论民法与商法的理性品格

论民法与商法的理性品格

摘要：民法为商法之母源。民法确立并保障一般人格，而商法确立并保障特殊人格。民法与商法的形式理性都表现为法典之纂制。民法的价值理性在于对人的终极关怀，商法的价值理性在于追求对人格快乐之倡扬。

关键词：民法；商法；形式理性；价值理性

一、民法、商法的诞生与人格的确立

在民法史上，学说观点几乎无一例外地认为，民法滥觞于罗马法。古罗马时代，罗马法将实体法与程序法之内容一并规定，于是便有了人法、物法与诉讼法的混体法诞生，从而也形成了罗马法的整体架构。或许优士丁尼等不曾料到，他们所致力的罗马法制度建构会在世界民法史上产生开天辟地的效果。罗马法首次以法律的形式确立了人格，从而使人能够以法律上的主体身份存在、拥有财产并受到法律的保护。但是，那时奴隶尚被认为属于物而不属于人，因而奴隶仅作为人的财产构成部分，没有法律人格。城邦国家的罗马正是在确立奴隶主贵族人格、否认奴隶人格的法意识支配与法制度佑护下，率先进入了奴隶制的法治社会。封建时代的欧洲，虽然奴隶制时代的奴隶主阶级逐渐演化为封建领主，奴隶逐渐演化为农奴进而成为农民，且彼此之间仍然维系着一种以土地为纽带的依附关系，但农奴（农民）的地位却发生了质的变化——他们不再是没有人格的物。“农奴依附于土地，封建主可以连同土地买卖农奴，但形式上封建主没有随意杀死农奴的权力”。1农奴、农民有自己的个体经济和生产工具等私有财产。因此，封建制生产关系较之奴隶制生产关系前进了一步，封建制的法也因生产关系的改变而事实上确立了不平等的人格。进入自由资本主义时代之后，经历大革命洗礼的法兰西在拿破仑的努力下，于1804年颁布了《法国民法典》（拿翁法典），世界历史上划时代的第一部资产阶级民法典宣告诞生。天赋人权的思想挣脱了千年的桎梏，人生而平等的理念终得宣扬。《法国民法典》第一编即规定“人”，并于第8条明确规定“所有法国人都享有民事权利”。至此，平等人格首次在法律上得以确立。之后，随着1896年垄断资本主义时代民法典的杰出代表《德国民法典》颁布，人格平等的法律理念进一步得到巩固。

相对于民法，商法的出现则较晚。“罗马私法曾通过吸收万民法——由罗马商人与外国商人贸易往来而形成的习惯法——摆脱了民族局限，成为简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”，2“因而，在罗马法范围内并不需要特别的商法”3.虽然商法的历史可以追溯到公元前3世纪的罗德岛法（LexRhodia），甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法，但是，真正对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法。因为在罗马帝国崩溃之后，接续其存在的法兰克和萨克逊各国重新回到了纯粹的农业经济时代，“罗马古典法律一些具有精妙构想的专门知识便废弃不用了”4.“从6世纪到10世纪的漫长岁月里，封闭的自然经济占据了欧洲。对于商人法来说，则处于长期的消亡时代”。5中世纪时，出现了一个特殊的商人阶层。“由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则体系无法纳入国家法的体系，只能以民间法的样态存在”6.文艺复兴之后，资本主义在欧洲有了很大发展，商人习惯法才逐渐纳入国家法，欧陆诸国遂开始了商事成文法的编纂运动，终于在国家法上确立了从事商事经营活动并以此为业的商人阶层的商事人格。近现代以来，“商事人格法律创制”已成为从事商事营业所必须具备的首要条件。即：具有一般人格——民法人格者，如果要从事合法的、持续的营利性经营活动，必须依法获得特殊人格——商法人格。

二、民法与商法的形式理性

民法与商法的形式理性集中体现为法典的纂制。在坚持民商合一立法理念的国家，民法与商法在表现形式上是统一的。立法以商事纳入民事范畴为基点，将商事作为民事之一部分，商事法律行为与民事法律行为统归于民事法律行为，商事法律关系与民事法律关系统归于民事法律关系，统一制定一部民法典而不再另行制定商法典，商事与民事法律问题均由民法典调整。当然，这种立法并不排除在民法典之外制定商事单行法，除对商行为适用特别法优于普通法的原则之外，二者在法律效果上并无二致。在坚持“民商分立”立法理念的国家，民法与商法则分别有其独立的表现形式。这种立法以商人、商行为区别于具有一般人格的民法意义上的人和民事法律行为，在民法典之外另行制定商法典，以商事与民事对立，将商事交归商法典及商事习惯法调整。

在民商法域，维系平等主体之间权利义务平衡、经济秩序稳定的纽带是种种纷繁复杂的社会关系，这些社会关系经法律的确认、调整和保护即为民商事法律关系。在民商合一的立法体例下，平等主体之间的权利义务关系不作民事与商事的严格区分，由民法典、民事特别法调整。例如，瑞士就把商事规定于《瑞士民法典》的债编。在民商分立的立法体例下，由于存在民法与商法的立法分野，商事关系便作为独立于民事关系的社会关系由商法专门调整。如何确定商事关系并使之与民事关系相区分，遂成为民商分立的基准。鉴于商事关系的突出特征在于商人和商行为，因此，采用民商分立制的国家，分别选择了不同的立

如果说民法的价值理性在于确立并保障人格，那么商法的价值选择便在于对人格快乐之倡扬。民法解决的是具有独立人格的人的一般生存权利问题，而商法则是在此基础上鼓励并保护人追求快乐生存的权利问题。“商”的本质在于“营利”，而商法的本质则在于以法律为手段保障合法营利的进行。人何以快乐？何以幸福？拥有财富无疑是快乐与幸福的基石，不断积累财富、迅捷而安全地增加财富是追求快乐与幸福的目标。因此，从人法的角度讲，“民法乃人格法范畴，而商法又是人格快乐法范畴”。8（41），民法使人以独立人格的主体身份生存于社会，商法使人以独立人格的主体身份追求财富、快乐生存。实践证明，市场经济条件下，金钱固非万能，无钱却万事难成。这便使赚钱不能不成为人生之乐事。商法的价值目标正在于以法鼓励和保护人们去赚钱。近现代社会发展史表明，促使发达国家国民文明素质普遍提高的重要原因之一，便是其国人普遍的丰足与富有。这既是人类社会之幸事，印证了“仓廪实而知礼节”的华夏古训，同时也构成先哲孟子所谓“人有恒财，方有恒义”的最好注解。商法鼓励人们追求私利发财致富，讲究与推行“君子爱财、取之有道”，而“打家劫舍、杀人越货”从来即非商法保护的内容。然而在中国的封建传统文化中，“义”与“利”不仅向来对立，而且一直保持着以“义”灭“利”的价值情趣。从古谚“君子重于义，小人重于利”，到“文革”时期的“越穷越革命”，“宁要社会主义草，不要资本主义苗”，无不显示着传统东方农耕文明倡义贬利的文化价值观。而“商法及其理论作为一种乐感文化，无疑又是可供解剖与展示封建文化虚伪性、蒙昧性的一把手术刀”。8（42）

应当明确，商法鼓励人们追求快乐与幸福，并非唆使世人纸醉金迷、坐享荣华，相反，它要求人们“吃苦在前，享受在后”。原因在于，首先，经营与营利的权利能力源于民事主体获得商事人格，而商事人格之获得须有先行投资成为营业业主为依据。其次，营利的实现以从事商事经营为必要条件，然而，进行商事经营既需要商人承担相应风险，又需要其周密策划精心安排。风险压力之痛苦与运筹决胜之艰辛难称快乐，但别无选择地将其一肩担起却是商人必须修炼的内功。“物竞天择、适者生存”的自然规律，在商界已演绎为“市场决定强者立足”的残酷格言。不难理解，“商法之鼓励人们避苦趋乐，实际上是将商事主体限定于吃苦在前享受在后的践行模式中，从而与单纯的享乐主义有严格区别”。8（42）对于功业已就的商人，或许一位文学家的感悟更能准确表达其切身之感受：成功的花，人们只看到她绽开时的明艳，但她当初的芽儿，却浸透着奋斗的汗水，牺牲的血雨。

此外，就法理逻辑而言，民法与商法在“行为模式”与“法律后果”的逻辑架构上是统一的。有所区别的是，民法属于以权利为本位的行为法，而商法则属于以权利为本位的组织法兼行为法，因为“商事人格法律创制”对商人身份的取得、商事营业的开展（商事法律行为的实施）等都确立了高于民法对民事主体人格与民事法律行为一般要求的标准。民法与商法在此层面上的分野，同样展示了二者在法哲学价值目标上的差异。

四、结语

商法源之于民法而独立于民法，显现出二者不同的理性情趣。民法确立并保障一般人格，商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法，是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。7（268）而商法之所以成为商法，与此何尝不是异曲同工？但是，商法的道路似乎更艰难一些。一方面，商法以民法为母源，而民法的命运与一国的传统文化紧密关联，商法又何以置于其外？另一方面，“义”、“利”价值观的差异使得为“逐利”而“撑腰”的商法在同一时期的命运，东方与西方却迥然有别。商法在欧美已成熟发达，但商法的理念在中国却至今尚未被完全接受，否定商法的声音仍不时出现。弘扬快乐人格的商法为国人快乐地接受还需多久呢？

参考文献：

［1］刘金国，张贵成。法理学［M］北京：中国政法大学出版社，。

［2］马克思恩格斯全集第36卷［M］北京：人民出版社，。

［3］[德]拉德布鲁赫，米健等译：法学导论［M］北京：中国大百科全书出版社，。

［4］[美]泰格·利维，纪琨译：法律