合同法讲义：第八章 合同的变更和转让

第八章合同的变更和转让第一节合同的变更第二节合同债权的转让第三节债务承担第四节合同权利义务的概括移转第一节合同的变更一、合同变更的概念1、广义的合同变更的概念：包括合同内容的变更和合同主体的变更。前者指不改变合同的当事人而仅改变合同的某些具体内容；后者又称合同的移转，指在不改变合同内容的前提下，合同上的债权或者债务由第三人予以承受。2、狭义的合同变更：指不改变合同的主体而仅改变合同的内容的情形。合同法即采此概念。3、合同的变更与合同的更改的区别前者原合同关系依然存在，仅其内容发生变化；后者发生原合同关系消灭，新合同关系产生的效果。第一节合同的变更二、合同变更的构成要件A77：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。M1：原已存在合同关系。M2：原有的及变更后的合同关系应当均为有效。M3：须有合同内容的变更。包括：1、标的物的变更。包括标的物的种类变换、数量的增减、品质的改变、规格的更改等。2、履行条件的变更。包括履行期、履行地、履行方式、结算方式等的改变。

第一节合同的变更3、合同性质的变更。如买卖变租赁等。4、所负条件的变更。如条件的增减或除去。5、合同担保的变更。6、其他内容的变更。※合同的变更是否需要使前后合同具有同一性？M4：对合同变更的约定应当明确。A78：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。M5：合同的变更须依法定方式。合同变更的方式主要有三种：一是法律规定的情形出现时，合同的关系当然发生变更。如不可抗力导致合同义务不能履行时。二是依法院或者仲裁机构的裁判而变更。如第一节合同的变更对于可变更、可撤销的合同，法院或仲裁机构可裁判变更。三是由合同双方当事人达成变更合同的协议。三、合同变更的效力合同变更的效力，原则上仅对未履行的部分发生，对以履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。《民法通则》A115：合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。第二节合同债权的转让一合同债权转让的概念1、概念：合同债权转让，是指不改变合同的内容，合同债权人将其享有的债权移转于第三人享有。A79：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。2、合同债权的一部转让和全部转让第二节合同债权的转让二、债权转让的合同的性质1、债权转让合同，为合同之一种，故应适用关于意思表示之规定。如因违反法律强制性规定或违背公序良俗，或因欺诈、胁迫等被撤销时，则这种效果一般不得对抗债务人。甲（债权人）乙（债务人）丙（受让人）第二节合同债权的转让2、债权转让合同，是债权人与受让人之间的合同。1、在以债权人之更换的债权转让合同，以债权人与受让人的合意而成立，无须债务人的同意。2、债务人从债权人处受让债权，此时债权债务因混同而消灭。在债务人有偿受让，得视为清偿或代物清偿；在债务人无偿受让，则视为债务之免除。3、债权让与，是债权人将特定之债权移转与相对人之合同。1、在委托他人收取债权，则他人不因此而取得债权。约定以他人收取的债权额为该他人所有，亦如此。2、让与人保留仍得以自己的名义为债权收取之权利，虽约定将债权让与受让人，非为债权让与。3、以诉讼行为为目的的债权让与，应为无效。第二节合同债权的转让4、债权让与，以不要式为原则。5、债权让与，为处分行为之一种。故让与人就该债权应有处分权限及能力。1、债权人不得就同一债权重复让与，重复让与时，以通知债务人时，则可对抗债务人。2、由无债权处分权限人受让债权时，不因其为善意而取得债权。第二节合同债权的转让三、不得转让之债权债权原则上得转让于第三人，但下列债权为例外，不得转让（A79）1、根据合同性质不得转让的债权。1、以特定身份为基础的债权，不得让与他人。如抚养、扶养请求权，退休金、薪金等。2、以特定债权人为基础之债权，不得让与。如对特定债权人提供劳务为标的之债权，例，使教授特定之人，使画特定人之肖像等。3、基于债权人与债务人之间特殊信任关系之债权，原则上不得让与。如委托、雇佣、使用借贷、租赁关系等。第二节合同债权的转让4、以只向在于特定关系之人为给付之债权，对于不在其基础关系之人，不得转让。如禁止营业竞争合同上之债权，非随该营业不得转让。5、不作为债权，原则不得转让。性质上不得让与之债权，大体上亦不得继承，但两者并非一致。上述1、2之债权，无继承性，但3、4、5原则上可继承。性质上不得让与之债权所生损害赔偿请求权，可以让与。性质上不得让与之债权，经债务人之同意，可以让与他人。第二节合同债权的转让2、根据当事人约定不得转让的债权1、禁止让与之意思表示（1）禁止让与之意思表示，适用关于意思表示之规定。口头或书面的，在所不问。（2）禁止让与之意思表示，依发生该债权的原合同为之，或依嗣后之意思表示为之，均为有效。但在禁止约定之前，其债权已归属于他人者，无溯及力。就附条件或将来之债权亦得为之。（3）禁止让与之意思表示，得积极的或消极的限制受让人的范围。2、禁止让与的效力让与禁止合同的效力有下列三种立法例：第二节合同债权的转让第一，法国法系，认为该禁止行为无效。第二，德国民法规定，内部关系与当事人间为有效，外部关系对于第三人为无效。第三，日本民法认为，该禁止行为有效。禁止让与之意思表示，不得对抗善意第三人，其效力如下：1）对于恶意第三人的债权让与为无效。2）禁止让与之债权，对于恶意第三人之让与，以得债务人之承诺为条件时，为附条件之让与，应为有效。3）禁止让与之债权辗转让与时，第一受让人虽为恶意，尔后之受让人为善意时，则该受让人有效取得债权。最初之受让人为善意时，则尔后之受让人虽为恶意，其让与为有效。第二节合同债权的转让4）恶意之受让人，不得有效取得债权。故虽以该债权与其对于债务人所负担之债务为抵销，不生效力。5）禁止让与债权对于恶意第三人之让与，可解释为收取债权之委托合同时，其收取委托应为有效。6）善意第三人，指不知禁止让与之事实的第三人。其善意有无过失，在所不问。7）禁止让与之债权对于善意第三人之关系，其让与为有效。其债权取得为继受取得。8）主张第三人为恶意者，应负举证责任。然债权证书有禁止让与的记载时，推定第三人为恶意。3、禁止让与之债权，如因发生该债权之合同的撤销或解除或因更改而归于消灭，代以另一个恢复原状债权，则债权可以自由转让第二节合同债权的转让4、禁止让与之债权，亦不得作为质押之标的。但不得对抗善意第三人。5、以章程规定禁止或股份限制之让与时，不问第三人为善意或恶意，均得对抗之。3、依照法律规定不得转让的债权如：我国《担保法》A61：最高额抵押的主合同债权不得转让。第二节合同债权的转让四、可转让之债权下列债权为可以转让之债权：1、身份权、人格权虽不得让与，但因其侵害所生之损害赔偿请求权，原则上可以让与。2、债务人不知为何人之债权，亦可让与。如加害人不明之侵权行为上损害赔偿请求权。3、内容不确定之债权，亦得让与。承揽报酬额，日后金额虽发生增减，亦可让与。4、双务合同上之债权，可由当事人与所负债务分离而为让与。第二节合同债权的转让5、不完全债权，可以让与。6、为但保所提供金钱或其他替代物之返还请求权，亦得为让与。7、为权利质押标的之债权，亦得让与。8、性质上可与主合同债权相分离而存在的从合同债权可以让与。9、他人之债权，以让与人取得处分权或取得其债权为条件而为让与。10、将来取得的合同债权也可以转让，在此情形，让与债权合同于合同债权发生时发生效力。第二节合同债权的转让11、附条件或附期限债权可以让与。让与附生效条件之债权，债权于条件成就时发生，故债权于此时转移。12、消灭时效已完成之债权，因债务人抛弃时效之利益时可以让与。13、为债权之实现，对于债务人之财产为强制执行或担保物之拍卖程序已开始后，其债权人仍可将其债权让与他人。14、可让与之债权，其标的为可分者，得让与其一部。不可分者，得让与债权之应有部分。第二节合同债权的让与15、债权类似之权利，于其性质所许之限度，亦得与债权让与之方法为转移。如电话使用权及合同因无效、撤销或解除而发生的恢复原状请求权。第二节合同债权转让五、合同债权转让的构成要件M1：须有有效存在的合同债权，且合同债权的转让不改变其内容。M2：合同债权的转让人与受让人应就合同债权的转让达成合意。M3：转让的债权须有可转让性。M4：法律对合同债权的转让有特别规定或者当事人有特别约定的，合同债权的转让须依该特别规定或者特别约定。第二节合同债权的转让合同法之前关于债权转让的规定：《民法通则》A91：合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。《涉外经济合同法》A26：当事人一方将合同债权和义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意。第二节合同债权的转让六、对债务人的合同转让通知1、债权转让人的通知义务A80：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。2、债权转让通知的性质、时间及效力1、性质：为观念通知，可准用民法关于意思表示的规定。2、时间：应在债权转让合同生效后。3、效力：发生对抗第三人的效力。4、通知人：债权人、受让人（合同法为债权人）第二节合同债权的转让七、合同债权转让的效力合同债权转让有效成立后，即在转让人、受让人以及债务人之间发生一定的法律效果。合同债权转让在转让人与受让人之间的效力，为合同债权转让的内部效力；在他们与债务人之间的效力，为合同债权转让的外部效力。1、合同债权转让的内部效力1、所转让的合同债权由原合同债权人（转让人）移转于第三人（受让人）。2、转让人向受让人移转合同债权时，受让人取得与债权有关的从权利第二节合同债权的转让A81：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。从权利包括：保证债权、担保物权、定金债权、违约金债权以及损害赔偿请求权。但合同解除权因关系到合同关系的存废，与原合同债权人不可分离，故不发生转移。属于自身的权利如保密等。3、转让人应将合同债权的证明文件全部交付受让人，包括债务人出具的借据、票据、合同文书、往来电报书信等。4、转让人对转让的合同债权负担保责任，凡因债务人主张对抗原合同债权人的事由而使受让人的利益受到损害的，转让人应当负责。第二节合同债权的转让2、合同债权转让的外部效力1、在转让人与债务人之间的效力在转让人与债务人之间，因合同债权转让通知，两者完全脱离关系。转让人受领债务人的给付，构成不当得利；债务人向转让人履行，不能成立合同的有效清偿。2、在受让人与债务人之间的效力（1）受让人成为新的债权人。（2）债务人向受让人的履行，即使债权转让合同的效力嗣后因无效或被撤销而消灭，债务人向受让人的履行也仍为有效。学者称此为表见让与。（3）债务人对抗原合同债权人的一切抗辩权，均可对抗受让人。第二节合同债权的转让A82：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。因此，在双务合同中，转让债权，保留债务的，债务人还可以同时履行抗辩对抗受让人。（4）债务人可以用对债权人的到期债权向受让人抵销。A83：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。八、合同债权转让对消灭时效的影响合同债权转让的通知，发生原债权诉讼时效中断的效果。第三节债务承担一、债务承担的概念1、概念：债务承担，指不改变合同的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人负担。A84：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。2、债务承担与第三人履行的区别1、前者成为合同主体，后者仅是履行主体。2、前者须债权人、债务人、第三人共同达成协议，后者只须第三人单方表示或与债务人达成代替清偿协议。3、前者承担合同上的违约责任，后者不承担。第三节债务承担3、债务人与第三人之间的债务承担合同的性质1、为第三人利益订立的合同说：即认为债务人与第三人订立的转让债务的合同是为了第三人即债权人的利益而订立的。2、代理说：即认为，债务人与第三人订立债务转让合同，在性质上是债务人作为债权人的代理人与第三人订立的合同。就债务人与债权人的关系来说，是一种未经授权的无权代理。3、要约说：此种观点分为两种，（1）共同要约说，即认为债务人与第三人之间的协议，对内固然为独立的协议，对外则属于对债权人的要约，故须以债权人的承认为必要。（2）是第三人即承担人的要约说，认为在债务转让协议中，承担人或债务人作为承担人的代理人对债权人发出要约，因债权人的承诺而成立债务承担合同，第三节债务承担4、债权处分说：认为债务承担协议的订立含有对于债权人的债权作出处分的性质。4、债务承担的原因1、基于法律规定。如继承遗产应当清偿被继承人的债务。2、基于单方法律行为。如附义务的遗赠。3、基于第三人与债权人或第三人与债务人之间的债务承担合同。第三节债务承担二、免责的债务承担免责的债务承担，指第三人取代合同债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。1、债务承担的方式1）第三人与债权人订立债务承担合同1、债务转移时间：第三人与债权人订立债务承担合同时，债务于债务承担合同成立时移转于该第三人。2、合同形式：债务承担合同为不要式行为，不以特定方式为必要。3、第三人与债权人的债务承担合同是否须债务人同意：有肯定说与否定说。第三节债务承担1）肯定说：认为当债务人对第三人承担债务表示反对时，该债务承担合同无效。2）否定说：认为第三人与债权人订立的债务承担合同，不以债务人的同意为必要，但应当通知债务人，债务人于未受通知前的履行行为为有效。※对第三人与债权人订立的债务承担合同，通说认为，不以第三人同意为必要，债权人依据该合同的受领为有效受领。但在有偿的债务承担（如以清偿自己对于债务人的债务为承担原因，基于无因管理而为债务承担），因第三人履行后享有向债务人追偿的权利或消灭自己对于债务人的债务，将可能影响债务人的利益，在此情形，债务人得向第三人提出异议，并可对抗第三人对自己的追偿请求权。第三节债务承担2）第三人与债务人订立债务承担合同第三人与债务人的债务承担合同，自双方合意时成立，该合同的订立及其效力适用民法关于意思表示的规定。第三人与债务人订立的债务承担合同，须具备以下要件才能发生法律效力，产生债务承担的法律效果。M1：须有有效的债务存在。1、不存在的债务或已履行完毕的债务，不发生债务承担的效力。2、将来可能发生的债务，可视为附生效条件的债务承担合同。3、诉讼中的债务，则法院的判决对承担人具有拘束力。第三节债务承担M2：债务承担合同的标的应具有可移转性。1、法律规定不得移转的债务，不得由第三人承担。2、性质上不可移转的债务，原则上不得作为债务承担合同的标的。3、债权人与债务人约定不得移转的债务，原则上不得作为债务承担合同的标的。※比较债务承担与债权让与在此要件上的区别？M3：须有以债务承担为内容的合同。1、债务承担与履行承担的区别。2、债务承担合同为无因合同、不要式合同。3、债务承担合同虽属无效或得撤销，但在通知合同债权人并经其同意后，依然发生债务承担的效果。4、不法债务不能作为债务承担的标的。第三节债务承担M4：债务承担合同须经合同债权人同意。此为债务承担合同生效的最主要的要件（A84）。债权人的同意可以是明示或默示的方式：1、债权人以明示的方式，即明确地表示同意或不同意。2、默示的方式，（1）债权人向第三人请求履行或受领第三人以债务承担为意图的履行，则可推定其已同意。（2）债权人对债务人或第三人限期答复是否同意债务承担的，逾期不作答复，可推定其拒绝同意。合同债权人拒绝同意债务承担时，债务人与第三人订立的债务承担合同无效，此时应如何处理债务人与第三人之间的关系？（履行承担默示说）第三节债务承担2、债务承担的效力1）债务人脱离合同关系，而由承担人直接向合同债权人承担债务。2）债务人基于合同的关系所取得的对于合同债权人的抗辩权移归承担人。A85：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。※但专属于合同当事人的解除权和撤销权，只能由原债务人行使，承担人不得享有。另外，债务承担为无因行为，承担人不得以承担债务时的原因事由对抗合同债权人。第三节债务承担3）从属于主债务的从债务，移归承担人负担。A86：债务人移转义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。两点说明：1、专属于原债务人自身的从债务，指与债务人不可分离的从债务。如债务人应当提供专利产品，及专利产品证书。则对于提交专利产品证书的从义务，不能转移。2、债务承担未取得保证人同意的，保证人的保证责任消灭。