论网络服务提供商的法律责任

论网络服务提供商的法律责任

作者：远走高飞/飞

一

网络服务提供商的含义和分类

网络服务提供商（Internet

Service

Provider

ISP）是指从事互联网信息服务，中介服务等服务行业的从业者。不仅指法人，非法人单位，亦可指作为自然人的网络用户。在现实中，一个网络服务提供商所扮演的角色并不固定，提供的服务性质瞬息万变。因而，如果从行业管理的角度出发，特定化其概念，固化其种类，将显得极其困难，也并无任何现实意义。然而，在法的世界里，我们却必须精确地区分各种类型的网络服务提供商，并按其提供的服务性质、特征确定其法律地位，进而判断其在网络侵权纠纷中应承担何种责任。

（一）广义上的网络服务提供商

ISP有广义和狭义之分，广义上一般分为提供网络信息服务的网络内容提供商与提供中介服务的网络中介服务提供商。

1、网络内容提供商，指那些自己生产信息并通过网络发布、向公众进行传播的主体，判断这类主体的标准，不在于其身份或行为目的，而在于其行为本身，换句话说，任何主体，无论是其个人也好，商业组织好，公共机构也好，无论其是出于个人目的、营利目的还是公众服务目的，只要其从事了向互联网上载信息的活动，就满足了成为网络内容服务提供者的构成要件。即使对于某些网络服务商而言，主要业务并不在此，但就上载的信息本身而言，就是网络内容服务提供商。

2、网络中介服务提供商，指那些为网上信息流动提供各类中介服务的主体。由于支持网上信息流动必须具备特定的软硬件要求。一般个人难以成为网络中介服务提供商，故而构成这一类别的主要是商业组织和公众服务机构。根据对网上流动的信息予ni

以实际监控能力的不同，网络中介服务提供商又可分为两类：

（1）、接入服务提供商。业界通常所称的IAP(Internet

Access

Provider,IAP)

即网络接入服务提供商），这一类群向用户提供的服务主要包括为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施；为上网提供接入服务；为用户提供电子邮件账号等。按照大部分学者的观点，接入服务提供商在网上信息的传播流动过程中，所体现的主要是一种“传输管道”的功能。

所谓的“传输管道”是指网络服务提供商就如同电话公司一样，面向所有公众提供特定服务。无论是内容服务提供商发布信息，还是信息获取者访问信息，都必须通过接入服务提供商的计算机系统或其他设施，除封闭管道之外，接入服务提供商无法对流经其中的信息进行控制，也无法进行删选编辑。因而，信息在这一流动、传播的过程中，在质和量两个方面都未发生变动。

（2）、主机服务提供商。IPP（Internet

Presence

Provider,IPP,即网络平台服务提供商），这一类群向用户提供的服务包括：提供网络空间，供用户上载各种信息（包括个人主页）；阅读他人上载的信息或自己发送信息，甚至进行实时信息交流；使用搜索引擎、索引、名录或超文本链接等方式为用户搜索各类网上信息等等。

主机服务提供商包括各类BBS经营者、邮件新闻组以及各类聊天室经营者等。主机服务提供商对流经其间的信息从技术上可进行一定的编辑处理，即其所扮演的已不仅是一种“传输管道”的角色，网络信息的流动已处在他们的有限控制之中。

（二）狭义上的网络服务提供商

必须指出，本文所指的网络服务提供者是一个较为狭义的概念，狭义上的网络服务提供商，指的是上述第二类的网络中介服务提供商，包括网络接入服务提供商和网络平台服务提供商，二者都是为网上服务提供中介服务的主体，作为信息的网络上传输的媒介，网络服务提供商的计算机系统或其他设施却不可避免地要存储和发送信息，网络服务提供商应否为其计算机系统存储和发送的侵权材料承担责任，应否为其用户在其系统或网络中实施的侵权行为承担责任，按照什么标准承担责任，是网络时代版权保护必须回答的关键问题。越来越多的侵权行为在互联网上发生，但在很多情况下权利人难以找到那些提供侵权材料的“内容提供者”，而且网络服务提供商通常比提供侵权材料的单个用户更有经济实力，因此，越来越多的网络服务提供商被牵扯进网上侵权纠纷之中，成为侵权诉讼的被告，研究网络服务提供商的侵权责任就至关重要。

二

关于网络服务提供商承担侵权法律责任的现状

（一）网络服务提供商的侵权责任争议

关于网络服务提供商侵权责任争议的焦点在于，网络中介服务提供商是否应该以及应该如何承担监控其服务系统或网络中他人侵权行为的义务，即在对他人的侵权行为承担责任时，应该适用什么样的归责原则。从当今世界主要国家和地区的立法、判例及学说来看，网络服务提供者为他人的侵权行为承担责任的归责原则不外乎两种：一种是严格责任，一种是过错责任。

如果网络服务提供商承担的是绝对的监控义务，那么在任何时候，任何条件下，只要其系统或网络中发生了侵权行为，就应当承担侵权责任，这时候网络服务提供商的侵权责任为严格责任。而如果网络服务提供商承担的是相对有限的监控义务，那么，在判定其应否承担侵权责任之前，就需要判断其是否还有其他的主观过错，而不能仅以其未尽注意义务就要求其承担侵权责任，这时候网络服务提供商的侵权责任为过错责任。

网络产业界的观点一直是鲜明的，他们认为网络服务提供商无须也不应对此承担侵权责任，理由有以下几点：第一，网络上的信息容量过大，无法予以监视或保护，也没有能力予以控制处理。第二，即使有能力并且愿意进行控制监督，也无法正确判定何种信息属侵权信息，何种信息侵犯了他人的著作权、专利权或商标权等；第三，网络服务业属于新兴产业，沉重的责任会导致其生存难度加大，信息高速公路的建设受阻；第四，对网上信息进行监控，将可能损害用户获取信息，阻碍信息的自由流动，对公民的思想自由和言论自由权利也是一种侵犯。

与之持相反意见的是“美国国家信息基础建设白皮书"（Intellectual

Property

and

the

National

Information

Infrastructure,NII）。该白皮书认为：第一，现行的行业，如书店、唱片店、报摊等也不太可能过滤、检查所有商品是否侵权，但他们的法律责任并未因此而降低；第二，网络服务提供者在信息工程建设中的确起着不可或缺的作用，方便并促进了思想的自由交流，但这并不能成为减少其侵权责任的理由。网络服务提供者应该可以完成这些功能而不侵犯或不为他人侵权提供便利；第三，网络服务提供商向其用户收取费用，对于其用户的侵权行为，从某种意义上而言获得了一定利益。为此，当然应该承担相应的风险；第四，比较网络服务提供商和权利人这两者之间的能力和地位，前者比后者处于更为有利的地位，更有能力防止侵权行为的发生或阻止侵权行为的继续。为前者设定一定的法律责任将更有助于促使其审慎从事；最后，网络服务提供商的法律责任还可通过诸如保险以及补偿条款等方式来分担。

该白皮书采取了偏重权利人利益保护而加重网络服务提供商责任的立场，这种方式无疑会给网络服务提供商带来严重的负担，为了避免侵权的发生，网络服务提供商不得不投入大量的（4）对提供信息搜索工具的ISP的侵权责任限制：ISP在通过提供诸如超级链接、网上索引、搜索隐情等信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权信息的网址的行为时，如果要享受责任限制待遇，ISP必须符合以下条件：①ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；②ISP没有直接从侵权行为中获得经济利益；③在收到侵权告知后，ISP必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。一旦ISP在收到侵权告知后清除或阻止对侵权信息的访问后，就不会因此承担任何责任。

美国DMCA的规定仅限于著作权领域，但因其较好地协调了网络服务业和著作权人之间的利益冲突，影响较为深远，对其他网上侵权行为责任限制也有一定的参考意义，美国DMCA对缓存等直接侵权责任限制以及对责任限制条件的规定，既考虑到了鼓励网络服务提供商提供优质服务，满足网络正常运作的需要，又基本避免了缓存对权利保护的消极影响，是十分成功的立法典范。

2

欧盟

1998年底欧盟委员会公布的“与电子商务有关的法律问题的指令的建议草案”规定，如果中介服务提供商不是信息的初始发送者，不选择信息的接收者，也不选择所传播的信息内容，就不为传播信息和访问通讯网络的行为承担侵权责任。该建议草案特别指出，被传播的信息仅仅由于执行传播的缘故而产生的自动的、中介性的和暂时性的存储享受上述责任豁免的待遇。

1999年欧盟委员会“著作权指令草案”规定，如果在网络中介服务提供商系统或网络中自动形成的中介性、暂时性的复制件属于技术性的没有独立经济价值的复制，就不受著作权人的控制。

根据上述两项指令草案，在欧盟境内，网络服务提供商履行信息传输管道功能和缓存功能就有一定的责任限制。而且，与美国DMCA相比，欧盟的两项指令草案，尤其是前者，涉及的范围更广，而不仅仅局限于著作权领域。

3其他国家或地区

德国：德国的《电信服务使用法》规定：1、电信服务提供人就其本身提供的资料内容，依法律一般规定承担责任；2、电信服务提供人就他人提供的资料内容，在其明知或技术上足以制止该资料内容上载的范围内承担法律责任；3、对将第三人提供的资料内容转介他人连接使用者，含因使用人要求自动及

暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任。

世界知识产权组织：世界知识产权组织版权条约WCT正文本身虽没有对ISP的版权责任做出规定，但在其所附的解释版权人的网络传播权的声明中指出：仅提供传播物质设备的行为本身不构成版权侵权。据此，可以推出结论：提供传输存储设施的ISP对他人提供的侵权信息不负侵权责任。

我国要完善现行法律体系，制订有关网络服务提供商直接侵权责任制度，就应该汲取他人之长，以此作为立法参考，以协调网络服务业，权利人和公众三方的利益平衡，避免法律规范过度偏向某一利益群里现象的产业。

（三）

网络服务提供商的间接侵权责任

指网络服务提供商有义务和能力监督他人的侵权行为，而且这种义务和能力与对受侵害之权利的使用有着明显的直接经济联系。则网络服务提供商将可能被视为应承担代替责任。间接侵权责任包括帮助性侵权责任和代替责任。

前面谈到过，网络服务提供商是否应为他人侵权行为承担责任，视其是否具有一定义务而定。这里的监控义务包括事先审查义务和时候控制义务，从理论上来说，信息一旦进入网络服务提供商的计算机系统，就应处于其可控制范围之中，然而在实际上，由于网络信息量的浩瀚以及技术，经济上的限制，网络服务提供商仅能进行有限的信息监控。同时，信息监控又往往会涉及到较为敏感的问题，如隐私权、言论自由权等。因此，法律为网络服务提供商设定坚控义务应是有限而且在合理范围之内。

网络服务提供商的监控义务大致可分为两方面：一是事先审查义务，即在被明确告知侵权信息存在之前，主动对其系统或网络中信息的合法性进行审查；二是事后控制义务，即在知道侵权信息的存在后及时采取删改、消除等措施阻止侵权信息进一步传播。

百度和雅虎因在搜索结果中提供侵权MP3链接，而遭唱片公司诉讼，但这两宗诉讼却出现了截然不同的结果。百度以胜利者的姿态走出北京市高级人民法院，而以同一原因被诉讼的中国雅虎则输掉了官司，被判赔偿21万元。

而雅虎败诉的原因，并非因为其在搜索结果中提供了侵权歌曲的链接，而是因为雅虎在唱片公司提出侵权异议之后，没有及时去掉搜索结果中的链接，违反了“搜索引擎需要承担必要的审查和协助义务”的原则，即没有很好的做到事先审查和事后积极控制的义务。

一般而言，服务提供商得知侵权信息的存在有三个渠道：一是权利人的通知；二是法院的告知；三是自身的事先审查或其他核查方式得知。由于中介服务提供者中接入服务提供者和主机服务提供者在技术业务上的明显不同，这两者所应承担的监控义务自然也应有所不同。

1、接入服务提供商

接入服务提供商的服务范围单一，服务能力和种类有限，因此，各方对其应负何种监控义务的意见较为一致，即不负有事先审查义务，对事后控制义务也只承担有限的责任，理由如下：

首先，接入服务提供商只是为信息的传播提供了一个传输管道，它无法对其中的信息进行删选编辑。因此，其地位类似于传统的邮电、电信等普通电信业者，不应也不可能承担事先审查义务；

其次，接入服务提供商对系统和网络的控制通常是机械性的，其对信息的控制一般依靠封锁或开放某个特定用户、特定站点、甚至整个系统这样的方式进行，无法细化到某一具体的侵权信息，而且还可能波及到其他的合法用户。因此，对接入服务提供商的事后控制义务必须限定在技术上可能和经济上允许的范围之内。2、主机服务提供商

主机服务提供商的法律地位介于传统著作权法上的发布者和传播者之间，有着自身的特殊性质。因此，不能简单地予以归类并参照适用发布者或传播者的侵权责任，而应予以具体分析。

主机服务提供商的确负有信息监控义务。然而这种义务应限定在“合理限度”之内，应是技术上可能、经济上许可、情理上应该。具体而言，应考虑到以下几个因素：现行技术水平，中介服务提供者的经济承受限度，中介服务提供者的法律判断能力，用户的隐私权和言论自由权，社会公共利益。此外，以下两个重要问题应该引起注意：

（1）事先审查义务应有“合理时间”限制，满足“表面合理标准”即可。在用户信息发布后的一段“合理时间”内，主机服务提供商负有依据“表面合理标准”审查信息合法性的义务。所谓的“合理时间”是指用户信息进入传播状态之后到该信息依据“表面合理标准”必须予以删改或消除的一段时间。由于技术的发展趋势十分惊人，而法律又生来具有明显的滞后性，因此，这一时间段的长短不宜由法律硬性规定。最好的模式是订立一个最低标准，随后规定法官可依据现实情况予以一定的调整。在订立最低标准时，法律应尽量考虑到权利人的合法权益和网络服务业的发展利益，防止偏向。

“表面合理标准”是指主机服务提供商对用户上载的信息只负有表面审查的义务，只要这些信息达到符合一般标准或常规的程度即可通过。这里的一般标准应是从普通公众的角度来判断，而不能以专业编辑或法律人士的要求来衡量。而且，这种一般标准还应与一定范围的社会道德、伦理常识、风俗习惯等予以结合在法官审理判案时，应为此而给予其一定的自由裁量权。

（2）在用户信息发布后的任何时间，在技术上许可、经济上可能的范围内，主机服务提供者都应负有事后控制的义务。由于此时的侵权行为已基本定性，因此，无论从法律角度还是从方便处理角度而言，主机服务提供商都应及时地尽其所能删改或消除有关的侵权信息。如果主机服务提供商疏于履行这一义务，就应承担共同侵权责任。

在百度和雅虎案中，百度不存在帮助或教唆第三方侵权行为，但雅虎中国对第三方侵权行为的发生有一定过错。比如，在接到权利人反馈时，雅虎中国存在删除盗版链接不及时的问题，即没有履行好事后控制的义务。原告唱片公司曾两次向被告发函，告知其侵权事实的存在，提供了有关权利人录音制品的信息，要求雅虎删除与涉案专辑有关的所有侵权链接。但雅虎仅删除了原告提供了具体URL地址的侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案229首歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，所以应当承担相应的侵权责任。

建议我国相关立法明确网络服务提供商的各种侵权责任，同时也应尽快建立网络服务提供商相关法律义务制度，以便在界定网络服务提供商的过错问题上有标准可循。

四

完善我国网络服务提供商侵权责任体系的构想

（一）限制网络服务提供商侵权责任的原因

1、国际环境的需要

在过错责任的大背景下，各国纷纷规定网络服务提供商只要符合享受责任限制的条件，就躲进了法律规定的避风港，基本上避免了可能遭受的责任风险，赔偿损失的责任被完全免除，停止侵权的责任也只是有限的。这些做法充分考虑了网络服务提供商的传播中介的特点，促使其积极配合版权人的反盗版活动，又不至于陷于无休止的侵权纠纷之中。总之，从追究责任到限制责任，国外立法为我们提供了一条新的思路。

民事责任主要具有补偿和惩戒两方面的作用，但是将民事责任机制使用于网络服务提供商不仅社会成本极高，而且社会效果也不理想。国外充分运用责任限制机制，尽量采用不追究责任的方式，发挥网络服务提供商的优势来解决侵权问题，限制网络服务提供商的责任与追究网络服务提供商责任的根本目的是一样的，都是为了解决网上的侵权问题，所不同的是，就网络服务提供商而言，限制责任的效果可能比追究责任更好。因此，我们应借鉴国外立法，在适用过错责任的前提下，在责任限制的基础上，建立一套解决网络服务提供商侵权问题的机制。

产业发展的需要

网络服务业是一种新兴的产业，任何一种新兴产业的发展都会经历一段坎坷和艰难的过程，政府以及国家颁布的政策和法令都应当给予新兴产业一定的支持，特别是网络产业。

因此法律在界定网络服务提供商责任的同时，必须考虑对其责任加以必要的限制。网络服务提供商的侵权行为呈现极为复杂的形态，不仅包括直接侵权行为，还包括帮助，促成，唆使他人侵权的行为，或使他人直接侵权的后果得以延伸或扩大的行为等等，其责任的风险尤其来自于他人的侵权行为，如利用网络服务提供商的设施和服务从事各种非法活动，包括版权侵权，传播非法或有害信息，侵犯隐私权或诽谤等等，网络服务提供商承担着极大的责任风险。如果网络服务提供商的责任负担过于沉重，就会损害网络服务业的健康发展，进而损害整个网络的健康发展。因此，我国法律不仅要明确网络服务提供商的责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，而且要对网络服务提供商的责任加以适当限制，使之责任负担不至于过于沉重。

（二）限制网络服务提供商责任的具体措施

1、法律明文限制

近几年来，我国的相关网络立法和研究都取得了很大发展，对很多问题都进行了有价值的探索。黄进教授负责的《中国电子商务法》起草工作和中国电子商务协会等组织的一系列活动都推动了我国网络立法的发展，对我国的网络立法提供了必要的理论准备和立法参考。但互联网业技术性非常强，而且新技术迅速地不断产生，这些技术应用于实践后所产生的影响和后果往往是我们无法预测的。在互联网业，技术是领先于法律的，因此，对网络服务提供商的侵权问题进行立法时，必须要立足于互联网的发展实践，在全球范围内研究实践中产生的有关问题和案例，积极关注和跟踪研究国际上的立法和判例，确立指导我国进行相关立法的基本原则，建立规范和调整网络行为的法律制度。

建议我国加快对网络服务提供商的法律地位、行为规范以及法律责任，尤其是民事上的侵权责任进行专门的立法，制定专门的《网络法》，在立法的宗旨上，本着既要促进和保障网络技术和网络经济这一新兴事物的健康发展，又要维护现有的正常的民事法律秩序以及各个民事主题的正当权益，并在二者之间求一个和谐的平衡。

首先，在确定网络服务提供商的民事责任归责原则上，可以采纳王利明主持的《民法典侵权行为法草案》的做法，将过错责任确定为基本的归责原则，确立网络侵权的概念，合理准确的界定网络从业主体，参照相关司法解释，明确网络服务提供商侵权的类型，同时根据各类网络服务提供商的不同侵权行为，规定其应当承担的侵权责任。

其次，对网络服务提供商利益保护也是一个非常重要的问题，以上所述对网络服务提供商的归责原则只是问题的一个方面，而对网络服务提供商从正面建立保护机制，则是问题的另一方面。因此，我国在制订《网络法》时：

⑴需要明确网络服务提供商的法定义务

首先，安全保护义务。要求网络服务商在提供服务时应该同时提供一个相对安全的网络环境，如设立防火墙系统，交易安全系统等技术措施。

其次，合理注意的义务。应要求网络服务商事先对一些可能导致侵权的危险性有一定的预见。

再次，及时删除的义务。发现侵权信息之后应对其进行删除。“及时”是指在合理的时间内。

⑵

在《网络法》中专章制定网络服务提供商的侵权行为及责任，责任承担方式，标准。立法规定对发生网上侵权时电子文件的删除规定明确时间，即限制发表周期、网上存留时间、版面位置，这是完全必要的。

⑶借鉴国外立法经验

在《网络法》中制定网络服务提供商业务标准规则，包括其开展网络服务所应遵守的规则。将技术标准纳入网络安全的政策法律体系之中，规定其可以采取的制约或防止用户利用网络侵权的措施和手段。只要网络服务提供商的业务活动遵守了这些规范和标准，就可以主张免责。如上文中提到的1998年美国的DMCA就对网络服务提供商明确规定了若干安全港，即法定的遵守即可免责的规则或条件，只要网络服务提供商符合了若干的必要限制条件，就可以基本避免被追究责任。这种做法值得借鉴。

2、加强行业自律

法律总是要落后于社会的实践,一味依靠法律规范来保障网络社会规则和秩序的建立,依靠法律的完善调节和规范网络从业者的行为,网络产业的发展将受到严重阻碍。因此,在法律并不完善的情况下,通过行业自律来规范行为人的行为越发显示出及时性和紧迫性。目前，国外行业自律已经发展到相当高的水平，自律组织从综合性的到专业性，自律内容从原则性规定到操作性规则，并与法律明文规制相互呼应，互为补充。

我国应尽快建立网络行业的自律机制，规范行业从业者的行为，为其制造良好的行业发展环境，促进和保障我国网络产业的健康发展。

行业自律的确立依据是行规,而行规