合同法讲义：第十章 违约责任

第十章违约责任第一节违约责任概述第二节违约责任的归责原则第三节履行不能（给付不能）第四节履行迟延（给付迟延）第五节先期违约（拒绝给付）第六节不完全履行（不完全给付）第七节债权人迟延第八节根本违约第十章违约责任第九节强制履行第十节赔偿损失第十一节违约金责任第十二节不可抗力第十三节第三人的行为或原因与债务人的责任第十四节违约责任与侵权责任竞合第一节违约责任概述一、违约行为的概念及形态1、概念：违约行为，是指违反合同债务的行为，亦称合同债务不履行。这里的合同债务包括当事人在合同中约定的义务、法定义务和附随义务。违约行为通常仅指违反合同债务这一客观事实。史尚宽：不给付，指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。即所谓债务不履行。A107：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一节违约责任概述2、违约行为的形态违约行为（不给付）之形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付，包括给付不能（不能给付而无从为给付）、给付迟延（能给付而于清偿期未为给付）及给付拒绝（能给付而拒绝给付）。其二为虽有给付行为，而未依债务本旨为给付。即不完全给付。不给付无给付行为有给付行为：4、不完全给付1、给付不能2、给付迟延3、给付拒绝第一节违约责任概述二、违约责任的概念与性质1、概念：违约责任，指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。2、违约责任的性质1）违约责任的一般性质：是民事责任的一种，具有民事责任的一般属性。1、违约责任基本上是一种财产责任。合同法上的违约责任包括：强制履行、支付违约金、赔偿损失、价格制裁以及解除合同等。※讨论：违约责任是否可引起非财产（精神）损害赔偿？学说界甚有争议。第一节违约责任概述2、违约责任的补偿性。指违约责任所具有的填补受害人损失的性质。※注意：违约责任的补偿性基本上是就其质的规定性而言的，并无关于量的严格要求。3、违约责任的惩罚性。对惩罚性的理解有：1）从金钱数额及赔偿范围角度理解，认为赔偿数额或违约金的数额高于受害人的实际损失时，违约责任即具有惩罚性，否则不能谓有惩罚性。2）认为，法律责任以及民事责任的惩罚性，就是道德和法律谴责与否定行为人的过错及其行为的属性。在违约责任就是道德和法律谴责与否定违约方过错违约的属性。故违约责任的惩罚性，也只能理解为是法律对违约行为的否定性评价。第一节违约责任概述2）违约责任的特殊性1、违约责任是当事人不履行合同债务时所产生的民事责任。2、违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定。3、违约责任原则上是违约方向对方承担的民事责任，但现代立法对这种相对性已有所特破。第一节违约责任三、违约责任的一般效果1、强制履行（见第九节）。2、采取补救措施。3、赔偿损失（见第十节）。4、其他（如第十一节）。第二节违约责任的归责原则一、归责原则的概念1、归责原则：指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。2、违约责任的归责原则：指基于一定的事由而确定违约责任成立的法律原则。二、《合同法》中的归责原则1、《合同法》中的归责原则：严格责任原则（A107）。2、确定违约责任为严格责任的理由：第二节违约责任的归责原则1）《民法通则》及《涉外经济合同法》率先将违约责任规定为严格责任。2）严格责任为合同法的发展趋势。合同责任的立法例有：1、过错责任：大陆法系一般将违约责任规定为过错责任。2、严格责任：英美法系一般将违约责任规定为严格责任。3、《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》均将违约责任规定为严格责任，这代表了合同法发展的趋势。3）严格责任的优点。1、减轻原告举证责任。2、不履行与违约责任直接联系，促使当事人严肃对待合同。第二节违约责任的归责原则4）严格责任更符合违约责任的本质1、违约责任与侵权责任的不同。1）侵权责任的当事人之间仅具有一般关系，违约责任的当事人之间有一种密切接触的特殊关系。2）侵权责任的主体只负有消极的不侵害义务，违约责任的主体具有积极的给付义务。3）权利冲突的广泛存在，因此需要在损害事实之外另寻理由。而违约责任的产生是来自于当事人的约定。2、在严格责任下，也存在免责事由。如不可抗力。※注意：不可抗力在严格责任制度下是法定免责事由，在过错责任或过错推定制度下是证明没有过错的证据。3、在严格责任下，当事人约定免责条款或限制责任条款，只要不违反法律的规定，就是有效的。第三节给付不能一、给付不能（履行不能）的概念1、概念：给付不能，指实现给付之内容为不能。此处不能，不是指物理学或逻辑学上之法则，而是为社会上或法律上之观念。如大海捞针，在物理学上虽非不能，但在社会观念上则为不能。给付不能与给付困难应为区别，然给付之障碍过巨，若非蒙不相当之牺牲或冒重大之危险，或违反更重更大之义务（法律上、道德上或职业上之义务），不能除去者，则在社会观念上为不能。第三节给付不能2、给付不能债务之例举1）不作为债务，也可发生给付不能。如负有不读某书之义务，但因失明或其书籍全部灭失。2）金钱债务之不履行，原则上仅发生给付迟延，法律上不发生给付不能之问题。因对于金钱债务，债务人负有无限责任。即应就其现在及将来之一切财产，负在责任。3）种类债务之标的物，全部灭失时，种类债务亦为给付不能，尤其在限定种类债务。第三节给付不能二、给付不能之种类1、客观不能与主观不能：1）依不同的区分标准，约有以下几种观点：1、依给付不能之人的范围而为区别，即对于任何人（本人及第三人）其给付为不能时，为客观的不能。仅对于该债务人为不能时，为主观的不能。2、依发生给付不能之原因而为区别，即不能之原因基于给付之本身者，为客观的不能。基于债务人一身之情势者，为主观的不能。3、依事物之原因，而为给付不能者为客观不能。依债务人之人的原因，而为给付不能者，为主观的不能。第三节给付不能4、给付不能，基于债务人一身之情事者，为主观的不能。其他不能为客观不能。5（史尚宽）基于事物之原因者，为客观不能。非专属于债务人之给付，其不能基于债务人之人的原因者，为主观不能。2）客观不能与主观不能区分的意义：1、按德国民法的规定：1）以自始客观不能之给付为目的的合同无效。2）以自始主观不能之给付为目的的合同，为有效成立。3）在嗣后不能，则不问其为客观不能或为主观不能，因可归责于债务人之事由而生者，债务人应负损害赔偿责任，否则免其责任。第三节给付不能4）种类债务，虽因非可归责于债务人之事由，而生主观的不能，仍不得免其债务。3）自始不能与合同无效1、“自始不能之合同无效”原则的意义及由来大陆法系学说界的通说认为：自始不能之合同无效的依据在于罗马法上的“对于不可能的物不产生任何债”的原则。如在特定别墅之买卖合同，在合同缔结之前该别墅遭火灭失，其债权于成立时，其给付已经成为不可能，则以该给付不能的给付为标的的债务亦不成立，此时合同相对人所负的对待债务亦不成立（此即为给付与对待给付在成立上的牵连性），结果为合同全部无效。第三节给付不能2、作为利益调整制度的缔约过失因自始不能之合同无效，其结果会在合同当事人之间产生不公平，故有缔约过失制度之调整，以保护无过失方之信赖利益。3、对自始不能合同无效原则的批判1）有学者主张，自始不能与嗣后不能在法律效果上的巨大差异实属不当，在自始不能情况下，亦应承认对履行利益的赔偿。2）有学者认为，自始不能的合同无效，并无必然性。在双方当事人都知道其给付为自始客观不能之情况下，按虚伪表示为无效；在双方当事人对给付的自始客观不能之情势不知道或不明确但自甘承担给付不能之风险（投机行为），则应承认合同有效，并按嗣后不能处理。3）特定物自始有瑕疵的，可按瑕疵担保之规定处理。4、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原理》已摒弃了“自始不能合同无效”之原则。第三节给付不能2、自始不能与嗣后不能给付不能自始存在者，谓之自始不能或当初不能。嗣后发生者，谓之嗣后不能或后发不能。自始不能为关于债务成立之问题，嗣后不能为关于债务履行之问题1）自始与嗣后，应以何时为区分标准。1、以债权成立的时间为区分标准。债权成立之前之不能，为自始不能；债权成立后之不能，为嗣后不能。2、以合同成立的时间为区分的标准。故在附条件之合同，在合同成立后，条件成就前，发生给付之不能为嗣后不能（以债权成立为标准，则为自始不能）。第三节给付不能2）自始不能，其不能是否须自始即已存在，或仅以自始有其不能之原因为已足？史尚宽认为：合同成立时即已给付不能，而其不能为永久者，固为自始不能，然于给付期或债务人得为给付之时期，给付之不能于合同成立时既已确定者，亦为自始不能。因给付之能与不能，应按给付期以决定之。3）嗣后不能的效力依通说，嗣后不能并不影响合同的效力，不过可以发生债务不履行（违约）之问题，且不因客观不能与主观不能而异其效力。第三节给付不能3、全部不能与一部不能1）概念全部不能：指给付之全部履行不能。一部不能：指给付物体之一部不能。2）区分之意义全部不能或一部不能，与自始不能或嗣后不能结合，而为自始之全部不能或一部不能，与嗣后之全部不能或一部不能，而异其效力。4、永久不能与一时不能永久不能，指债务之给付期或债务人得为给付之期间，其履行为不能。惟于此期间一部分有障碍者，谓一时的不能。第三节给付不能区分的意义：自始客观不能，如为永久不能，则使合同无效；而一时不能则否。嗣后永久不能则发生免责或赔偿责任；而一时不能，则只发生迟延之问题。5、事实不能与法律上不能事实不能：又称自然不能，指基于自然法则之不能。法律不能：指基于法律规定之给付不能。第三节给付不能6、合同法上关于给付不能之规定1）A110：关于法律不能与事实不能之规定。即于法律不能或事实不能时，不得请求强制履行。2）A51：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。此为关于自始主观不能之规定。3）A94、A117：为关于不可抗力导致嗣后客观不能而产生解除权及免责规定。※讨论：自始客观不能合同效力如何？自始主观不能（无权处分？）之合同效力如何？嗣后客观不能（非不可抗力）之合同效力如何？嗣后主观不能之合同效力如何？第三节给付不能三、代偿请求权1、概念：代偿请求权：指债务人基于发生履行不能的同一原因，取得给付标的的代偿利益时，债权人对于债务人可以请求偿还其代偿利益的权利。2、代偿请求权的成立要件：M1：须发生债务人给付不能。在履行不能的情况下，如果债务人没有免责事由，则代偿请求权与原来债务不履行的损害赔偿请求权，在同一数额范围内，二者并存。如特定给付物，因第三人侵权被毁，则债权人得按其债务数额，请求债务人让与其对于第三人之损害赔偿请求权，或交付其受领赔偿金。第三节给付不能M2：须债务人取得代偿利益。故债务人不为给付而节省之费用，或债务人取得之定金或无损害赔偿性质之违约金，因其非给付之代偿利益，债权人不得请求。M3：债务人须因发生给付不能之事由而取得利益。即利益与给付不能之原因事由，须有因果关系。M4：债务人取得之利益，须具有可转让性M5：代偿请求权的标的，其利益以债权人原有债权价额之范围为限。3、代偿请求权的性质：原债权的继续，具有同一性。第四节给付迟延一、给付迟延之概念及要件1、概念：给付迟延（A114-3、A117-1），指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务之情形。2、给付迟延之构成要件：M1：有效债务之存在。附生效条件之债权，在条件成就前，不发生迟延。但不完全债务（自然债务）或附有灭却的抗辩权（已过时效）的请求权，不适用关于迟延的规定。M2：须给付为可能。第四节给付迟延

给付如为不能，则为给付不能之问题。然以何时须为可能，学说上有两种不同见解：1、以给付之可能与否，应以清偿期为标准，故以于清偿期给付可能为已足。2、因对于非定期合同，发生迟延履行，尚有一个催告期，故以清偿期及延展期给付之可能为已足。即须有“迟”与“延”之结合，始可构成给付迟延之概念。M3：债务已届清偿期清偿期，或称履行期限，指债权人可以请求债务人履行合同的时期。第四节给付迟延1、如果合同有确定的履行期限，债务人自期限届满时起，负给付迟延的责任。其所依据的是“期限代人催告”原则。（但法国法在此种情形下，尚须经催告程序，其依据的是“期限不代人催告”原则）。2、如果合同未约定履行期限或约定不明，当事人没有达成补充协议，又无法按照合同有关条款或者交易习惯确定的，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”（A62第四项及《民法通则》A88-2），另外，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）A123：”未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当准许”。以及A94第三项的催告解除。第四节给付迟延3、债权人的催告1）催告的含义催告，是指债权人向债务人请求履行债务的通知。故催告并非法律行为（意思表示），但可准用法律行为相关之规定。如行为能力等。2）催告之方法催告为不要式行为，故可为口头或书面形式或其他形式为之；可于诉讼上或诉讼外为之。但确认之诉，不发生催告之效力。3）催告之场所只要债务已届清偿期，债权人可随时催告债务人履行债务，催告之场所并无限制，但不得违反诚信原则。第四节给付迟延4）催告内容催告，原则上要求其内容与债务具有同一性，如内容完全不同，则不生催告之效力，如有差别，则应具体分析之：（1）过大催告：指与原债务内容形态相比，请求过重的履行。如：A：履行期前的催告。原则上无效，但债务人抛弃期限利益的，应为有效。B：请求在远离履行地点履行的催告。其催告有效。C：超过债权额的催告。在债权额的限度内，为有效。（2）过小催告：催告的内容与原债务内容相比，在质或量上过少，为过小催告。第四节给付迟延A：过少，显系出于债权人的错误，可发生有效之催告，否则为一部之请求。B：其给付为可分时，应为有效。C：如因债务人不具免责事由的履行不能，原债务变为损害赔偿之债，债权人不知其已为履行不能，而请求原来债务的履行时，其催告可解释为对损害赔偿债务的请求，具有效力。5）催告的附款与特别要件催告是债权人的权利，在不增加债务人义务的范围内，催告可以附条件或期限。债务人的履行需要债权人受领以外的其他行为为必要时（如对履行方法的指示等），在债权人完成该必要之行为时，其催告才为有效。债务人有同时履行抗辩权的，债权人未为对待给付而提出的催告，不发生附有迟延之效力。第四节给付迟延6）催告的费用（1）如无特别约定，其费用由债权人负担。（2）对于已经陷于迟延的债务人的催告，其费用可视为一种迟延损害，由债务人负担。7）催告的效力催告因到达相对人而发生效力。催告未定期限的，解释上，应认为催告到达后，债务人除依诚信原则应有适当的犹豫期间外，应即时履行，否则应负迟延责任。第四节给付迟延二、给付迟延的法律效果1、全部给付迟延的法律效果1）请求强制履行。2）请求损害赔偿。包括：1、迟延赔偿。1）概念，迟延赔偿是与本来的给付相一并请求的损害赔偿，是本来给付的扩张。在给付迟延时，可在请求履行时附加损害赔偿请求权。2）迟延损害：指债务人迟延给付给债权人造成的损害（信赖利益与履行利益）。包括，（1）如无迟延债权人所应取得的利益（孳息及其收益等）；（2）债权人因债务人迟延而增加支出的费用。（3）合同标的价格的升降，债务人不能证明，即使无迟延债权人也不可能进行转卖的事实，则债权人可请求其价格差额的损害赔偿。（4）其他损害。第四节给付迟延2）填补赔偿：在债务人给付不能时，代替债务人本来给付的损害赔偿。故债权人不能就请求履行与请求填补赔偿同时行使，只能二者择其一而行使之。在迟延给付对债权人已无实益时，债权人可以拒绝其履行，请求填补赔偿。3）解除合同1、定期性合同，可不经催告而径行解除合同（A94-四）。2、非定期性合同，经催告后，对方在合理期限内仍未履行的，可解除合同。4）给付迟延的加重责任1、不可抗力的损害赔偿（见A117-1）。但依据学理解释，如果债务人能证明即使不发生迟延，仍不免发生损害的，则不在此限。第四节给付迟延2、价格制裁（A63）。执行政府定价或者政府指导价，逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。2、部分迟延的法律效果1）可分之债：债权人可以请求迟延部分的给付及因部分给付所生之损害赔偿。但部分迟延给付使债权人不能达成合同之目的，债权人可以拒绝其部分给付，并可以请求相应的填补赔偿。2）不可分之债：债权人可以拒绝其部分给付，并请求相应的填补赔偿。第四节给付迟延三、金钱债务迟延之特则1、金钱债务之不履行，原则上只发生迟延，并无给付不能。2、债务人不得以其无资力为免责理由。3、无须证明损害而得请求迟延利息。4、最小额之迟延利息。有约定者按约定，无约定者，按法定的日万分之2.18计算。5、损害赔偿债务亦为金钱债务。其迟延按金钱债务迟延之规则。第四节给付迟延四、给付迟延之终了给付迟延，何时终了，法律无明文之规定，依学理：1、债务人对于债权人，就迟延给付及因迟延给付之赔偿，一并依债务之本旨为给付时，迟延因而终了。2、债权人免除迟延之责任或许缓期给付。迟延责任之免除，是否有使既发生损害之赔偿请求权消灭，抑或仅对将来免除其迟延责任，此为免除意思表示之解释问题。如无抛弃之明白意思，对于已发生之损害赔偿请求权，不得解释为已抛弃。缓期给付，债务人至新履行期，得免其为履行义务。其既已发生之迟延利息及其他因迟延所生之损害赔偿之债务，不当然消灭，但当事人有约定从其约定。第四节给付迟延3、原债务消灭，迟延亦对将来消灭。4、给付迟延后，为给付不能时，自其时负给付不能之责，迟延终了。第五节给付拒绝一、概念及性质1、概念：给付拒绝，指债务人对于债权人表示不为债务履行之意思。履行拒绝，不以明示为必要，默示的亦得为之。A108：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。A94：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。第五节给付拒绝2、给付拒绝之性质履行拒绝，为无履行意思之通知。但与有履行拒绝权之履行拒绝之意思通知之为适法行为不同。关于履行拒绝为何种债务不履行，学者有不同观点：1）谓债务人除负有应履行给付之第一次义务外，依诚信原则，尚负有不使给付之实现为不能或不危害其实现之不作为义务即第二次义务。履行拒绝，即为不作为义务之违反。2）谓履行拒绝，危害债务之履行，为债权之积极的侵害，属于不完全履行之一种。第五节给付拒绝3）史尚宽认为：债务不履行，为第一次义务之违反。其理由为：履行拒绝，并无可认为有履行行为之存在，不得谓为不完全履行。履行拒绝，虽在履行期前为之，可认为已有任意履行义务之违反，即第一次义务之违反。盖任意履行，系于债务人之自由意思，债务人明为拒绝，则任意履行，等于不能。因可归责于债务人之事由给付为不能者，无须等待履行期之到来，债务人即应负债务不履行之责。同样，债务人预为履行拒绝，表示不实现债务内容之旨，则亦无须等待履行期之到来，即应负债务不履行之责。第五节给付拒绝4）英美学者认为：在合同履行期届至前，受诺人享有请求履行合同的不完全的权利，该不完全的权利在履行期到来时成为完全的权利。在此期间，他还享有使合同持续存在和有效的权利。这样，受诺人在等待履行时，有权断定允诺人会一直准备履行，原意并能够在约定之日履行其合同义务。允诺人破坏这种断定的任何行为，都是现实违反有拘束力的允诺，而非先期违反在将来要实施的行为。第五节给付拒绝二、给付拒绝之要件M1：客观的须有债务之存在。M2：须有不为履行之意思表示。其为明示或默示，在所不问。M3：给付须为可能。M4：债务人拒绝履行行为违法。若不履行是因为债务人行使抗辩权等则不构成给付拒绝。三、给付拒绝之效力1、债权人得不经催告，径行解除合同，并得请求因履行拒绝所生之损害赔偿（A94-二）。第五节给付拒绝2、在履行期限届满前，承担违约责任（A108、A107）案例：在英国的一个典型案例中，被告人在一个俄国港口租了原告的船，并答应在45天内往船上装货。在这段时间结束之前，被告不断地建议原告离开，因为不可能提供给他货物，但原告仍停留在港口，并希望被告能实践诺言；拒绝装货仍在继续，这时，在45天的期限结束前，英俄之间的克里木战争爆发了。试问，此案中，原告能否向被告主张违约责任？本案是否构成给付拒绝（先期违约）？于债务清偿期届至，或于给付迟延发生后，而为拒绝履行者，并发生以下效力：第五节给付拒绝3、债权人得请求全部不履行之损害赔偿。4、债权人得请求强制履行。5、债务人丧失同时履行抗辩权，并同时陷于履行迟延。6、相对人有向债务人先为给付之义务者，于债务人为履行拒绝时，得拒绝自己之给付。7、债权人未解除合同或未受领替补赔偿，或非因受领已无利益而得拒绝受领给付者，债务人得撤回其履行拒绝之意思，或依现实之给付提出，而消灭履行拒绝之效力。但因履行拒绝已发生之损害赔偿请求权，不因此而消灭。第五节给付拒绝8、履行拒绝后第三人得代债务人为清偿。履行拒绝，只对于债务人不得期待其履行，第三人不妨代为清偿，其他因抵销、免除、混同等之一般债之消灭原因，亦得发生。9、债权人因履行拒绝而受有利益者，亦得依损益同销之原则，自损害赔偿额扣除其利益。10、履行拒绝与债权人填补义务A119：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第六节不完全给付一、不完全给付之概念1、概念：不完全给付，亦称不完全履行，指债务人虽以为完全给付之意思为给付，而未符合债务本旨之给付。不完全给付尚无完全之履行，为不履行之一种。2、不完全给付之产生1、原有立法及学说，以债之不履行，只有给付不能及给付迟延二种，二者必居其一。2、1902年，德国史韬布（Staub）始倡另有依积极的行为而发生债务违反之说。即所谓的积极地侵害合同之行为。3、Enneccerus以此种债务不履行，不限于因合同而生之债务，单独行为以及依法律规定而生之债务，亦得发生，故改称积极的债权的侵害。第六节不完全给付4、然此种债权之侵害，不限于积极之行为，亦得因积极的附随义务（如告知义务）之违反，即因附随义务之不作为而发生。如书籍借用人，于返还书籍时，未告知出借人，此书曾经过患猩红热病者之手，而出借人因以感染其病。故Zitelmann主张改称为不良履行。5、Leonhard谓不应就债务违反之行为，而应就其所发生之结果为区别。即以给付不能、给付迟延或为其他损害为标准。如肖像之发送人，因过失包装上裹一尖针，如肖像因而被毁，则为给付不能；如因被扣留在邮局，则为给付迟延；如受领人打开包装因而受伤，则为其他损害。发生此种损害情形，应称为非妨害给付的债之侵害或简称为附随加害。如此，则于给付不能、给付迟延之外，应认有另一种独立之债务不履行。第六节不完全给付二、不完全给付之种类1、依债务给付不完全之所关而为分类1）给付物体有品质或质量上之不完全。数量之不足，得为不完全给付，亦得为一部迟延。；品质上之瑕疵，在以特定物为标的之债务，于合同订立时即已存在者，为瑕疵担保之问题，非为债务履行之问题。在种类债务，则为不完全给付及瑕疵担保责任之并存。债权人得选择行使。2）给付方法不完全。如运送方法之粗暴或返还之方法失礼（以足夹钞票而加于他人之鼻以为借款之返还），或于不应给付之处所而为给付。第六节不完全给付3）给付时期之迟未给付为给付迟延，但期前之给付，除债务人得抛弃其期限之利益外，亦为不完全给付。或于不应为给付之时期为给付。如深夜叩人之门户，以为给付。4）因附随义务之未履行而为不完全给付。如上述借书之例。2、依不完全给付之程度及其所生效力而为分类1）只发生补正义务之不完全给付。如清偿期前所为不完全给付，得于期限届满前为补正者，债务人因补正而免责。第六节不完全给付2）发生给付迟延之不完全给付。不完全给付补正为可能，但于清偿期经过后始得完成或始得为之者，债务人准于给付迟延，负其责任。3）发生准于给付不能之不完全给付。给付不能补正或因补正不能达其目的者，债务人准于给付不能负其责任。4）加害之不完全给付。简称加害给付，因给付之不完全对于债权人与以积极的损害，即超过履行利益或于履行利益以外发生其他损害者，并应赔偿其损失。通称此为积极的债权侵害中之主要的一种。加害给付之不完全的原因有：第六节不完全给付1、量的不完全给付。如应为一定量之瓦斯之供给，因有不足，而致气球坠落爆炸。2、质的不完全给付。如给付之煤炭不符合标准，而使债权人受有损害的。3、不作为义务之不完全给付。如负有于此土地全面不为建筑房屋之义务，而以其土地之一部建筑一有害邻地之工厂。4、因附随义务之违反而其给付为不完全。第六节不完全给付三、不完全给付之构成要件

M1：须有给付。如无给付，为给付不能、给付迟延、拒绝给付之问题。M2：须给付为不完全。M3：债务人无免责事由。第六节不完全给付四、不完全给付的法律效果1、拒绝受领及要求补正。A111：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。2、减价请求权（A111）。3、损害赔偿（履行利益及其以外的损害）（A111、A112、A122）。4、解除合同（A111中的退货、A94-四其他违约行为致使不能实现合同目的）。第六节不完全给付附：义务违反及所生损害赔偿的不完全给付结构。履行利益以外其他利益之侵害（加害给付）（债权人之鸡群受病鸡感染而死亡）不完全给付给付义务之违反（给付有瑕疵之鸡）附随义务之违反（出卖人未告知机器之使用方法）履行利益之侵害（瑕疵给付）（病鸡本身价值或效用之减少）履行利益之侵害（机器本身价值或效用之减少）履行利益以外其他利益之侵害（机器爆破时，债权人人身或财产所受之损害）第七节债权人迟延一、债权人迟延的概念及性质1、概念：债权人迟延，或称受领迟延，是指债权人对于已提供的给付，未为受领或未为其他完成给付所必要的协力之事实。A60-2：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2、受领迟延责任的性质1）法定责任说：债权人迟延并不以债权人的归责事由为构成要件，若有迟延的事实，即发生迟延责任，这种责任是法律为了救济诚实的债务人、公平调整债权人与债务人之间的利害关系而规定的责任。属于法定责任，德国学者多采此说。第七节债权人迟延2）债务不履行责任说：债权人负有一般性的受领义务，以此为前提，在债权人具有归责事由的情况下，即发生债务不履行责任。日本学者多采此说。3）折衷说：尽管债权人并非一般性地负有受领义务，但在一些例外场合可以根据合同或者诚信原则认有受领义务，如买卖合同、承揽合同，仅于此例外的场合，可以发生债务不履行的效果（损害赔偿或解除）。4）大陆学者认为：给付的受领是债权的权利行使的结果。通常认为，债权人并不一般性的负有受领义务，除非根据习惯或合同约定另有要求，受领迟延责任被理解为是基于诚信原则的法定责任，即是一种不真正义务或为间接义务（Obligenheit）。第七节债权人迟延二、债权人迟延的构成要件M1：债务内容的实现以债务人的受领或者其他的协助为必要。M2：债务人依债务本旨提供了履行。M3：债权人受领拒绝或受领不能。1）受领不能：指债权人不能为给付完成所必须的协助的事实，包括受领行为不能及受领行为以外的协助行为不能。注意：受领不能与履行不能的区别？2）拒绝受领：指对于已提供的给付，债权人拒绝受领，是债权人不为受领或协助的消极状态。第七节债权人迟延三、债权人迟延的法律效果1、债务人债务不履行责任的免除。即不发生损害赔偿请求权、违约金、迟延利息等。2、债务人自行消灭债务的权利的发生。1）债务人对动产标的的提存（A101）。2）标的物为不动产的，债务人可以抛弃其占有，以消灭债务。但债务人应当通知债权人，否则因此造成的损害，债务人应负相当责任。3、债权人同时履行抗辩权的丧失。4、约定利息的停止第七节债权人迟延5、收益收取义务的免除。6、增加费用的赔偿。7、向债权人的危险转移。A143：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。8、债务人注意义务的减轻。9、对债务人遭受的上述第六项以外的其他损害的赔偿。10、债务人解除合同。第七节债权人迟延A259：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理的期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。四、债权人迟延的终了1、债权的消灭。2、受领迟延的免除。3、迟延的涤除。债权人对先前拒绝受领的履行提供，作出承认迟延中的一切的效果、转而为受领的意思表示时，或者准备了履行的必要协助并作出受领催告时，迟延即被除去。第八节根本违约一、根本违约的概念根本违约：指因违约方的违约致使相对方无法达成合同目的的违约。根本违约，是依据违约的严重程度，对违约作不同的划分。二、根本违约概述1、罗马法中的“法律不理琐事”原则。区分违约严重程度，并相应地赋予不同的法律效果。2、根本违约，发端于英国普通法的一个分析范畴。最初依据违约人所违反的合同条款的类型，以判断是否构成根本违约。在19世纪的英国，法院开始将第八节根本违约合同条款依其重要程度之轻重，区分为“条件条款”（condition）和“担保条款”（warranty）。违反条件条款，被作为根本违约，非违约方可以因此而解除合同；违反担保条款，非违约方不能解除合同，只能请求损害赔偿。条件条款：“条件可定义为一种对事实的陈述，或者一个允诺，它构成了合同的基本条款；如果此一对事实的陈述被证明为不真实，或者允诺未经履行，则无辜方可将此种违反作为毁约，并使他从合同的继续履行中解脱出来”担保条款：指合同中次要的和附属性的条款。第八节根本违约近些年来，英国的法官发展出一类称为“中间条款”的合同条款新类型，以限制非违约方的合同解除权。中间条款：除法律或合同明确规定为条件条款或担保条款的，都被视为中间条款。对中间条款违反之后果：依据违约及其后果的严重程度而区别对待。3、美国合同法上的“重大违约”或“实质不履行”。美国合同法将违约的后果是否重大来区分违约形态。是否属于重大违约，依据违约给对方造成的实际损害的大小而区分。第八节根本违约4、大陆法系，未规范根本违约或重大违约的概念，分散于迟延给付、给付不能、给付拒绝及不完全给付中作出相应的规范。5、我国合同法中的相关规定。1）《涉外经济合同法》A29中的，另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益，则当事人可以解除合同。2）A94-四：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第八节根本违约三、根本违约的构成要件1、英国早期采“条款主义”以判断是否构成根本违约。及至“中间条款”的出现，改采“结果主义”。且“结果主义”之判断标准已成主流。2、《联合国国际货物销售合同公约》及《欧洲合同法原则》在采“结果主义”时，以预见性标准进一步限制根本违约之构成。3、《国际商事合同通则》采取了一种综合考察判断的方式，规定在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑以下情况。（1）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；（2）对未履行义务的严格遵守是否为合同第八节根本违约项下的实质内容；（3）不履行是有意所致还是疏忽所致；（4）不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；（5）若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。4、我国合同法中的根本违约判断标准：“结果主义”，并且没有采纳可预见性标准予以限制。1）若违反主给付义务，通常认定为根本违约。2）若违反从给付义务、附随义务等，只有当此类义务的违反致使合同目的落空时，才被认定为根本违约。第八节根本违约5、与根本违约相关的几个概念1）给付不能与根本违约。2）给付迟延与根本违约。3）给付拒绝与根本违约。4）不完全给付与根本违约。四、根本违约的法律效果1、合同解除权。如A94之第二之第四项之规定。2、根本违约与免责条款1）无效论：即对根本违约责任免责的条款无效（德国）。2）效力阻却论：在发生根本违约时，原则上违约方不得援引免责条款寻求免责。第九节强制履行一、强制履行的概念1、概念：强制履行，又称特定履行、依约履行或继续履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。※讨论：A109与A110关于强制履行分类的意义？1、A109金钱债务，不发生履行不能之问题，A110非金钱债务可能发生履行不能之问题。2、二者迟延履行的赔偿范围不同。2、强制履行的性质强制履行虽然是合同履行的继续，而且仍然是履行原合同的债务，但二者之间有不同

第九节强制履行1）原债务之履行与强制履行的时间不同。2）原债务之履行是合同义务，强制履行是违约责任的方式，多了一层国家强制性。3）原债务之给付义务属于第一次义务，强制履行属于第二次义务。3、我国法上强制履行的演变1）实际履行与强制履行2）统一合同法之前的相关立法、解释与实务3）强制履行在《合同法》中的地位1、A107之多种违约责任并存之选择原则。2、A109及A110对金钱债务与非金钱债务的强制履行之规定。第九节强制履行二、强制履行之构成要件M1：存在违约行为。M2：必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为。M3：必须是违约方能够继续履行合同。三、强制履行的表现形态1、限期履行应履行的债务。2、修理（消除缺陷）、重作或更换（另行给付）。第九节强制履行四、不适用强制履行的情形A110：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。（三）债权人在合理的期限内未要求履行。1、不能履行：包括事实上不能与法律上不能。2、债务标的不适于强制履行或者费用过高1）债务标的不适于履行第九节强制履行1、有人身专属性的合同债务。如演出合同、技术开发合同等。2、以当事人之间的信赖关系为基础的合同。如委托合同、行纪合同、居间合同等。2）履行费用过高指尽管履行仍然可能，但履行已变得负担很重，代价太大，以致于要求履行会与诚实信用和公平交易等基本原则相违背。3、债权人在合理的期间内未要求履行。这里的“合理期间”，既非诉讼时效，亦非除斥期间。是法官自由裁量的衡平概念。第九节强制履行4、法律规定不适用强制履行而责令违约方只承担违约责任和赔偿损失责任。如A311等。5、因不可归责于双方当事人的原因致使合同履行发生实质性的困难，如果实际履行则显失公平的。如适用情事变更之场合。第九节强制履行五、强制履行与有关责任方式的关系1、强制履行与违约金的关系1）原合同法的强制履行与违约金并存适用。2）统一合同法同时规范了补偿性违约金与惩罚性违约金。1、补偿性违约金与强制履行不能并用（A114-1）。2、惩罚性违约金与强制履行可以并用（A114-3）。2、强制履行与赔偿损失的关系1、强制履行、赔偿损失、违约金等责任方式是一种并列关系，可由债权人进行选择。2、强制履行与填补赔偿不能并用，但与迟延赔偿可以并用（A112）第九节强制履行3、强制履行与合同解除的关系强制履行与合同解除二者在救济的方向上是完全相反的，因此，两种救济方法是相互排斥的，不可并用。4、强制履行与价格制裁的关系两者可以同时并存。第十节赔偿损失一、赔偿损失概说1、概念：违约责任的赔偿损失，亦称违约损害赔偿，是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。2、赔偿方法损害赔偿的方法，在立法上有两种立法例：1）回复原状主义：指赔偿责任人对于被害人回复其损害发生前的状态。所谓的回复原状，并非将以前的状态照样再现，而只是回复与以前有同一价值的状态。2、金钱赔偿主义（如我国合同法）：指按损害程度，估价金钱，使赔偿义务人对于被害人给付金钱，以填补其损害。第十节赔偿损失3、违约损害赔偿的分类1）约定赔偿与法定赔偿1、约定赔偿：指依当事人的意思而定的损害赔偿。A114-1：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。如果当事人有约定赔偿，则应当优先适用约定赔偿。2、法定赔偿是指在当事人没有约定赔偿的时候，适用法定赔偿。法定赔偿分一般法定赔偿和特殊法定赔偿。1）一般法定赔偿：指依法律的一般规定而定的损害赔偿。A113-1：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第十节赔偿损失2）特别法定赔偿：指法律基于特殊的立法政策而特别规定的损害赔偿。如：A113-2：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。2）迟延赔偿与填补赔偿1、迟延赔偿：指因履行迟延等产生的损害赔偿。迟延赔偿是与原给付相一并请求的损害赔偿，这种赔偿被解释为原给付的扩张。2、填补赔偿：指因履行不能等情形，用来代替原给付的损害赔偿。填补赔偿与原给付不能并存。第十节赔偿损失4、债的同一性理论债的同一性理论：是指由于债务不履行（违约）的损害赔偿系转换的损害赔偿之债，通常认为，它与原来的债权或履行请求权具有同一性。即债务不履行的损害赔偿请求权，为本来之债权的扩张（迟延赔偿之场合）或者内容的变更（填补赔偿之场合），与本来的债权具有同一性。而履行请求权与损害赔偿请求权的同一性是指在人的担保、物的担保以及时效期间等方面在法上作同一的对待。如1）对原债务的担保及于损害赔偿请求权。2）损害赔偿请求权的消灭时效与原履行请求权的起算点相同。3）解除前已陷于迟延，因解除产生的填补赔偿当然地陷于迟延，债权人无须再经催告。

第十节赔偿损失二、违约损害赔偿责任的构成要件违约损害赔偿的构成要件为：M1：有违约行为。M2：受害人受有损害。M3：违约行为与损害之间有因果关系。M4：违约人没有免责事由。1、损害的概念与种类1）损害的概念：损害，或称损失，通常指当事人所遭受的不利益。一般表现为财产损害，有时也可以是非财产损害。第十节赔偿损失2）损害的种类1、财产上损害与非财产上损害（精神损害）1）财产上损害：指于赔偿权利人财产上所发生之损害，凡一切财产上不利的变动均属之，包括财产的积极减少和财产的消极不增加。2）非财产上损害：指赔偿权利人财产外所受的损害。即精神损害。3）关于精神损害的立法例：（1）大多数学者，对此持慎重态度，因为这类损害十分主观，又无市场价值，此外也有恐非财产之法益（如人格权、名誉权等）被过度“商业化”而漫无边际，以致无法予以规范控制。第十节赔偿损失（2）法国法对精神损害赔偿持肯定态度。（3）德国法虽然未作出明确规定，但通过扩张财产上损害的概念，达到保护非财产上利益的目的。（4）瑞士及日本对精神损害赔偿亦持肯定态度。（5）台湾学说上对违约造成的精神损害赔偿持肯定态度。（6）我国国内学者，通说持否定态度。（7）《国际商事合同通则》及《欧洲合同法原理》均明确规定，违约损害赔偿，包含非财产损害。（8）我国实务中，对侵权与违约竞合时，支持非财产损害的案例：A：艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案。B：马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院损害赔偿纠纷案。C：肖青、刘华伟诉旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动胶卷赔偿纠纷案。第十节赔偿损失2、履行利益、信赖利益和维持利益1）履行利益：指法律行为（尤其合同）有效成立，但因债务不履行而发生的损失。又称积极利益。积极利益赔偿之结果，如同合同被履行。2）信赖利益：指法律行为为无效或可得撤销，相对人信赖其有效、不能撤销，因无效或撤销之结果所蒙受之不利益。又称消极利益。消极利益赔偿的结果，即如同合同未曾发生。3）维持利益：亦称固有利益或完全性利益，指因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权所生之一切损害。第十节赔偿损失※注意：积极利益、消极利益与积极损害、消极损害的区别？积极损害：指既存利益灭失之现象。消极损害：指因妨碍将来财产的增加而遭受的损失，又称可得利益。3、所受损害与所失利益1）所受损害：亦称积极损害，指因损害事故的发生赔偿权利人现有财产所减少的数额。2）所失利益：亦称消极损害，指因损害事故的发生赔偿权利人财产应增加而未增加的数额。4、直接损害与间接损害第十节赔偿损失1）从损害的原因分：认为损害事故直接引发的损害为直接损害；非直接引发而系其他媒介因素的介入所引发的损害则为间接损害。2）从损害的标的分：认为损害事故所直接损及的标的，其损害即为直接损害；其他的损害则为间接损害。※注：我国大陆学者，最常见的分类是将损害分为直接损害与间接损害。但在其对直接损害与间接损害的解释时，实际上等同于所受损失与所失利益。第十节赔偿损失2、因果关系

1）因果关系的意义1、体现在责任的成立与否上。2、体现在责任的范围上。2）合同法与侵权行为法上因果的区别合同法上的因果关系更强调责任范围，侵权行为法上更强调责任的成立。3）因果关系的二分法1、事实因果关系或者说责任成立因果关系：即认为，凡对损害发生之所有原因事实都被列为与“责任成立”有因果关系。此种因果关系用于判断损害赔偿责任是否成立，主要解决“定性”问题，要求一般较宽松。第十节赔偿损失2、法的因果关系或者说责任范围的因果关系：即哪些损害是由于“条件”所引发的，此种因果关系用于判断责任的范围，主要解决责任的“定量”问题。要求一比较严格。4）违约损害赔偿责任成立上的因果关系－事实因果关系事实因果关系：是指被告（被评价为合同不履行或者侵权行为）的行为事实与被评价为（被请求赔偿的）损害事实之间存在的必要条件（conditiosinequanon）的关系。必要条件规则：又称“要是没有”检验法，指的是一种“无彼即无此”的关系。包括剔除法和代换法。第十节赔偿损失3、违约损害赔偿责任的范围1）财产上损害赔偿范围1、约定赔偿范围2、一般法定赔偿范围A113-1：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。3、特殊法定赔偿范围A113-2：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。第十节赔偿损失2）赔偿的原则与限制赔偿的手段1、赔偿原则：通过赔偿损失，使受害人处于如同合同已经履行时的同样状态。2、限制赔偿范围的手段1）相当因果关系2）规范保护目的3）区分过错之程度4）可预见性5）其他我国合同法采用可预见性标准。第十节赔偿损失3）可预见性与因果关系违约损害赔偿的特殊之处在于对期待利益的保护，而期待利益尚未处于实然状态，期待利益之损害赔偿隐含着一种基本的前提假设：期待作为一种权利或者利益乃是参照于一个“应该”，如果再进一步分析这个“应该”，其根据恰恰在于人类的经验，于是出现了诸如相当因果关系，出现了可预见性，此两者均是人类经验的反映。可预见性规则也属于法律上的因果关系。第十节赔偿损失4）可预见性规则的理论构成1、预见的主体1）合同当事人双方（英国）。2）违约的一方（美国、日本）。A113-1：所确定的主体为违约方。2、预见的时间1）合同订立时。A113-12）债务不履行时（日本）。3、预见的内容1）只要求预见到损害的种类或类型，无须预见到损害的程度或数额（英国）。A113-1解释上如此。2）要求损害的类型和程度均是可预见性的（法国）。第十节赔偿损失4、判断可预见的标准可预见性之判断通常是以客观标准进行的，也就是说以一个抽象的“理性人”、“常人”、“善良家父”等之类的标准进行判断。对赔偿范围产生影响的还有：过失相抵原则、减轻损失原则、损益相抵原则。第十节赔偿损失4、过失相抵规则1）概念：过失相抵，指就损害的发生或者扩大，赔偿权利人也有过失时，法院可以减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。过失相抵原则，是诚实信用原则的具体化。基于自己的过失造成的损失，不可转嫁于他人。就违约人与受害人的过失加以衡量，各自承担相应的责任，最终表现为违约人的责任的减轻或免除。如果说，完全赔偿。责任原则是侧重于保护无辜的受害人的原则，那么，过失相抵原则就是受害人有可非难之处时，对违约人加以适当保护。第十节赔偿损失2）过失相抵的构成要件M1：受害人或赔偿权利人须有过失。1、受害人自己的过失。2、受害人一侧的过失：1）受害人的法定代理人或使用人与有过失。2）直接受害人与有过失。3）被害人与第三人共同与有过失。M2：赔偿权利人的行为须助成损害的发生或扩大。3）过失相抵的适用范围1、大陆法系对侵权损害赔偿与债务不履行损害赔偿场合均有适用。第十节赔偿损失2、英美法系只在侵权行为案中有明确的适用。3、我国对于加害人负无过错责任、过错推定责任场合，是否可以适用过失相抵原则尚不明确。4）过失相抵与双方违约A120：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第十节赔偿损失5、减轻损失原则1）概念：《民法通则》A114：当事人一方因另一方违反合同受到的损失，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。A119：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第十节赔偿损失※注意：减轻损失与过失相抵的区别？1、原告减损义务的产生系后于违约而且后于原告意识到被告的不法