法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察（三）

现代化运动的一个内在观察(三)六法治的正当性弃。尽管从54年到78年，先后有三部宪法被制定出来，82[82]但是定了新的宪法(1982)。这时，法治的正当性问题再次被提出，只权与法律制度的逐步建立，早先主要被视为(文化)价值冲突的问题其是指导这一实验的意识形态的失败，使得对一种新的具有合法性的意识形态的需求甚为迫切。而”法制”(法治),一种被认为与"改革开确实具有替代旧的意识形态的功效。这种转变的背景使得当下轰轰烈依法治国，法律制度的建设和法律观念的传播均有明显的进步。更不用说，在中国历史上第一次如此大张旗鼓地鼓吹”法治",无疑使更多的中国人(不仅是政府官员和学者，而且是普通民众)比过去有更多的意识形态色彩，它又很容易为统治者所操纵，成为一种装点门面的实施，人们将对法律改革乃至法治本身产生怀疑、甚至失去信心。这正是今天日益严重的"司法腐败"现象给予人们的警示。民主的法治在讨论法治概念的时候，我们有意识地引入形式化和程序性的法治理论，以便将法治与民主制度和其他可以通过法治来实现的社会价值区分开来。这样做的目的，是要更好地了解法治的性质、功能和限度，了解不同制度设计和制度安排之间的关系。正如我们所见，在中国建立法治秩序的要求有其内在根据，但是单靠国家去推动法律建设，并不能达到实现法治的目标。要实现法治，必须有民众的参与，法律与社会的脱节都因为立法中的所?quot;长官意志"而加强。在现行体制下，立法程序虽然较以前细致和合理，但基本上仍然保持着一种”计划型"的和非民主的特点。由于缺少沟通渠道，个人的和团体的利益以及一些地方性利益得不到适当的表达，更难对立法产生影响，相反，行政部门在保有大量规章制定权的同时，还以各种方式影响立法，力图维护其部门利益。在80年代以来因为社会转型和制度变革引起利益重新分配的条件下，这一现象尤为突出。与立法方面的情况相比，司法方面民主参与的途径更为有限，虽然法律很早就建立了人民陪审员制度，但是这种制度始终流于形式，并不能真正发挥其作用。因此，即使只是利用现有制度，司法的民主化程度也将大大提高。最后，广泛的民主参与本身就是一种新的和有益的生活经验，而当这种经验与人们对法律的新的经验结合在一起的时候，法治的正当性就会牢固地建立起来。可以注意的是，作为"五四"新文化运动的口号之一，民主的理念比法治的概念更早为中国民众所了解，部分地因为这个原因，在过去的一个世纪里，"民主"的口号远比"法治"更加响亮，也更容易亲近，以至人们有理由认为，民主的正当性在中国有着更为坚实的基础。然而，这并不意味着民主制度在这里遇到的问题比较法治所遇到的更少或者更容易克服，实际上，民主制度所面临的挑战和法治所面临的一样严峻。虽然在过去20年里，以市场化为基本内容的经济改革促进了利益的多元化和利益表达的正当化，同时也激发自主性的社会以及一种与这种社会内在地结合在一起的民主制度不仅法治的民主在强调了民主制度的发展对于实现法治的重要意义之后，我们不能够忽略这一关系的另一面，即宪政和法治对于一种健全的民主制度的谓"大多数"),少数人的利益和权利总是被置于某种次要位置。近代当家作主","大多数人的利益","群众"自治，"社会"监督，等等，但法治与民主的另一种区别是，法治要求国家的直接介入，民主却可以由公民自己去实行。相应地，法治的实施更具有统一性，民主的实行则更具有分散的和多元的特点。当然，这并不是说，法治是一种国家事务，民主只是社会的组织原则，与国家无关。作为现代社会的一种基本政治制度和国家组织原则，民主当然也是国家事务。但是在比如基层民主或者社区自治方面，我们确实可以看到，民主与法治的内在紧张有时表现为国家法律与社会自我管理实践之间的潜在冲突。毕竟，法治不仅仅是一种秩序原则，它还包含许多有具体内容的规则；它不只是要求人们遵从法律，而且要求人们满足一些具体的要求。问题是，什么样的要求是合理的?什么样的法律对于社会的健康发展是有益的?划的社会变迁”。这种模式的一个潜在的危险是，国家试那么,在通过法治保障个人权利，包括维护公民各项民主权利，和通过民主实践提高公民自我管理能力和社区自治程度之间，在相对统一的国家立法和具有地域的、文化的、族群的和社会与经济发展多样性的多元社会之间，90[90]什么样的原则是可能的和适宜的?如果社会是多元的，如果我们坚持多元社会的原则，法治应当怎样?法治可以是多元的吗?或者，法治如何容纳多元?作为一种制度化的规范体系，法律应当从什么地方开始，在那里止步?国家与社会的关系应当怎样?公域与私域的界线在哪里?律既不应假民主之名任由多数人牺牲少数人的权利，也不应从一种僵硬的个人权利的立场出发，无视历史传统、地方习俗和多数人意志。法律应当为社会中的每一个成员提供尽可能多的选择和尽可能大的活七结语：社会转型与文化重建许多人用"社会转型"一词来描述80年代以来中国的社会变迁，这固然不错，但是根据本文的看法，我们现在所经历的这场变化实际上只是一个世纪以前开始的一场更大的社会变迁的一部分，本文把这场已经延续了一个世纪之久的规模巨大的社会变迁称为社会转型。首先，作为现代性方案的一部分，宪政，法治，以及现代法律制度的建立和完善，已经为近代以来的历史证明是必要的，它不但有历史的依据，而且，更重要的是，反映了这个社会的现实需要。尽管如此，在中国实现法治仍需要付出艰苦的努力，因为它本身也是一项复杂的事业，不仅涉及原则和制度，而且涉及认知方式和生活经验。最后，本文还试图说明，中国社会不仅需要通过民主实现的法治，而且需要法治保障之下的民主。法治与民主的相互支持有可能通过保持其内在紧张的办法获得实现。所谓"当事人原则",就是为了达成国家、社会与个人之间的健康互动关系和适度平衡。这里，我无意否认国家在现代社会生活中的重要性，问题是，国家应当扮演恰当的角色，否则就可能造成灾难性的后果。因此，如何创造一种必要的条适度平衡，应当是未来几十年内中国政治、法律与社会的理论和实践处于社会转型时期的中国社会正面临一系列重大问题，要及时和恰当地解决这些问题不仅需要明智的决断，而且需要想象力和创造力。此刻，中国社会的未来是不确定的，这是一个开放的未来，我们必须自己去创造它，也就是说，我们必须自己去确定现代中国的含义。这就是所谓制度建构，这就是所谓文化重建。在这一天到来之前，我们不能够确知最后的结果，不过有一点应当是确定的，那就是，我们既需要一个强有力的和守法的国家，也需要一个健康而有活力的社会，更需要无数享有自由与尊严的个人。为此，我们既需要法治，也需要民主。法治与民主的有效结合，是实现中国