论我国医疗损害鉴定制度构建

论我国医疗损害鉴定制度构建当前，医患矛盾日趋激烈，医疗损害赔偿纠纷案件的数量不断上升并已成为社会高度关注的焦点。医疗损害鉴定结论是医疗侵权赔偿案件处理的核心，在医疗损害赔偿案件中具有至高无上的地位和作用。而我国当前的医疗鉴定体制存在着二元化的局面——医学会主持进行的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构开展的司法鉴定。人民法院在审理医疗损害赔偿案件需要鉴定的时候，如何在这两种鉴定模式中进行选择，既没有法律规定，也缺乏相应的司法解释。因此，构建一种适应《侵权责任法》要求的医疗损害鉴定体制乃当前医疗损害赔偿案件处理的当务之急。一、我国医疗损害鉴定制度的历史沿革和现状在《侵权责任法》发布和实施之前，中国在医疗纠纷处理的司法实践方面遇到的最主要问题，是《医疗事故处理条例》与《民法通则》之间的冲突，进而导致医疗纠纷案件案由、适用法律和鉴定体制的双轨制。然而，这种冲突由来已久。因此，在研究医学会从事医疗损害鉴定相关法律问题之前，有必要回顾一下我国医疗纠纷鉴定体制的历史沿革，这将有助于对《侵权责任法》相关法律规定的理解与适用，有助于找到解决医疗纠纷鉴定问题的办法。（一）《医疗事故处理办法》时期 在我国，关于医疗事故处理的律法源远流长，直到1987年《医疗事故处理办法》颁布，才统一了对医疗事故技术鉴定的认识，此时我国具有鲜明时代特征的医疗事故处理体系和法律制度初步建立[1]。《医疗事故处理办法》时期的医疗损害鉴定属于政府主管部门组织的医疗事故鉴定委员会独家的职能，省级医疗事故鉴定委员会的鉴定是最终鉴定。其医疗事故责任鉴定结论是司法机关认定医疗事故责任的重要依据，只要鉴定委员会做出不属于医疗事故的鉴定结论，法官就不能判决医疗机构承担赔偿责任。因此，那时的医疗事故责任鉴定具有很强的垄断性和官方性。法院审理案件只能进行医疗事故责任鉴定，没有其他的选择[2]。（二）《医疗事故处理条例》颁行后2002年国务院颁布实施《医疗事故处理条例》，医疗事故责任鉴定改由医学会这个学术团体组织进行。医学会建立专家库，需要进行医疗事故鉴定时，由医学会负责，随机抽取鉴定专家组成专家组，做出鉴定。但是医学会是在政府指导下开展工作，具有很浓的官方色彩，医疗事故鉴定不能取得公众的完全信任，司法机构插手医疗过错责任鉴定就自然而然地发生了。最高人民法院于2003年发布了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，该《通知》将医疗损害赔偿案件分为医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故损害赔偿案件。两类案件的审理程序、适用法律及赔偿项目计算完全不同。从而形成了医疗纠纷案件案由、适用法律、鉴定体制的“二元化”。医疗损害赔偿案件的鉴定双轨制体制正式确立，至今仍影响着医疗损害赔偿案件的审理工作[3]。（三）《侵权责任法》颁行后《侵权责任法》的颁布实施，统一适用了“医疗损害责任”的概念，明确了医疗损害责任的归责原则和医患双方的权利义务，解决了医疗损害责任赔偿案件案由和适用法律的“二元化”问题，但却对医疗损害鉴定体制没有涉及，目前仍处于“二元化”混乱状态。二、现行两种鉴定制度在医疗损害侵权纠纷中的分析比较目前，我国医疗损害赔偿案件的专业鉴定主要分为两类：一类是医学会组织的医疗事故技术鉴定，主要判定具体病例是否构成医疗事故；另一类是各类司法鉴定机构组织的司法鉴定，主要判定医疗机构的医疗行为是否存在过错，如果存在过错，则该过错是否与患者损害后果之间存在因果关系。用于规范各类司法鉴定机构鉴定程序的文件主要是司法部于2007年8月7日发布并自2007年10月1日起施行的《司法鉴定程序通则》（以下简称《程序通则》）。与此同时，规范医学会医疗事故技术鉴定的法律规范，主要是《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。对比两类鉴定机构的鉴定程序，我们会发现有以下问题。（一）关于鉴定人员的资质医学会的鉴定人员主要是由各临床医学专业的专家组成，涉及死因、伤残等级鉴定时，亦会有法医参加。对于医学会鉴定专家的资质，相关法规和卫生部规章有严格的条件限制。《条例》规定：负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。专家库由受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上的医疗卫生专业技术人员组成。同时还规定：符合条件并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。司法鉴定的鉴定人员由取得了《司法鉴定人执业证》的鉴定人组成。根据《司法鉴定人登记管理办法》规定：个人申请从事司法鉴定业务，应当具有相关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上。因此，很多从医学院校毕业、没有从事过临床医学工作的人在司法鉴定机构工作一段时间后，即可通过考核获得司法鉴定人资格，成为司法鉴定人。而且司法鉴定人多系法医出身，相对缺乏临床实践经验，在医疗损害案件司法鉴定过程中，通常通过咨询临床医学专家来弥补专业知识不足，最终的鉴定意见仍应当由司法鉴定人出具并对其承担责任。通过对比，医学会的鉴定人员具有专业知识，是医疗争议的实际鉴定人；而通过咨询相关专家得出鉴定结论并在鉴定书上署名司法鉴定人是名义鉴定人，而非实际鉴定人。医学会的鉴定人员在专业素质方面较之司法鉴定人具有明显的专业优势，亦符合法院委托鉴定的专业资质要求。（二）关于鉴定结论的形成《程序通则》第4条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。”《程序通则》规定：对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。《条例》规定：医疗事故技术鉴定，由医学会组织专家鉴定组进行，专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。《暂行办法》规定：经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。通过对比可以发现，司法鉴定实行的鉴定人负责制，而医学会鉴定实行的鉴定专家组负责制。医学会鉴定专家组的集体负责制使得在实践中根本没有人对其鉴定结论负责，如此情形极大地影响了医学会鉴定结论的公正性，并时常受到当事人的质疑。（三）关于鉴定人签名制度《民事诉讼法》第72条规定，鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。《程序通则》第35条规定：司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。在鉴定书上签名并非简定专家由双方当事人抽签选定，仍然采取医学会鉴定办公室工作人员确定鉴定涉及临床专业，鉴定会外的调查工作由医学会鉴定办公室工作人员进行，鉴定实行专家组负责制，主持医患双方现场陈述、答辩和专家提问，等等。但是有一些程序需要改进，包括：（1）案件争议医疗技术所涉及的临床学科，由鉴定办公室工作人员提出，征求双方当事人的意见，当事人的异议被驳回的，允许申请复议；（2）鉴定专家抽签产生后应当以适当的方式向双方当事人公布，鉴定专家回避采取抽签后申请回避的方法，当事人的回避申请被驳回的，允许申请复议；（3）患方事先提交鉴定会陈述材料并送达被告医疗机构，医疗机构在规定期限内做出书面答辩并送达患方；（4）鉴定会上双方当事人充分陈述和答辩，允许双方在鉴定专家在场的情况下进行辩论；（5）鉴定专家实名制，鉴定人在正式的鉴定书上署名，并根据法庭的要求出庭质证。四、小结当前的医学会医疗鉴定模式和法医医疗鉴定模式各有利弊，国外的医疗损害鉴定体制也各有所长，我国应当在现有的医学会医疗事故技术鉴定模式的基础上，借鉴国外的医疗损害技术鉴定的先进经验，充分考虑中国