德国对技术侦查措施的法律规制

德国对技术侦查措施的法律规制

德国对技术侦查措施的法律规制作者：艾明来源：《刑

事法评论》、京师刑事法制网

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议

通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，

新刑事诉讼法在第二编“立案、侦查和提起公诉”第二章

“侦查”中增订第八节“技术侦查措施”共五个条文，这

标志着在我国侦查实践中一直处于神秘状态的技术侦查措

施开始浮出水面，驶入法制化的轨道。在肯定新刑事诉讼

法增订技术侦查措施条文的同时，学术界应清醒地看到，

技术侦查措施的法典化只是实现技术侦查措施运用法治化

的第一步，欲进一步推动技术侦查措施运用的法治化，我

国仍需借鉴域外法治国家的理论和经验。

以往对此问题的探讨，我国学术界的视线，往往聚焦

于美国的立法以及美国联邦最高法院作出的相关裁决及提

出的理⑴，事实上，在推动技术侦查措施法治化方面，德

国经过几十年的探索，已发展出一套完整的理论体系，本

文试图对德国规制技术侦查措施的理论、立法和相关判例

做一全面的介绍，以期为我国合理规制技术侦查措施的运

用拓展新的域外经验。

德国刑事诉讼法明定有国家追诉原则（职权侦查原则），

根据该原则，国家应主动开展犯罪侦查。［2］为保障国家侦

查犯罪的有效性，德国侦查机关主动顺应犯罪形态的变

化，在实践中发展出包括技术侦查措施在内的众多秘密侦

查措施。这些措施的出现及广泛应用造成了“显著的、迄

今在法律上还没有克服的、国家的澄清（犯罪行为嫌疑）利益

和保护个人尊严、私人领域和个人交往的个体根本利益之

间的紧张关系”。［3］为了疏缓这种紧张关系，德国从立法

和司法两个层面对技术侦查措施的运用进行了规制。

一、德国对技术侦查措施的立法规制

从历史来看，对包括技术侦查措施在内的秘密侦查措

施授权基础正当性的追问构成推动这类措施不断法治化的

最直接动力。总体而言，在德国，对秘密侦查措施法律授

权基础正当性问题的解答，经历了三个时期，这也构成了

秘密侦查措施立法演进史的三个阶段。

（一）概括授权阶段

在20世纪60年代以前，由于德国的犯罪型态较为简

单，侦查机关仅凭传统的侦查措施即可达成抗制犯罪的任

务，因此在这一时期，德国侦查机关对秘密侦查措施的需

求较低，刑事诉讼法对这类措施的关注也不够，这正如魏

根特教授所指出的：“这些方法（秘密侦查方法）在刑事诉讼

法的最初文本中几乎是默默无闻的。”⑷进入20世纪60

年代后，德国的有组织犯罪、毒品犯罪和恐怖主义犯罪有

所增加，为有效抗制这些犯罪，德国侦查机关在实践中发

展出电话监听、卧底侦查等秘密侦查措施，这些秘密侦查

措施的出现及运用引发了人们对该类措施法律授权基础的

追问。由于彼时的刑事诉讼法并未订立专门条款对该类措

施进行特别授权，因此在这一阶段，德国警察界常引用

“门槛理论”来回应公众对该类措施法律授权基础的质

疑。

“门槛理论”的基本主张是：司法警察（官）从事干预性

的追诉性活动时，在一定的干预门槛以下，可以援引法律

的一般授权条款作为干预基本权的基础，这尤其适用于欠

缺物理力强制的资讯干预。［5］根据“门槛理论”，德国侦

查机关常引用刑事诉讼法第163条第1项作为运用某些新

兴秘密侦查措施的法律授权基础。［6］

（二）特别授权阶段

进入20世纪60年代后期，德国的有组织犯罪、毒品

犯罪和恐怖主义犯罪显著增加，为有效打击这些犯罪，德

国侦查机关开始经常运用电话监听这类技术侦查措施。尽

管电话监听这种新兴的侦查措施不符合古典干预概念［7］,

但由于这种措施直接侵犯了德国基本法第10条赋予的秘密

通讯自由，侦查机关单纯引用“门槛理论”已不能正当化

其法律授权基础。与此同时，德国立法者也注意到电话监

听措施对公民秘密通讯自由所造成的侵犯。1968年，德国

在增修刑事诉讼法时，对电话监听措施进行了特别授权

（《刑事诉讼法》第100条a）。

进入20世纪八九十年代后，世界范围内的有组织犯

罪、毒品犯罪和恐怖主义犯罪大幅增加，各国侦查机关开

始频繁运用技术侦查措施打击这类犯罪。据德国马克斯普

朗克研究所（theMaxPlanckInstitute）对16个国家的实证调

查结果显示：

第一，20世纪90年代以来，在所调查的16个国家

中，电话监听措施的运用量得到了普遍的增长。以德国为

例，电话监听的数量从1990年的2494件发展到2000年的

15741件；

第二，适用电话监听的犯罪类型也得到了进一步的拓

展；

第三，从侦查实践来看，电话监听措施主要适用于侦

查与毒品贸易有关的犯罪。[8]

尽管电话监听措施在抗制现代犯罪方面发挥着重要作

用，但仅凭这一类受到法律严格控制的措施去抗制那些隐

蔽性极强的犯罪仍显势单力薄。这一点正如魏根特教授指

出的：“二十年来，人们认为即使是密谋实施的犯罪，对

查明事实电话监听也是足够的，人们从没有过分频繁地使

用过它。这种状况在20世纪80年代发生了变化，……为了

有效‘击溃（瓦解）’有组织犯罪，人们相信，只有秘密地摸

清它的内部结构，才能掌握对付它的主动权。在刑事诉讼

法中，秘密侦查方法的扩大就服务于这一目标，在这些秘

密侦查方法中，人们可以同时动用新的监视（听）技术提供的

可能性监听监视电讯和其他的私人间通讯。”［9］与此同

时，在这一时期，计算机技术、互联网技术、移动通信技

术、数字化技术、电子监控技术、卫星定位技术等现代监

控技术得到了迅猛发展，这也为德国侦查机关创造性地发

展新型的技术侦查措施提供了契机。

1992年，德国制定通过了《对抗有组织犯罪及毒品犯

罪法》，其中规定了众多新型的技术侦查措施，这些规定成

为1998年德国刑事诉讼法增修的重要内容。这些新型的技

术侦查措施包括：

1.棚网追缉

根据德国《刑事诉讼法》第98条a的规定，在对特定

类型的犯罪进行侦查时，侦查机关可以运用棚网追缉这项

措施，将“可能与犯罪行为人的检验特征相符的相关个人

的数据以机械仪器比对，以筛选非嫌疑人或确认与续行的

侦查行为有重要关系的人”。口0］根据该描述，侦查机关运

用此项措施主要是为了实现探索性目的，即依据事先设定

的特征条件，通过数据库比对，从不特定人群中发现特定

的嫌疑人，以缩小侦查范围。

在运用棚网追缉措施时，侦查机关不可避免地会调取

他机关（第三方）的数据，第98条a第2项规定了他机关（第

三方）的数据传送义务：”为了前款所述目的，数据存储部

门应当从数据库分调出排查所需数据，向追诉机关传

送。”此外，第98条b还就棚网追缉适用的条件（其他侦查

措施成效甚微或难以取得成效时，方可使用），适用的程序

（原则上由法官审批，紧急情况下由检察官审批，法官事后

确认）以及数据的销毁作了明确规定。

2.数据比对

根据德国《刑事诉讼法》第98条c的规定，为了查明

犯罪行为，侦查机关可运用机器设备，将在刑事诉讼程序

中收集的个人数据与为了追诉、执行刑罚或者预防危险目

的而存储的其他数据进行比对。尽管都属于数据比对行

为，但此处提及的数据比对措施与前述提及的棚网追缉措

施不同。此处提及的数据比对措施是将收集的特定人的数

据信息与既有的数据库内的数据信息进行比对，在侦查实

践中，运用此项措施主要是为了实现证明性目的，或者是

证明特定人的身份，或者是证明从特定人身上获取的物

理、生物检材信息是否与现场遗留的相关物理、生物检材

信息同一，从而确证或排除特定人的嫌疑。而前述提及的

棚网追缉措施主要是为了实现探索性目的，即通过数据库

比对，从不特定人群中发现特定的嫌疑人，为进一步侦查

缩小范围。

由于数据比对措施主要是利用执法机关自身建设的与

违法犯罪行为相关的数据库进行，因此在运用这一措施

时，侦查机关并未受到如棚网追缉的特别要件（例如特定犯

罪类型、必要性、法官审批以及数据销毁）的限制。

3.设置缉捕网络追缉

根据德国《刑事诉讼法》第163条d的授权，针对特

定犯罪，根据一定事实可以估计进行数据分析能够导致破

获案件，查清犯罪行为，执法机关可以将边防检查时收集

的身份信息，以及依刑诉法第111条进行个人检查时获得

的身份信息以及将对查清犯罪行为、破获案件可能具有重

要意义的数据储存起来。执法机关储存该数据时，原则上

应得到法官的审批，紧急情况下由检察官审批，法官事后

确认。

4.使用科技工具进行特别监视

德国《刑事诉讼法》第100条c规定：在采用其他方

法进行侦查成效甚微或者难以取得成效时，侦查机关可不

经当事人知晓，进行：

a.秘密拍照、秘密录像；

b.在对相当重要的犯罪进行侦查时，可运用其他以特别

监视为目的的科技工具侦查犯罪事实或调查行为人的位

上述措施一般仅能针对被指控人使用，在特定条件下

才可以对特定的其他人使用。运用上述措施时，原则上应

得到法官的审批，紧急情况下由检察官审批，法官事后确

认。

（三）精致立法阶段

精致立法的趋势在德国体现为三个方面：

首先，对侦查机关运用的传统跟监措施进行了区分。

传统上，德国侦查机关运用跟监措施以《刑事诉讼法》第

163条第1项规定的侦查概括授权条款为依据。1998年，

德国联邦宪法法院在一判决中表示藉由长期监视的运用会

组织起一个紧密的资料网，因而可掌握嫌疑人的人格发

展、生活动态，因而对此需要一个程序法上的特别授权基

础。”口1］为回应联邦宪法法院的判决，德国于2000年增

修《刑事诉讼法》时增订163条f,对长期监视措施进行了

特别授权。根据该条规定：当有充分事实依据显示犯罪情

节重大，得对犯罪嫌疑人进行按计划的监视，其可：①持

续24小时以上；②进行2天以上。此措施仅在以其他方式

调查案情或嫌犯所在地成效甚微或有重大困难时始可采

用。运用该措施，原则上由法官审批，紧急情况下由检察

官审批，法官事后确认。

其次，对侦查机关发展的某些新型的技术侦查措施，

德国亦通过及时地修法，明确运用该项措施的法律授权基

础。例如，随着移动通讯技术从“模拟传输技术”向“数

字传输技术”的演变，移动通讯运营商能自动、完整、持

续地记录下行为人所产生的通话状况信息。藉此，侦查机

关发展出调取、分析移动电话通联记录这项新型的技术侦

查措施。由于这种侦查措施能揭示出行为人的大量行为信

息，日益成为侦查机关打击犯罪的重要利器。[12]德国《刑

事诉讼法》第100条a主要规定的是针对通话内容(the

contentoftelecommunications)进行的电话监听，并未涉及

非通话内容的通讯状况信息(noncontent

telecommunicationsattributes)o为此，德国于2002年增修

《刑事诉讼法》时增订100条g,作为调取、分析移动电话

通联记录的法律授权基础。根据该条规定：依特定事实足

以认定犯罪行为人或共犯有着手或准备为重大犯罪行为之

犯罪嫌疑，例如第100条a第1句所称的犯罪行为，或藉

由终端设备(《电信法》第3条第3款)所为的犯罪行为，在

利用通讯状况信息进行调查所必要时，得命业务上提供电

信服务之人或提供相关协助之人，应立即提供相关通讯状

况信息。

在侦查实务中，德国侦查机关亦使用移动电话号码撷

取器(IMSI-Catcher)[13],确认手机的地理位置，探查手机的

号码，进而为后续的电话监听措施创造条件。2002年，德

国于增修《刑事诉讼法》时增订100条i,作为移动电话号

码撷取器使用的法律授权基础。根据该条，使用移动电话

号码撷取器的主要目的在于作为执行电话监听的准备行为

或取得应逮捕对象的地理上位置。[14]

最后，诚如魏根特教授所指出的，秘密侦查的实质就

是秘密收集调查对象的信息。在情报信息主导警务理念盛

行的当代，收集个人信息无论是对预防犯罪、危害防止还

是犯行追缉都具有基础性作用。由此，“以前严格维护的

犯罪预防和刑事追诉之间以及秘密警察的信息收集和查明

犯罪行为之间的界限，变得模糊了。”口5]为了规范不同警

务领域秘密收集个人信息的行为，避免违反公法上的“禁

止不当连结”原则，德国除在刑事诉讼法中专门规定各种

秘密侦查措施外，联邦及各州还通过制定警察职权行使法

和个人资料保护法，作为犯罪预防及危害防止领域警察运

用秘密手段收集个人资料的法律授权基础。[16]

例如，德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第8

条c第2项规定，资料收集的特殊方法包括：⑴以监视收

集资料；（2）藉科技工具收集资料；（3）以卧底收集资料；（4）

以线民收集资料。德国《汉堡邦警察资料处理法》第8条

至第13条亦详细规定了警察秘密收集个人资料的方式。

[17]

除了对技术侦查措施进行刑事法规制外，对于运用技

术侦查措施所要牵涉的个人资料使用问题，德国也进行了

专门的行政法规制。例如，德国于2003年1月1日制定通

过了新的《联邦个人资料保护法》，该法共有6编，包括总

则，公务机关的资料处理，私人机构和参与竞争的公法企

业的数据处理，特殊规定，最后条款，过渡条款以及法律

责任等内容。[18]

由于逐渐形成了一张门类齐全、呈精致化形态的警察

职权行为调控网，因此，在德国，侦查机关已很少援引侦

查概括授权条款作为运用新型技术侦查措施的法律授权基

础。有学者即指出：“就现实层面而言，德国警察实务对

此条款的援用密度已‘大幅降低’；不论是在警察法或刑

事诉讼法领域，德国的立法者，在面临新型态的干预时，

往往会迅速透过个别立法加以因应，在这样的立法效率

下，使警察面对新兴危害，即毋庸再行援用概括条款予以

解决。”[19]

（四）立法遵循的法治国原则

有学者指出，就德国法治国理念的发展而言，形式意

义上的法治国是发展的第一步，实质意义上的法治国则为

第二步。德国法治国的重心逐步朝向人民内在权利的保障

及正义的实现。[20]纵观德国技术侦查措施立法演进的历史

可以发现，为不断增强这类措施法律授权基础的正当性，

德国逐步通过专门立法，对这类措施进行了特别授权。在

进行特别授权时，德国立法者分别从形式和内容两方面入

手，增强特别授权的正当性。其中，形式正当性着重通过

遵循法律保留原则和法明确性原则予以实现，内容正当性

着重通过遵循比例原则予以实现。

1.法律保留原则

法律保留作为依法行政原则的下位概念，其初始目的

在于“以立法节制行政”。根据该原则，“对人民基本权

利的侵犯，必须依法律方得为之。”[21]

在德国传统公法上，向来以联邦宪法法院提出的“重

要性理论，，作为判断法律保留内容的标准。根据，，重要性

理论“，“如果系争事项对于共同生活具有特别的根本性

或重要性，则应由立法者自行决定，不能丢给行政权来决

定(包括不能以法律授权行政机关发布命令的方式)，因此成

为所谓的国会保留。”[22]

以“重要性理论”为基础，在刑事追诉领域，德国联

邦宪法法院又发展出“领域理论”，将隐私利益划分为三

个领域：①受到绝对保护的核心领域；②可以援弓I比例原

则权衡的私人领域；③非关隐私的社会领域。[23]“领域理

论”的提出，为层级化法律保留的内容提供了进一步具体

的参考标准，根据“层级化保留”理论，在德国，法律保

留可以分为五个层次：绝对保护、宪法保留、绝对法律保

留、相对法律保留和非属法律保留。

(1)绝对保护

一向以来，德国对公民于住宅内的交谈加以绝对保

护，但为适应打击犯罪的需要，1998年，德国联邦议会修

订基本法，对《基本法》第13条增加了第3项，允许侦查

机关为打击特定犯罪可以进行住宅监听。［24］以此为基础，

德国于刑事诉讼法中增加了第100条c第1项第3款，对

住宅监听的具体程序进行了规定。2004年，德国联邦宪法

法院在“大监听与个人隐私案”判决中表示，犯罪嫌疑人

与最亲近的人（包括婚姻、家庭成员、兄弟姐妹及直系亲属

等）在住宅内的谈话应受到宪法的绝对保护，因为这一领域

系与人性尊严紧密联系的最具私人性质的领域，对该领域

的侵犯会导致其作为人的价值受到忽视。即使具备重大的

公众利益，也无法使侵害私人生活绝对保护的核心领域予

以正当化。［25］

（2）宪法保留

如上所述，在德国，犯罪嫌疑人与最亲近的人在住宅

内的谈话受到绝对保护。而对犯罪嫌疑人与其他人在住宅

内的谈话进行监（窃）听，则属于宪法保留事项，由德国《基

本法》第13条第3项加以授权。

⑶绝对法律保留

在德国，对于严重干预公民基本权利的侦查措施，例

如搜查、扣押、逮捕、羁押、通讯监察、卧底侦查、棚网

追缉等侦查措施，属于绝对法律保留的内容，须由立法机

关制定法律（刑事诉讼法或其他特别法）予以明确授权。

⑷相对法律保留

对公民其他基本权利的一般限制，属于相对法律保留

范畴，可由行政机关基于“形式与实质法律的授权而发布

之抽象、一般命令”作为限制依据。［26］

（5）非属法律保留范畴

一般认为，执行法律之细节性、技术性及对公民权利

影响轻微的事项属于此范畴。

2.法明确性原则

所谓法明确性原则，系以“关于公权力措施会如何限

制基本权利（构成要件）/限制到何种程度（法律效果）的立法，

应明确到使受规范者得以清楚预见而可措其手足”为核心

内涵。［27］从关系上而言，法律保留原则主要是一种纵向规

制，而法明确性原则侧重于横向规制，二者共同奠定形式

正当性基础。因此，即使关于公权力措施的规定遵守了法

律保留原则，但如果这种规定本身不够明确，以致受规范

者无法确实了解该规定意旨时，该规定的形式正当性仍然

不足。为此，法明确性原则又被称为实质上的法律保留原

则。

作为公权力措施的重要组成部分，侦查措施的立法也

应遵守这项原则，德国在对包括技术侦查措施在内的众多

侦查措施进行立法规制时，除规定一般的授权外，还进一

步明确规定措施的具体内涵、启动标准、适用范围、适用

的条件、运用的程序等。值得特别指出的是，在对技术侦

查措施进行立法规制时，德国立法者往往将法官保留原则

列为授权的特别程序要件，即运用技术侦查措施应经过法

官的审批。当然，考虑到犯罪侦查的复杂性，德国立法者

将这种法官保留限定为相对法官保留。

此外，由于德国已对各类新型的技术侦查措施进行了

特别授权，因此《刑事诉讼法》第163条第1项所规定的

侦查概括授权条款目前仅具有“拾遗补漏”的功能，即只

有在某措施特别授权不存在的情况下，侦查机关才可援引

侦查概括授权条款作为该措施运用的法律授权基础，但这

种援引仍然要受到比例原则的审查。

3.比例原则

在关于公权力措施的立法通过法律保留原则和法明确

性原则的双重检验，确保了其形式正当性后，对该立法仍

要透过比例原则予以审查，以保证其内容正当性。

在德国法上，比例原则具有宪法位阶，被誉为公法领

域的“帝王条款”。在对公法领域重要组成部分的侦查程

序进行立法规制时，德国立法者对比例原则的贯彻也相当

彻底。比例原则可分为三项子原则：

(1)适当性原则，限制基本权利的公权力措施必须适合

于立法目的的达成；

⑵必要性原则，在适合达成立法目的的多种手段中,

应选择对人民或大众侵害最小的手段;

(3)狭义比例原则，对基本权利的侵害程度与所欲达成

的立法目的之间，必须保持一种合理且适度的关系。狭义

比例原则，主要着重于“受限制的利益”与“受保护的利

益”间的“利益衡量”。

借助这三项子原则，德国立法者分别从目的、手段、

利益衡量作三阶思考，保证立法内容的正当性。亦言之，

立法者在制定干预人民基本权利的公权力措施时，需首先

说明干预手段有助于实现执法目的，其次论证现实上无其

他较小侵害手段可资运用，最后需衡量并确认干预目的与

干预手段间，确实符合狭义比例原则。[28]

具体至技术侦查措施而言，德国立法者在对该类措施

进行立法规制时分别从措施的启动标准、适用范围、运用

的必要性、侵害程度的控制等方面予以具体设计。

在措施的启动标准上，由于数据比对措施主要是利用

执法机关自身建设的数据库进行，因此设立的启动标准门

植最低，仅为主观的“为了查明犯罪行为”；棚网追缉和

设置缉捕网络追缉主要干预相对人的信息自决权，启动标

准升高为“有足够的事实依据表明"和“根据一定事实可

以估计进行数据分析能够导致破获案件，查清犯罪行

为”；使用科技工具进行特别监视和调取、分析移动电话

通联记录可能干预相对人的信息自决权、一般行为自由和

秘密通讯自由，启动标准被设定为较高的“一定的事实使

得有理由怀疑”。

在适用范围上，数据比对措施的干预性最小，因此未

特别限定适用的犯罪类型。棚网追缉、设置缉捕网络追

缉、使用科技工具进行特别监视和调取、分析移动电话通

联记录的干预性较强，因此立法规定这些措施只能适用于

某些特定的犯罪或重大的犯罪。

在措施运用的必要性方面，对于除数据比对措施之外

的其他技术侦查措施的运用，一般都要求应在运用普通侦

查措施成效甚微或难以取得侦查成效时才能使用。

在侵害程度的控制方面，由于德国创设了信息自决

权，将信息隐私界定为对信息的控制权[29],因此对依凭数

据信息进行侦查的技术侦查措施规定了特定数据信息运用

限制：

(1)只能将这些数据信息用于刑事诉讼程序，如使用科

技工具进行特别监视，德国《刑事诉讼法》第100条d第2

项规定：“对使用第100条c第1项第2款的技术手段所

获得的个人情况信息，只有在处理分析时获得了为查明第

100条a所述之一犯罪行为所需的材料时，才允许用在其他

刑事诉讼程序中作为证据0"

⑵当特定的刑事追诉不再需要通过这些措施收集的数

据信息时，应及时予以销毁，如棚网追缉，德国刑事诉讼

法第98条b第3项规定：“对转存到其他载体上的个人情

况数据，一旦刑事诉讼程序对它们不再需要时，应当不迟

延予以销毁。”

(3)对某些涉及个人隐私的数据信息，德国法律明确规

定了必须销毁的期限，如通讯状况信息，必须在6个月内

销毁。［30］

富勒将法律看做“使人类行为服从于规则之治的事

业”，在他看来，要想使这项事业获得持续的成功，法律

本身必须具备内在道德。法律的内在道德是一种程序版的

自然法，“程序这个词从总体上说非常适当地显示出我们

在这里所关注的不是法律规则的实体目标，而是一些建构

和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这

种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品

质”。［31］在笔者看来，德国在对技术侦查措施进行立法规

制时普遍遵循的法律保留原则、法明确性原则和比例原则

即属于法律的内在道德范畴，有这些内在道德充盈其中，

才最终奠定了技术侦查措施立法的正当性基础。

二、德国对技术侦查措施的司法规制

除了加强对技术侦查措施的立法规制外，德国还注重

从司法层面控制该类措施的运用。本部分，笔者将结合德

国联邦宪法法院所作的若干裁决，进一步阐明德国是如何

对技术侦查措施的运用进行合宪控制的。

（一）德国的基本权利干预审查体系

20世纪50年代，德国学者Niese通过反思传统诉讼行

为理论的不足，提出了双重功能诉讼行为理论。他认为，

侦查措施，尤其是具备强制处分特点的侦查措施，一方面

是为了完成程序目的而实施的诉讼行为，另一方面同时也

是刑事诉讼上的基本权干预。承继他的思想，德国学者

Amelung认为，刑事诉讼法应根本放弃"强制处分”的传

统用语，改以“刑事诉讼上之基本权干预”替代，如此才

能精确描述这种公法行为的特征。[32]

德国司法界逐渐接受了上述主张，转向以“基本权干

预”来衡量某些新兴侦查措施的性质。由于以"刑事诉讼

上之基本权干预”来衡量侦查措施的性质，因此为德国联

邦宪法法院审查侦查措施运用的合宪性提供了契机。[33]有

学者就敏锐地指出：“德国刑事诉讼法放弃‘强制处分’

的传统用语，改以‘刑事诉讼上之基本权干预‘替代，最

为重要的影响，不在于其用语，而在于其对强制处分救济

体系的影响＜”[34]

基本权利干预审查体系最早始于德国公法学说。任何

干预基本权利的行为必须经过三个阶段的审查，方为合

宪：①为基本权利保护领域，即系争公法行为是否属于基

本权利保护的范围，若确定，则进入第二阶段的审查。②

为基本权利之干预，即系争公法行为是否构成基本权利之

干预，若确定，则进入第三阶段的审查。③为干预之正当

性事由，即系争基本权利的干预，是否符合宪法上规定的

正当化事由。若确定，则该基本权利干预合宪；若否定，

则该基本权利干预违宪。所谓正当化事由，通常包括法律

保留原则与比例原则的要求，前者为形式上的审查，后者

为实质内容的审查。[35]

在对传统侦查措施进行司法审查时，三阶段的基本权

利干预审查体系的适用不成问题，因为用行为的目的性、

基本权影响的直接性、法效行为、命令性或强制性四个要

素很容易判断传统侦查措施是否构成“干预”。然而，随

着技术侦查措施的大量涌现，古典的干预概念已不合时

宜，取而代之的是扩张、广义的干预概念，或称现代的干

预概念。根据现代的干预概念，"纵使是非目的性、间接

的、单纯事实行为或不具命令与强制的国家高权行为，一

旦对人民基本权的行使产生部分或全部的影响，便属基本

权之干预。”[36]

由于干预概念的现代扩张，传统的三阶段基本权利干

预审查体系在进行第二阶段的审查时，逐渐虚化，最终演

变成两段式的审查体系，即在第一阶段重点审查侦查措施

所干预的领域是否属于“基本权利保护领域”，在第二阶

段审查该措施的运用是否具备正当化事由O

（二）技术侦查措施涉及干预的基本权利

纵观德国对技术侦查措施的司法规制史，技术侦查措

施涉及干预的基本权利既有德国基本法列举的基本权利，

也包括德国基本法未列举，而由联邦宪法法院创设的基本

权利，以下详述之。

L秘密通讯自由

德国《基本法》第1条至第19条明文列举了德国公民

享有的若干基本权利，这些基本权利具有直接拘束立法、

行政及司法的效力。［37］其中，第10条规定一、书信秘

密、邮件与电讯之秘密不可侵犯；二、前项之限制唯依法

始得为之。如限制系为保护自由民主之基本原则，或为保

护联邦或各邦之存在或安全，则法律得规定该等限制不须

通知有关人士，并由国会指定或辅助机关所为之核定代替

争讼。”

根据该规定，传统的技术侦查措施，如邮件检查和电

话监听因涉及对通信（讯）内容的秘密获取，其具有干预秘密

通讯自由的性质自不待言。随着通讯技术的发展，尤其是

移动通讯和数字通讯技术的迅猛发展，德国侦查机关开始

通过获取不涉及通讯内容的通讯状况信息来侦查案件。Paul

M.Schwartz教授为此指出：“由于这些不涉及通话内容的

通讯状况信息十分详细，能够提示一个人大量的行为细

节，正日益成为执法机关的调查利器。”［38］侦查机关利用

这些不涉及通讯内容的通讯状况信息进行侦查的方法，是

否干预了基本法所赋予的秘密通讯自由在德国国内引发了

争论。

在2003年的“电信通信记录案”判决中［39］,德国联

邦宪法法院对这一争论做出了正式的回应。在该判决中，

联邦宪法法院明确表示通讯秘密的保障内涵，不只是通讯

的内容，而且更及于电信的详细情况，而此正为本案根据

通讯设备法第12条以及刑事诉讼法第100条a所查询之客

体。［40］秘密通讯虽然主要在于保障通讯的内容，然而同样

地亦包括保障通讯的情况。对此，国家原则上亦不得试图

加以探求。藉由通讯秘密不可侵害的基本权保障，应避免

参与人因为必须估计到国家机关会截收通讯，并进而得知

通讯关系或通讯内容，致使其停止以电信设备方式交换意

见及信息，或依其形式与内容另以修正方式进行沟通的情

形发生。”［41］

可见，在德国，不涉及通讯内容的通讯状况信息已被

明确为秘密通讯自由保障的内容，对其的调取、分析、比

对属于干预《基本法》第10条列举的秘密通讯自由。

2.信息自决权

信息自决权是1983年德国联邦宪法法院在“人口普查

案”判决中创设的一项基本权利。［42］在"人口普查案”判

决中，联邦宪法法院认为：在现代资料处理条件下，应保

护每个人的个人资料，免遭无限制的收集、储存、运用、

传递，此系《基本法》第2条第1项（一般人格权）及《基本

法》第1条第1项（人性尊严）保护范围。［43］该基本人权保

护每个人，原则上有权自行决定其个人资料的交付与使

用。对信息自决权的限制仅得于有重大的公益存在时始得

为之，该限制必须有宪法所要求的法律基础，须符合法明

确性原则，且立法者尚需进一步考虑比例原则，若立法者

要订定组织或程序上的规范，亦不能与此人格权有所抵

触。［44］

可见，在德国，信息自决权属于一般人格权范畴，联

邦宪法法院之所以创设该权利，旨在保护人的尊严以及个

人能自由发展人格。技术比对类的侦查措施主要依凭个人

数据信息展开侦查，运用该类措施不可避免地会收集、储

存、利用个人的数据信息，由此干预个人的信息自决权。

在2006年的“Nordrhein-Westfalen邦警察法上之电

子搜寻追缉是否侵犯信息自决基本权”裁定中（以下简称

“电子搜寻追缉”裁定）［45］,联邦宪法法院认为：“电子搜

寻追缉作为一种追缉方法具有的优点在于：自动化，由计

算机所支持之运作系一般性地自动产生，亦即电子搜寻追

缉能非常迅速地处理几乎任何庞大与复杂的信息。传统的

程序，侦查活动系根据层层节制的信息保密等级模式而为

之，现在透过电子搜寻追缉而被附上了一种前所未有的贯

彻力。在基本权利方面，这种新质量的警察侦查措施导致

了干预强度的增加。”[46]进一步地，联邦宪法法院还认

为，运用电子搜寻追缉措施的三阶段行为，即数据转传行

为，数据储存行为和数据比对行为均分别构成对信息自决

权的干预。[47]

在2006年的“公务秘密案”判决中[48],联邦宪法法

院依据通讯过程结束后相对人是否能够控制特定的通讯记

录，将通讯记录区分为可由通讯人控制的记录（如储存在通

讯人手机上的通话记录）和不受通讯人控制，而由运营商存

储的其他通讯状况信息。

联邦宪法法院认为，对于通讯过程终结后储存于通话

者管领范围内的通讯记录，并不受《基本法》第10条第1

项规定的保障（即秘密通讯自由的保障），而是受信息自决权

的保障。对于通讯过程终结后，存储于运营商处的其他通

讯状况信息，则受秘密通讯自由的保障。当公权力机关运

用的调查措施涉及电信通讯记录时，秘密通讯自由及信息

自决权处于互补的关系。就电信通讯过程而言，《基本法》

第10条的规定属于特别保障，优先于信息自决权的一般保

障。[49]

此外，在联邦宪法法院看来，信息自决权除了具有保

障个体人性尊严的作用外，还是自由民主社会赖以存在的

基础，对其的过度侵害将动摇自由民主社会存在的根基。

在“电子搜寻追缉”裁定中，联邦宪法法院就明确指出：

“因为自决是一种立基于其人民的行为能力与参与能力的

自由民主共同体的基本功能条件。如果侦查措施打击范围

广泛，助长了滥用的风险与被监视感觉的产生，则危害了

行为之无顾忌性。”[50]

3.一般人格权（一般行为自由）

在德国，一般人格权又被称为一般行为自由，指个人

行为除非伤及他人权利，或违反宪政秩序或习惯（道德）法，

应有其完全作为或不作为的自由。依德国学说，该权利旨

在强调，人格自由发展应以个人自我形塑权为核心，即自

我决定“我是什么”的权利。[51]技术侦查措施的运用，往

往涉及对个人位置资料的秘密收集、个人行动轨迹的分析

以及个人社交行为的监控。由于对这些资料的收集和利用

往往是在人民不知情的情形下进行，"人民恐怕会随时有

被监视之感觉，因而无法充分自由行为，心理受到制约，

对于人民的一般行为自由有所影响。”[52]

在2005年的“全球定位系统侦查方法案”判决中，联

邦宪法法院明确承认侦查机关运用GPS进行特别监视干预

了公民的一般人格权（一般行为自由），但鉴于运用GPS进行

监控并未干预典型不可侵犯的私人生活状态的核心领域，

据此，《刑事诉讼法》第100条c第1款第2项可以作为侦

查机关运用GPS进行监控的法律授权基础。[53]

4.人性尊严

在德国，基本法第1条第1项规定的人性尊严条款具

有最高位阶[54],多数学者认为，人性尊严为实质主要基本

权利，是基本权利的基准点，是基本权利的出发点，是宪

法基本权利价值体系，因此，人性尊严条款又被称为规范

中的规范，基本权利中的基本权利。[55]

就司法实务而言，联邦宪法法院阐释人性尊严，约有

如下方式：

第一，依“客体公式”从反面强调，当人不再成为国

家行为的目的，反之，成为手段、客体时，人性尊严即受

侵害；

第二，通过正面方式阐明人性尊严，如对谋杀者判处

无期徒刑，依目前认识情况，尚不能确认其已伤害人性尊

严；

第三，藉保护内在领域自由，以维护人性尊严。例

如，在“大监听与个人隐私案”判决中，联邦宪法法院指

出为保护人性尊严，不仅是要求保障个人独处的状态，亦

包括与他人互动的情形，……人类作为个人，在其人格的核

心领域，其实践亦须透过社会活动为之。”因此，对住宅

进行监听可能产生寒蝉效应，特别是对于无犯罪嫌疑者而

言，因为“单纯对于被监听的恐惧已足以形成人际沟通的

拘束”，为此，联邦宪法法院认为住宅监听需要受到最为

严格的限制＜[56]

（三）干预正当化事由的审查

按照两段式的基本权利干预审查体系，如在第一阶段

确认某一侦查措施干预了公民的基本权利，则进入第二阶

段的审查，即审查该干预行为是否具备正当化事由。所谓

正当化事由主要包括该干预行为是否遵守了法律保留原

则、法明确性原则以及比例原则。以下主要以技术侦查措

施为例，展示德国联邦宪法法院是如何进行正当化事由审

查的。

1.法律保留原则层面的审查

德国对侦查措施的立法目前已进入“精致立法”阶

段，对实践中已出现的一些新型技术侦查措施，德国在刑

事诉讼法中已逐一地进行了专门的授权，因此，就技术侦

查措施的单一运用而言，已不存在违反法律保留原则之

处。

然而在"全球定位系统侦查方法案”判决中，由于侦

查机关合并使用了多种技术侦查措施，主要包括：①录像

监视。侦查机关在宪法诉愿人的住宅门口、外面的小路进

行了长期的录像监视；②邮件检查。对以宪法诉愿人为收

件人的信件进行开封检查；③电话监听。侦查机关对宪法

诉愿人住宅的电话线路以及邻近该住宅的电话亭的电话线

路进行了监听；④运用GPS进行监控。侦查机关在宪法诉

愿人的车辆上装设GPS监控其行踪轨迹。因此，宪法诉愿

人提出，侦查机关在该案中合并使用了多种技术侦查措

施，可能会产生一个“全面的人格画像”，应有择律的特

别授权。

对该主张，联邦宪法法院认为：

首先，侦查机关合并使用多种技术侦查措施，目的并

不在于取得对宪法诉愿人“全面的人格画像”，而主要是

依据侦查的具体状况，对宪法诉愿人所进行的隐蔽的职业

性犯罪所做的针对性调查反应。

其次，刑事诉讼法对于这些技术侦查措施均已分别进

行了明确的授权，这些授权条款也已贯彻了比例原则的精

神。加之，在侦查实践中，侦查措施的合并使用五花八

门，不能穷尽，完全依侦查的具体状况而定，从立法角度

而言，不可能期待一个法律规定进行全面的规范。

最后，由侦查法官对多种技术侦查措施的合并使用再

次进行审批并不必要，因为在侦查过程中，检察官已经依

照刑事诉讼法的规定对这些措施的运用逐一地向侦查法官

进行了报批。联邦宪法法院进一步指出：对于多种侦查措

施的同时运用，毋须特别的法律授权。立法者毋宁相信，

绝对为基本法所不容许的、可能建构个人全面人格画像的

“全面监控”，透过一般程序法上的保障，即便没有特别

的法律规制，亦已足够。[57]

2.法明确性原则层面的审查

在"全球定位系统侦查方法案”判决中，宪法诉愿人

提出：《刑事诉讼法》第100条c第1款第2项b规定不能

作为侦查机关运用GPS进行监控的法律授权基础。该规定

中“其他以特别监视为目的的科技工具”概念可能被广泛

地解释，而涵盖可预见的未来发展，因而偏离联邦宪法法

院与欧洲人权法院基于法律之干预授权应具有明确性的要

求。

对于该主张，联邦宪法法院认为：

第一，明确性原则要求立法者精确指称技术上的干预

工具，并藉此确保相对人总是能够认知到规范内容，但明

确性原则并不是要求法律表达方式必须排除纳入任何犯罪

侦查技术的更新。

第二，“其他以特别监视为目的的科技工具”的表述

可以通过普遍承认的法律解释方法具体化。这主要是因

为：立法者已经对能进一步查清案件事实或确定人员位置

的监控措施作了区分，第100条c第1款第1项a规定的

是一般视觉上的监控侦查措施，第100条c第1款第2项

规定的是听觉与录音技术上的监控侦查措施，第100条c

第1款第2项b的规定主要是指以科技工具定位或确定停

留地点，GPS的运用并未逾越这一范围。相对于追踪器和

夜视仪，GPS固然具有较高的精确度，但另一方面，正如

鉴定人T教授于言词辩论程序中所阐明的，GPS的接收于

封闭空间或城市高楼间隙中，也会受到限制。在这一事实

基础下，立法者毋须以GPS会成为方式特别而强度特殊的

监控工具为出发点，而认为其运用应基于基本法要求仅能

在严格条件下方得许可。最终，联邦宪法法院认为，依据

《刑事诉讼法》第100条c第1款第2项b的规定，足以

将使用GPS解释为“其他以特别监视为目的的科技工具。

[58]

3.比例原则层面的审查

在德国，比例原则不仅拘束立法，而且对法院的司法

审查具有重要的指导作用。侦查措施的运用是否符合比例

原则是联邦宪法法院判断该措施是否具备正当化事由的一

个重要因素。在对技术侦查措施进行司法审查时，联邦宪

法法院同样坚持了对比例原则的信仰，以下，主要以“电

信通信记录案”判决为例，展示联邦宪法法院是如何精致

地运用比例原则对技术侦查措施运用的合宪性进行审查

的。

(1)适当性原则层面的审查

在“电信通信记录案”中，侦查机关主要运用了调

取、分析手机通联记录这一技术侦查措施，该措施的运用

是否满足了适当性原则的要求，联邦宪法法院进行了细致

的分析。联邦宪法法院首先认为，基于国家追诉原则，国

家对有效的犯罪追诉具有不可推卸的责任，这是法治国家

的重要委托。为此，在刑事程序中，国家应尽可能进行完

整的事实调查，尤其对重大的犯罪行为要有效地查明事实

真相。其次，法院认为，调取、分析手机通联记录这一措

施对于实现上述法律目的而言是适当的，因为该措施对于

确定嫌犯所在地颇具效果。就本案而言，适当性原则在法

律适用层面上[59],已得到了侦查机关的充分考虑，侦查机

关的主要目的在于通过调取、分析宪法诉愿人与受通缉嫌

犯的手机通联记录，进一步确知该受通缉嫌犯的确切位

置。

(2)必要性原则层面的审查

关于措施运用的必要性问题，法院认为，不能作抽象

解释，而应从个案的具体角度分析是否存在对当事人干预

最小，同时可达成侦查目的的调查手段。尽管在本案中，

宪法诉愿人提出侦查机关可采取其他的替代措施，如传统

的跟监来实现调查目的，但法院认为，从必要性原则中无

法抽象推导出侦查机关已实施的侦查措施与可能具有替代

性的侦查措施之间，存在一定的顺位关系，这种判断应当

通过个案审查的方式来进行判断。其次，宪法诉愿人所提

出的替代性的跟监措施同样会干预一般人格权，且这种措

施的干预程度是否必然比调取、分析手机通联记录较小，

无法推测。最后，就本案情况而言，侦查机关运用调取、

分析手机通联记录这一措施已符合《刑事诉讼法》第100

条a所规定的补充性条款。本案中，受通缉的嫌犯下落不

明，而宪法诉愿人是侦查机关目前掌握的近期唯一一位与

嫌犯进行手机通联的人士，在这种情况下，侦查机关运用

调取、分析手机通联记录措施已符合补充性条款的要求。

(3)狭义比例原则层面的审查

狭义比例原则层面的审查是比例原则审查的最后一道

关口，狭义比例原则要求公权力措施的运用要与所侵害的

法益之间保持适当的比例关系。由于这种适当的比例关系

是一概括、抽象的描述，因此在司法审查实践中，联邦宪

法法院主要是通过分析措施的启动标准、措施所针对的犯

罪的重大程度、措施的干预程度以及对措施所保护的法益

与侵害的法益进行利益衡量，将狭义比例原则层面的审查

具体化。

对于技术侦查措施的启动，联邦宪法法院认为，侦查

机关启动这类措施必须要有一定的事实基础，如在“电信

通信记录案”判决中，法院指出，侦查机关运用调取、分

析手机通联记录的前提是“有具体的犯罪行为嫌疑，以及

存在确定的事实基础，足以推定措施针对之人从事了通信

联络活动”。对基于预防目的而使用的技术侦查措施，法

院认为，其启动的标准应当达到防御“具体危险”的程

度，这一点在"电子搜寻追缉”裁定中表达得相当明确。

在该案中，Nordrhein-Westfalen邦警察机关基于预防目的

而使用了电子搜寻追缉措施（棚网追缉），目的在于搜寻出潜

伏在德国的基地组织成员，以防范这些成员对德国造成危

险。警察机关引用的法律依据是Nordrhein-Westfalen邦

《警察法》第31条，根据该条的规定，基于预防目的而使

用这类措施，以防御联邦或邦的生存与安全的“现时危

险”所必要，或为防御个人的生命身体或自由的“现时危

险”所必要者为限。

联邦宪法法院认为，电子搜寻追缉措施是一强烈干预

基本权的措施（涉及人数众多，绝大多数人与犯罪行为或犯

罪组织并无关联，可能对相关当事人造成污名化的效果），

在运用这一措施时，不能将“现时危险”等同于传统的抽

象危险，而应调高危险的盖然性程度，即要达到存在“具

体危险”的程度。具体来说，认定具体危险必须根植于一

定的事实，含糊的需要以及没有事实的单纯推测并不能够

解释具体危险的存在。具体危险也可能是一种持续性的危

险，但这种持续性危险的认定也需要具体的事实基础。联

邦宪法法院特别指出，恐怖主义组织为发动袭击所造成的

外交上的紧张局势，可能长期持续，例如“911”事件发生

后，基地组织对西方国家造成的威胁状态已经持续了4

年，但这种威胁属于一般威胁状态，尚没有达到存在“具

体危险”的程度。基于预防目的，警察机关运用电子搜寻

追缉措施，必须基于一定的事实导出具体危险的存在，例

如，恐怖主义组织两谋进行袭击活动已有事实上的支撑，

或者有证据显示在德国有人正在准备恐怖袭击活动，而该

活动在可见时间之内将在德国本土或别国进行。

联邦宪法法院认为，根据政府提交的证据无法认定具

体危险的存在，这些证据主要是基于外交政策和安全政策

的考虑，例如美国出兵阿富汗的事实、美国驻德国大使馆

可能遭受报复式袭击的危险，运用这些证据只能认定一般

威胁状态，不能认定存在具体危险。联邦宪法法院同意邦

最高法院的见解，后者认为，在德国并没有遭受恐怖袭击

的具体迹象，而是依赖单纯推测这种袭击可能存在的情况

下，警察机关运用电子搜寻追缉措施，是一种在危险防御

之前阶段所采用的措施，而非为防御具体危险而使用的措

施。最终，联邦宪法法院认定在此种状况下，警察机关运

用电子搜寻追缉措施不符合比例原则。

在“电信通信记录案”判决中，联邦宪法法院通过运

用利益衡量法认为，在本案中，侦查机关运用调取、分析

手机通联记录这一措施符合狭义比例原则。联邦宪法法院

认为，鉴于调取、分析手机通联记录是对秘密通讯自由的

重大侵害，因此欲正当化这一侵害，唯有当对立利益具有

相当程度的重要性时，才符合狭义比例笨系。为此，在一

般性的犯罪追诉活动中运用调取、分析手机通联记录措施

无法满足宪法的要求，实施这一措施的前提应是犯罪行为

具备重大性，有具体的犯罪行为嫌疑，以及存在确定的事

实基础，足以推定措施针对之人从事了通信联络活动。就

本案情况来看，侦查机关的做法满足了这一前提，原因在

于：

第一，侦查机关运用调取、分析手机通联记录所针对

的犯罪是一重大的犯罪。《刑事诉讼法》第100条a规定了

监听（针对通话内容）适用的犯罪类型，这些犯罪类型可以为

法院判断某种犯罪是否属于重大犯罪提供参考。在本案

中，嫌犯所实施的欺诈犯罪所涉利益重大。嫌犯Schneider

所实施的欺诈犯罪虽然不在《刑事诉讼法》第100条a所

列举的犯罪类型中，然而该犯罪所牵涉的利益却极为重

大。目前该犯罪所造成的损失已达20至30亿马克，且受

害人为数众多，是德国最大的经济犯罪之一。对于犯罪行

为严重性的认定，联邦宪法法院认为，并不完全取决于所

涉及的法益，犯罪行为所造成的损害范围亦为一重要的考

量因素。有鉴于嫌犯Schneider所实施的犯罪类型、受害人

的数量，以及损害范围，本案已足具刑法上的重大性。

第二，嫌犯的嫌疑程度，亦是考量侦查机关运用调

取、分析手机通联记录是否符合狭义比例原则的一个重要

因素。在本案中，侦查机关已通过前期调查锁定嫌犯，并

对其进行了通缉，可见该嫌犯的嫌疑程度已属重大。

第三，在本案中，侦查机关判定宪法诉愿人与嫌犯进

行了通信联络已有足够的事实基础。宪法诉愿人持有嫌犯

发表抗议意见的原始录音带，在此情形下，存在充分的事

实基础证明宪法诉愿人与嫌犯有所接触。

第四，《通讯设备法》第12条以及《刑事诉讼法》第

100条b所规定的特别授权要件法官保留原则在本案中得到

了遵守。

最终，联邦宪法法院认为，在本案中，法兰克福地方

法院在裁判中已对侵害秘密通讯自由以及犯罪追诉利益之

间的关系做出了妥当的考虑，宪法上并无疑义之处。

三、德国规制技术侦查措施的特点

以上对德国技术侦查措施的法律规制作了较为全面的

介绍，本部分笔者将进一步总结德国规制此类措施的特

点，根据笔者的提炼，德国规制技术侦查措施的特点主要

表现在以下方面：

（一）立法规制的详尽化和动态化

德国学者赫尔曼教授曾指出对于德国刑事诉讼法典的

风格的典型性，就是它对侦查程序制定了更为详尽的规

定。”[60]美国的Ross教授也指出："与美国相比，德国

的刑事程序对侦查措施的运用加诸了更多的限制和约

束。”[61]在对技术措施进行立法规制时，德国刑事诉讼法

也鲜明地体现了这一详尽化的特点，主要表现在：

第一，对在侦查实践中出现的技术侦查措施逐一进行

了立法规制，明确其各自的行为样态，启动标准、适用的

条件以及运用的程序等。由于对技术侦查措施都进行了特

别的授权，因此侦查机关在运用这类措施时援用的授权依

据都是特定的，并不存在一笼统、概括的授权依据。总体

而言，在德国，技术侦查措施一般包括四大类：①传统的

种类，如邮件检查，以《刑事诉讼法》第99条为授权依

据；②数据比对措施，如棚网追缉和数据比对，以《刑事

诉讼法》第98条a和第98条c为授权依据；③通讯监

察，此类通讯监察即包括对通讯内容的截取也包括对不涉

及通讯内容的通讯记录进行调取和分析，还包括对手机串

号和号码的撷取，以《刑事诉讼法》第100条a和g、i为

授权依据；④利用科技工具进行的特别监视，以《刑事诉

讼法》第100条c为授权依据。

第二，进一步地，在对这些措施进行立法规制时，尽

量将这些措施所具有的权能控制在较为单一的层面，形成

一种权能单一的立法模式。在对我国继续盘问措施功能转

变现象进行研究时，笔者曾提出了侦查措施立法中的两种

模式：”权能复合主义”与“权能限制主义”。“权能复

合主义”模式的主要特点在于：

首先，从内容上看，侦查措施所包含的权力项目（权能）

呈复数，单个措施项下包含的权力项目（权能渚K较为丰富。

其次，从各权能之间的关系上看，各措施项下权能之

间的关系基本上是呈直线连接，权能与权能之间的转换障

碍较少或者基本没有，一般而言，当启动某项措施时，该

措施所包含的权能当然启动。以我国的逮捕措施为例，措

施一旦启动，当然地及于讯问、搜查、强制取样和羁押各

权能。

最后，从措施所针对的侦查对象来看，由于权能较为

丰富，所针对的侦查对象也较为多元化，由此，一方面措

施的侦查功能较强，另一方面对相关当事人权利的干预也

较为全面。

与“权能复合主义”模式相比，“权能限制主义”模

式的特点表现在：一是尽量将某些传统的复合性侦查措施

折分为单一性侦查措施，以防止侦查人员滥用权力；二是

针对单一侦查措施，尽量限制措施内含的权力项目（权能）;

三是即使某些措施内含的权能较为丰富，在各权能的转换

方面也设置了种种限制。[62]

在笔者看来，德国对侦查措施的立法鲜明地体现了

“权能限制主义”的精神。例如，德国《刑事诉讼法》第

110条b、c已显示出仅将卧底侦查视为单一的侦查措施的

倾向，卧底警察如欲在卧底过程中运用其他强制侦查措

施，仍需得到法官的同意，而不能基于检察官的概括授权

任意为之。该法第110条b规定，安置卧底侦查员应先得

到检察官的同意，……于下列情形，卧底侦查应得法官之同

意：①针对特定嫌疑人；②为侦查特定嫌疑人，卧底者必

须进入非公众得出入之住屋。第110条c规定，卧底侦查

员之其他权限，依本法与其他法律规定。

再如，对于身体检查措施，德国也进行了细致的区

分，以《刑事诉讼法》第81条a为对被告人进行身体检查

的授权依据，以第81条e为对第三人进行身体检查处分的

授权依据，1997年增订第81条e作为进行DNA检测的授

权依据。此外，为对被告人的精神状态进行鉴定而采取的

鉴定留置措施，其授权依据为第81条，为确认身份而由警

察采取的辨识措施，其授权依据为第163条b。[63]

在对技术侦查措施进行立法规制时，德国同样承继了

这种“权能限制主义”的立法模式。例如，将本质上都属

于数据比对的措施区分为棚网追缉（可以调取他机关数据进

行）和数据比对（主要是依据刑事追诉中所收集的数据进行）。

再如，依据监控的内容不同，对通讯监察措施进行了区

分。对通讯内容的监控，以《刑事诉讼法》第100条a为

授权依据，对不涉及通讯内容的通讯记录进行调取和分

析，以《刑事诉讼法》第100条g为授权依据，对手机串

号和号码的撷取，以《刑事诉讼法》第100条i为授权依

据。

第三，对干预措施的实质规定坚持贯彻比例原则精

神。纵观德国对干预措施的立法，始终尽最大程度遵循比

例原则精神，立法机关的这种审慎姿态，使得德国成为被

欧洲人权法院指摘最少的国家，在此略举一例说明。

在Erdemv.Gennany案中[64],申诉人E因涉嫌《德国

刑法》第129条a规定的设立恐怖组织罪和第267条规定

的伪造文书罪，在德国边境被逮捕后羁押。E被控设立并参

与的恐怖主义组织，是库尔德族工人党，该党涉及多起在

德国境内及境外的杀人、绑架、爆炸等恐怖活动。

羁押期间，德国依《刑事诉讼法》第148条第2项规

定，对E进行通信及收受物品的监察。E以系争措施违反

《欧洲人权公约》第8条第2项为由，申诉到欧洲人权法

院。欧洲人权法院在审理此案时，重点分析了德国的内国

法是否符合比例原则精神。

依照德国刑事诉讼法，被告无论是否在押，其与辩护

律师的会见通信皆受特别的秘密特权保障，然而，自20世

纪70年代末期起，德国国内的恐怖组织“红色旅”发动了

一系列的暴力袭击事件（暗杀内阁成员、检察首长、绑架富

商及劫机杀人），在后续的刑事追诉程序中，“红色旅”成

员亦滥用此秘密保障特权，多名成员在狱中自杀所用的手

枪，是律师以公文包夹带进去，并利用自由会见的机会交

付。

这一连串的事件使得德国立法者不得不做出反应，首

先，在实体法上，刑法增订第129条a的设立恐怖组织

罪；其次，在程序法上，《刑事诉讼法》增订第148条第2

项[65],明文限制上述罪名被告人与律师会见通信的权利。

该条改采通信应予监察的限制原则，但只针对刑法第129

条a的嫌疑人，其余犯罪不得适用该规定。此外，在限制

手段方面，通信及收受的物品应先由与本案无关的其他中

立法官事先检视。在仔细研究了该条的立法背景后，欧洲

人权法院认为：

首先，德国刑事诉讼法的条文用语，精确地将受监察

对象限定在涉嫌德国《刑法》第129条a的恐怖组织成

员，并无扩张到其他犯罪嫌疑人的疑虑。

其次，不同于先前申诉到欧洲人权法院的其他案件，

德国法规定检视信件非由监所机关为之，而是明定由本案

以外的其他中立法官为之，负责检视的法官不但不得涉入

本案犯罪事实的审查，甚至于还负有不得透露所获信息的

保密义务。再者，系争限制措施仅止于书信物品的监察，

在押被告人与辩护律师的直接会见，仍然享有不被监听的

自由。

最后，欧洲人权法院表示，公约固有精神，本来即是

在防卫民主社会利益与保障人权需求之间，求取平衡，德

国法上的规定已设置了必要的担保措施，符合比例原则精

神，并未违反公约第8条的要求。[66]

第四，运用技术侦查措施不可避免地会涉及对个人资

料的收集，为规范警察收集个人资料的行为，德国还通过

制定警察职权行使法和个人资料保护法对警察收集个人资

料的行为进行了规范，最终形成了一张层次分明、门类齐

全，呈精致化形态的调控网。

动态化，也是德国在对技术侦查措施进行立法规制时

所呈现出的一大特点。所谓动态化是指，德国立法者能采

取与时俱进的态度，以刑事诉讼法修正案的形式，或者对

旧有措施的立法进行完善，或者及时地对侦查实践中出现

的新形态侦查措施予以立法规制。德国刑事诉讼法颁布于

1877年，至2003年底为止，该法的修正次数高达158

次，修正案所涉及的条文超过2000条（2044条）。以通讯监

察的立法为例，德国于1968年增修《刑事诉讼法》时增订

第100条a作为通讯监察的法律授权基础，其后该条文成

为刑事诉讼法中修正次数最多的条文。有学者统计，从

1968年增订该条文起至2003年止，100条a的修正次数高

达26次，平均每一年半就修正一次，成为修正频率最高的

条文。[67]

（二）司法规制的常态化和宪法化

除了利用刑事追诉所收集的数据进行数据比对外，对

其他的技术侦查措施，德国均将法官保留规定为特别的授

权要件。这种法官保留基本上为相对法官保留，即原则上

这类措施的运用应得到法官的审批，在紧急情况下可由检

察官审批，但事后需经法官确认。

在德国，负责此类措施审批的法官被称作侦查法官，

一般认为，德国侦查法官具有强制处分监督和证据保全的

功能。在强制处分监督功能下，侦查法官必须对于强制处

分发动的合法性进行审查，依据检察官所提供的卷宗材

料，基于检察官认定的犯罪事实，判断具体个案的事实情

况是否符合强制处分的法定要件及比例原则要求。［68］侦查

法官应衡量案件的多种因素，自由地形成裁定，德国联邦

宪法法院就表示调查法官之任务与义务在于自负责任地形

成裁判，而非仅是对于检察官要求查询通信记录之声请，

单纯作一概括地审查。属于法官之个别决定，计有侵害要

件之谨慎审查，以及在具体情形下为确定侵害妥适性所进

行之广泛衡量。［69］

可见，基于法官保留原则，在德国，技术侦查措施的

运用已受到侦查法官常态化的监督。除此之外，由于技术

侦查措施可能干预秘密通讯自由、信息自决权、一般人格

权和人性尊严等基本权利，联邦宪法法院可基于《基本

法》第93条赋予的权力，通过个案裁决的方式，对技术侦

查措施的运用进行司法审查，以上笔者已列举了联邦宪法

法院近年来裁判的诸多个案，此处不再赘述。

（三）司法规制和立法规制的互动化

最近30年，德国联邦宪法法院多次通过个