损害赔偿制度

《婚姻法》第46条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。441、离婚损害赔偿的立法体例离因损害赔偿离婚损害赔偿2、损害赔偿的基础大陆法系：人格权（名誉权）英美法系：身份权（配偶权）453、第46条适用时要注意的问题：请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；离婚损害赔偿仅限于第46条规定的法定情形；无过错方提起损害赔偿的请求，仅限于离婚时；承担损害赔偿责任的主体仅限于夫妻中的过错方，不包括第三者。46《解释》（一）第30条：无过错方作为原告请求损害赔偿的，必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为被告的离婚诉讼，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。无过错方作为被告的离婚诉讼，一审未提出损害赔偿，二审提出的，当事人可在离婚后一年内起诉。《解释》（二）第27条：

协议离婚的，没有在协议中明确放弃损害赔偿请求的，可在离婚登记后的一年内起诉。47《解释》（三）第17条：夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。484、取证的问题知情权与隐私权的冲突《治安管理处罚法》第42条：偷窥、偷拍、窃听、散发他人隐私的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。49公力的介入：《婚姻法》第47条：对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。离婚损害赔偿制度的意义惩罚“第二者”警告“第三者”抚慰“第一者”

505、赔偿数额的问题侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。51四、家庭暴力

1、家庭暴力的概念

《解释》（一）第1条：家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。522、家庭暴力的构成要件具有亲属身份；造成了一定的损害后果；具有主观故意；具有长期性、连续性。3、家庭暴力的原因

历史的原因

社会的原因

法治的原因

家庭的原因

个人的原因

534、家庭暴力的防治家庭暴力与其他暴力相比，具有隐蔽性、长期性和涉及个人隐私的特点。受害人与加害人是一定范围的亲属，他们既有矛盾又有共同的利益。对家庭暴力应以预防为主，改造公众意识，创造良好的社会氛围。在建立预防、制止、惩治家庭暴力的社会系统工程中，法律的对策是必要的。5、反家庭暴力的三种模式：预防——

提高公众的认识救治——

多机构合作妇女支持——

社会救济服务54《婚姻法》第43条：

实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。55第九章家庭关系56一、父母子女关系

亲权是父母基于身份对未成年子女特有的权利和义务。早期，亲权强调父母的利益和权力。近、现代后，亲权转变为父母的义务和责任。《婚姻法》第21条：父母对子女有抚养教育的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。571、父母对未成年子女有抚养、教育和保护的权利义务（1）父母对子女有抚养教育的义务。（2）父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。对人身的保护教养；对财产的管理和保护。

58《婚姻法》第23条：父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。《解释》（一）第20条：不能独立生活的子女是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。59姓名权居住指定权教育、管束权人身保护权财产管理权诉讼代理权16-18岁的职业许可权子女交还请求权602、子女对父母有赡养扶助的义务

《婚姻法》第21条：子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。61二、非婚生子女的法律地位《婚姻法》第25条：

非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

62631、非婚生子女的确认推定否认认领准正推定婚生子女：是指在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女。结婚满180天以上出生的子女。婚姻关系解除后300天以内出生的子女。64否认：

是指当事人享有否认婚生子女为自己亲生子女诉讼请求权的法律制度。认领：

是指通过法律程序使非婚生子女转化为婚生子女的法律制度。自愿认领，是生父自愿认领子女。为要式行为，需向户籍或公证部门申报。强制认领，是由当事人举证，通过诉讼程序强制认领。65准正：是指已出生的非婚生子女因生父母结婚或司法宣告而取得婚生子女资格的法律制度。

因生父母结婚而取得婚生子女的资格；因结婚不能（死亡）由法院宣告而取得婚生子女的资格。2、非婚生子女抚养费的负担离婚后支付的抚养费的返还问题婚姻期间支付的抚养费的返还问题66最高法院的复函：夫妻关系存续期间，一方与他方通奸生育子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付抚养费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还。

至于婚姻关系存续期间受欺骗方支出的抚养费应否返还，因涉及问题比较复杂尚需进一步研究。67请求返还财产的性质：不当得利无因管理行为无效侵权3、非婚生子女抚养权的问题4、间接受害人精神损害赔偿的问题自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女可请求精神损害赔偿。685、亲子鉴定问题

双方要求鉴定的，一般应准予，一方要求，另一方坚持不同意的或子女已超过3周岁的，应根据具体情况，从严掌握。难点问题：母亲不同意作鉴定的问题被指认的第三人不同意作鉴定的问题兄弟姐妹不同意作鉴定的问题鉴定后不返还子女的问题69《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。70《解释》（三）第2条：夫妻一方向人民