董事竞业禁止问题研究分析 工商管理专业

摘要现代公司制度随着市场经济的迅速发展而随之改变，随之而来的是所有权与控制权相分离成为了现代公司制度的主要特征。在此之后董事会及其董事掌握有公司的重要信息，其经营活动直接决定着公司的经营成果，发展前途和命运。主要是因为公司董事会熟悉公司的商业信息和商业秘密，如果董事在其他的公司中担任要职而且从事着与原公司有竞争关于的业务，会对原公司和股东的利益造成损害。董事作为公司的管理职位，为了自己或他人去谋取不正当利益，而导致公司的合法权利和利益的损害，董事违反竞业禁止义务不仅会给公司造成巨大的经济损失，而且他们会破坏了正常的社会经济秩序，应该对此问题予以充分的重视。因此法律对董事的行为进行了一系列的规制，董事高管的竞业禁止制度就在这种大前提下应运而生。在立法模式、扩大了董事竞业禁止主体的范围、引进股东派生制度等方面对董事竞业禁止进行改进。但是我们应该看到，与其他发达国家相比，我们这里所提到的《公司法》对董事竞业禁止的规定还是比较模糊，是缺乏灵活性的，在实践中缺乏可操作性。对于离职后的义务规范有缺失，规定的范围太小，在司法实践中难以使用。笔者在这一问题的研究中，义务重要性的主要是从董事的概念作为入口，分别结合了竞业禁止义务的一些基本要件加以分析，而且借鉴了国内外司法界的、立法界的先进经验，深入分析我国董事竞业禁止法律制度存在的不足和缺陷，以丰富和完善我国《公司法》及相关法律中相关制度的规定。对我国的立法提出建设性的意见。笔者欲通过对董事竞业禁止制度的研究，力争使立法者加深对董事竞业禁止的认识，使我国的董事竞业禁止制度更加完善，以期对切实保障公司的竞争利益和经济利益有所裨益。本文除引言和结语外，正文共五部分，各部分的具体内容如下：第一部分介绍了竞业禁止制度的一般基本概念。主要阐述了董事竞业禁止义务的基础理论，为后文的研究奠定理论基础。首先对董事竞业禁止义务的概念、特点进行阐述，并按照不同标准对董事竞业禁止义务进行分类。然后重点分析了董事竞业禁止义务与相关法律概念的区分。第二部分主要是对董事竞业禁止的义务进行了分析，同时也对例外情况提出了见解。义务分析的过程着重对于其中的重点理论要点的阐释，以期达到对竞业禁止义务的分析。同时对于董事竞业禁止义务的免除进行了分析，主要是对世界各国对于竞业的规定得出免除的要件以及与本国法律相结合。第三部分主要通过引用国内外有关董事竞业禁止立法原则和法律条文，分析不同法系国家对于董事竞业禁止问题的立场以及立法实践。希望从中找出不同点和我国立法实践中的问题，归纳总结了国外的先进法律理念及法律措施，明确了其借鉴意义。第四部分主要针对董事竞业禁止中的核心问题——“自营或为他人经营”的问题进行分析阐述，从其主体、客体、以及地域和时间的判断分析进行全面的理论研究。以得出结论，为我国董事竞业禁止制度奠定理论基础。第五部分主要分析了董事竞业禁止制度机制的建立，评述了我国目前关于董事竞业禁止制度的立法现状,在深入分析我国在董事竞业禁止法律制度上所存在的弊病和立法经验的基础之上。对我国的立法提出建设性的意见。关键词：董事竞业禁止公司机会立法完善ABSTRACTWiththerapiddevelopmentofmarketeconomyandmoderncompanysystemchange,followedbyseparateownershipandcontrolbecomethemaincharacteristicsofthemoderncompanysystem.Afterthattheboardofdirectorsanditsdirectorshaveimportantcompanyinformation,itsbusinessactivitiesdirectlydecidesthecompany'soperatingresults,thedevelopmentprospectanddestiny.Directoruseatthecompany'smanagementposition,seekimproperinterestsforyourselforothers,damagetothelawfulrightsandinterestsofthecompany,thedirectorsbreachofnon-competeobligationnotonlycancauselargeeconomiclosstothecompany,anddestroysthenormalsocialeconomicorder,shallbefullattentiononthisquestion.Thereforeconductedaseriesofrulesandregulationsforactsofdirectors,theexecutivedirectorofthenon-competesystemunderthismajorpremisearisesatthehistoricmoment.Newrevisedthecompanylawinourcountry,althoughtheborrowedfromothercountriesadvancedlegislation,thelegislativemode,expandthescopeofdirectorssubjectofnon-compete,introducedshareholderderivativesystemtoimprovethedirectorsnon-compete.Butweshouldsee,comparedwithotherdevelopedcountriesfortheregulations,thecompanylawinourcountrytothedirectorofthenon-competeprovisionsoramoregeneralandlackofflexibility,lackofmaneuverabilityinpractice.Thisarticleistothedirectorofthenon-competeresearchproblems.Usingtheconceptofdirectorsnon-competeasabreakthroughpoint,fromthedirectorofthenon-competeobligation,characteristics,classification,theorybasisandthecontentofthejudgmentstandard,thispaperbasedontheforeignadvancedlegislativeexperienceoftheinterpretationtorevealinsightsaboutthissystemabroad,andtriestodrawlessonsfrom,atthesametime,aimingatthepresentsituationaboutthedirectorofthenon-competesystemlegislation,in-depthanalysisofthedefectsinthelegalsystemofourcountrydirectornon-competeanddefects,toenrichandperfecttherelatedsysteminthecompanylawandtherelevantlegalregulations.TargetedputsforwardlegislativeSuggestionstoperfectthedirectornon-competesysteminChina.Theauthorwanttothroughtothedirectorofthenon-competesystemresearch,aimingtolawmakerstodeepentherecognitionoftheimportanceofdirectorsnon-competeobligation,soastofurtherperfectourdirectorsnon-competesystem,inordertoensurethecompetinginterestsandeconomicinterestsofthecompany.Inthispaper,besidesintroductionandconclusion,offivepartsofthebody,thespecificcontentofeachpartareasfollows:Thefirstpart,thischaptermainlydiscussesthelegalstatusofdirectoranddirectorinthecompanyweresummarized.Thesecondpart,mainlyonthenon-competeobligationofdirectorswereanalyzed,butalsoputforwardideasforexceptions.Processanalysisfocusesontheobligationforoneofthekeypointsofinterpretationofthetheoryinordertoachievethenon-competeobligationanalysis.Whileforthenon-competeobligationexemptdirectorswereanalyzed,mainlyforindustryaroundtheworldcompetingfortheregulationsexemptderivedelementsandcombinewithnationallaw.Thethirdpartofthischapterbyreferencetotheprincipleofnon-competitionlegislationandlegalprovisionsrelatingtodirectorsandabroad,analysisofdifferentnon-competitionlawcountriesfordirector'spositionandlegislativepractice.Ihopetofindoutthedifferencesandlegislativepracticeoftheproblem,summarizedtheadvancedforeignlegalconceptsandlegalmeasures,andspecificallyitsreference.ThefourthpartofthischapterfocusedonthecoreissueofdirectorsProhibition-"selforforothersoperate"analysisoftheissueselaboratedacomprehensivetheoreticalstudyofitssubject,object,andthejudgmentofthegeographicalandtemporalanalysis.Toconclude,asourtheoreticalfoundationdirectornoncompetesystem.Thefifthpart,thischaptermainlyintroducestheconstructiondirectornon-competesystemframework,reviewedourcountrythepresentsituationaboutthedirectorofthenon-competesystemlegislation,in-depthanalysisofthedefectsinthelegalsystemofourcountrydirectornon-competeandlackofexperience.TargetedputsforwardlegislativeSuggestionstoperfectthedirectornon-competesysteminChina.Keywords：Director，Non-compete，Corporateopportunity，Legislativeperfection目录TOC\o"1-3"\u学位论文原创性声明 1学位论文版权使用授权书 1摘要 1ABSTRACT 3第1章引言 11.1研究背景和意义 11.1.1研究背景 11.1.2研究意义 11.2国内外文献综述 21.3研究内容与方法 31.4主要工作和创新 31.5论文的基本结构 4第2章董事竞业禁止制度的一般理论 52.1董事竞业禁止的概念 52.1.1法理角度分析 52.1.2结合国外的立法经验研究 62.1.3结合我国立法情况分析 62.2董事竞业禁止的分类 62.2.1法定竞业禁止和约定竞业禁止 62.2.2同业竞禁止和兼业竞业禁止 72.2.3任职竞业禁止和离职竞业禁止 72.3董事竞业禁止的法律特点 82.3.1董事竞业禁止义务是被包含在竞业禁止义务之中的 82.3.2董事竞业禁止义务是一种不作为义务 82.3.3董事竞业禁止义务是具有预防特性的规定 82.3.4董事竞业禁止义务具有一定的时间和空间上的范畴 92.3.5董事竞业禁止义务的主体是特定的 92.4小结 9第3章国内外相关立法现状及分析 103.1国外立法现状 103.2本国董事竞业禁止立法现势的分析 11第4章我国董事竞业禁止制度现状及问题研究 144.1董事竞业禁止义务的分析 144.1.1对“同类业务”的界定 144.1.2对“董事的竞业行为经过公司的同意”的认定 154.1.3“公司商业机会”的判断准则 164.1.4禁止董事竞业的方式 174.2董事竞业禁止的免除 174.2.1我国《公司法》的规定 184.3小结 18第5章“自营或为他人经营”之判断 195.1董事自营或为他人经营禁止的主体判断 195.1．1以文义解释为判断方法的“名义说” 195.1.2以目的解释为判断方法的“利益说” 205.1.3两种方法的综合考量 205.2董事自营或为他人经营禁止之客体判断 215.2.1“公司同类的业务”是否等同于“公司营业范围” 21“与所任职公司同类的业务”应当有三个特点。 215.2.3“与所任职公司同类业务”的判断标准 225.2.4以扩充解释方法判断董事竞业行为客体的法益考虑 225.3董事自营或为他人经营禁止之时间和地域的判断 235.3.1法定董事竞业禁止义务的起止时间 235.3.2董事自营或为他人经营禁止的地域判断 235.3.3.董事自营或为他人经营的时间和地域限制的法益考虑 245.4小结 24第6章董事竞业禁止制度框架建设及相关内容完善建议 256.1树立科学的竞业禁止立法理念 256.1.1以各方利益平衡为本 256.1.2以忠实义务为用 256.2建立健全完善的董事竞业禁止法律体系 266.2.1将董事竞业的范围变为相对禁止，在条件允许的情况下适当宽松对董事竞业禁止义务的范围 266.2.2明确董事竞业禁止义务的主体范畴 276.2.3明析法律对竞业时间界限的规定 286.3修正相关竞业禁止法律制度 286.4小结 29结论与展望 301、结论 302、展望 30参考文献 31致谢 34攻读博/硕士学位期间发表的论文和其它科研情况 35第1章引言在我国经济飞速发展和企业公司制度日益健全的今天，仅仅依靠股东们自己的能力已经无法适应市场化高度发展的社会经济大环境。这就迫使职业经理人的出现，就是我们在本文中要进行研究的董事。1.1研究背景和意义随着大量资本的聚合以及科技的进步从而促进了现代工商业的巨大发展，从而出现了现代公司日益向大型化，多样化，国际化发展的趋势，公司的股权高度分散。在这种情况下，现代公司治理中公司股东们仅凭自己有限的知识和精力已经越来越不能够从容面对公司的集约化，多元化、专业化管理，所以股东们慢慢认识到只有将公司交给专业的管理人才才能够为公司的发展提供强大的智力保障。1.1.1研究背景在大公司中出现了所有权和经营权的分离，公司治理结构也由股东大会中心主义转为董事会中心主义。在这种分离体制中，股东基本不参与公司事务管理，这也就无形中使得董事的职权得到空前的扩大与发展，董事作为公司的管理机关和业务执行机关，代表公司对内和对外进行活动，知悉公司的一切商业秘密和技术秘密。作为公司业务执行机关的董事，是公司运作的中枢，也是公司生死存亡的关键。1.1.2研究意义为了适应这样的发展变化，同时也是为了更好的规范公司的成立和经营管理，我国颁布实施了《中华人民共和国公司法》，并在2005年对《公司法》做了大刀阔斧的修改，使其更加适应社会的发展变化。而笔者在研究《公司法》中关于董事忠实义务的规定时，发现在2005年的《公司法》制定时，为了谋求法律规定的先进性、全面性，广泛吸收、借鉴其他国家商法的规定，不但借鉴了传统大陆法系国家如德国商法的内容，同时还吸收了英美法系国家的公司机会理论，力求对董事忠实义务做全面、细致的规定。但是，这样的规定却缺乏一定的操作性，公司机会理论的形成与发展已经有一百多年的历史了，而在这一发展过程中形成的，还有公司机会的定义、公司机会判断适用标准、夺取公司机会的责任承担、以及夺取公司机会禁止的解除等等相关内容；而我国在借鉴域外先进的理论制度基础上，对公司机会做规定的时候，却没有对这些相关的内容做出具体的规定，并且从2006年以来的我国最高人民法院所做的三个《公司法》司法解释也都没有对此内容有丝毫提及。另外，按照《公司法》的规定，董事忠实义务的主体有董事、高级管理人员，这看似与美国等国家的规定一致，但实则不然。我国的公司机构是依照三权分立的理论而设计的，有作为权力机关的股东会或股东大会、有作为执行机关的董事会、还有作为监督机关的监事或监事会，而在美国的公司机构中是没有监事的，所以董事忠实义务的主体自然也就没有监事的身影；但我国不同，在我国不但有监事的设置，而且从其职责的内容上看，其地位之高，与董事相差无几；居于如此高位，并且权力内容是监督，所以其知晓公司秘密和商业机会的可能性是非常高的，而我国《公司法》把其作为忠实义务的主体，显然是合理的。此外，关于“同类营业的竞业禁止”，也有很多需要研究明确的地方，如如何理解“自营或者为他人经营”的含义、要怎样正确理解“与所任职公司同类的业务”、该禁止的地域范围、禁止竞业的时间、竞业的方式等等。因此，笔者在以上思考和研究的基础上，认为深入研究一下我国的董事忠实义务是很有必要的。1.2国内外文献综述市场经济的迅速发展，市场的主体有公司、企业，董事是公司在运营过程中的重要环节，他的出现彻底解放了董事会中对公司管理明显吃力的股东。不但可以为公司带我更多的利润，而且可以更高效的管理公司，带来了现代先进的管理方式。伴随着董事权力的不断扩大，也出现了种种的问题，董事的竞业就是在这种情况之下出现的。无论是国内还是过外都对此进行了深入的研究，给后人提供了丰富的资料查阅。在研究的过程大量查阅国内外文献，其中有以研究者们的论文以及著作为主。其中梅慎实老师的《现代公司治理结构规范运作论》、王保树、崔勤之的《中国公司法原理》、以及梁慧星教授的《民法总论》为我们的研究奠定了基础理论。是我们的研究的准则。经过研究发现法律中虽然有关于董事竞业禁止的规定,但这些规定过于简单,实践中操作的难度大,而且灵活性不足,在高速发展的经济社会中，不能从容的处理各种问题。1.3研究内容与方法基于以上的理论，使得是我们必须从概念，理论依据，判断的标准中去探究，中国的竞业禁止制度的不足和缺陷，并在国外相关法律法对的基础之上，深入分析我国在这一方面的缺陷。研究方法主要采用了：（1）实证分析方法。针对具体的条文（《公司法》以及国外约定竞业禁止立法）进行分析和研究，通过具体地剖析董事竞业禁止义务的构成要件入手，包括竞业禁止的概念、内容等相关问题的剖析，形成相对比较完整的关于该制度的体系。（2）比较分析方法。纵向比较（将我国《公司法》中相关规定与劳动合同中竞业禁止义务规定进行历史分析）和横向比较（将我国竞业禁止义务立法与国外的竞业禁止义务立法进行比较分析）。在这种比较中，可以发现很多问题，这些宝贵的财富不但可以弥补知识结构的缺乏，同时也为我们的研究提供了宝贵的经验。（3）理论联系实际的方法。利用法律事务中的处理方法，提出问题，同时表明本文的研究是有实践意义的，从而为自己的论述打下基础。为本国的董事竞业禁止义务的完善提出自己的意见和建议,迅速出台合理、有效、双赢的竞业禁止制度,平衡双方利益,以期更好地服务于社会经济的发展"1.4主要工作和创新我国《公司法》对董事竞业禁止义务的相关有些单一，实际的事务中不易操作，尚未规定董事从事竞业活动时向公司的报告义务；对董事违反竞业禁止义务时公司可以行使归入权而言，未规定行使主体和行使期限，立法者需对这些法律漏洞进行进一步的完善，以指导实践。主要的创新工作是实证分析方法和比较分析方法以及理论联系实际的方法相结合的方式完善对董事竞业禁止的报告的研究。其中的具体表现为：（1）完善归入制度，公司对董事违反竞业禁止义务所取得的收入可行使归入权，具体由哪个机关行使和行使时间界限需进一步明确。（2）规定损害赔偿责任和停止责任，明确竞业董事责任形式，在《公司法》中应明确规定董事违反竞业禁止义务应当承担损害赔偿责任和停止竞业责任。给司法司法实践提供法律保障。（3）规定离任董事的竞业禁止义务对离任董事的竞业禁止义务，《公司法》应当确定可由公司章程规定或者董事与公司签订竞业禁止协议进行约定。1.5论文的基本结构本文以我国《公司法》关于董事竞业禁止义务的内容和责任承担规定为主要研究对象，从基本理论进行着手，借鉴国内外的相关立法和研究，对董事竞业禁止义务的主体、行为方式、竞业领域、地域范围以及时间界限进行重点论述，就目前我国法律法规中存在的问题，提出笔者的看法和建议。文章的基本结构是：从五个方面进行阐述：（1）董事竞业禁止制度的一般理论。（2）我国董事竞业禁止制度现状及问题分析(3)“自营或为他人经营”的具体判断（4）董事竞业禁止制度框架建设及相关内容完善建议通过以上四个方面的论述，可以对我国董事竞业禁止制度有较成熟的见解，同时，在我国现行公司法中对此项规定较为缺乏的前提下，就更加显得尤为重要。为了维护公司的利益和良好的社会经济秩序。必须立足于我国现实国情，总结公司实践经验和教训，结合我国司法实际，借鉴、吸收国外先进立法经验，从立法体系上予以完善董事竞业禁止制度。第2章董事竞业禁止制度的一般理论在当代公司治理机制中,出现了法人所有权与经营权的分割所形成的董事的特殊地位,使得董事会在现行公司三机关中处于核心地位,董事的权限不断扩大，在权力得不到限制的话，会给公司造成无法挽回的损失。在这种情况下,董事与公司和股东之间的利益冲突就难以避免,而且必然会导致在各种情况下董事对公司和股东利益的损害。2.1董事竞业禁止的概念在当代企业制度之下，使得大多的公司的所有权与经营权是相分开的，这就使得公司里的董事几乎都不是公司的所有者。基于这种情况下，董事在面对诱惑时往往因为自己的个人私利，就可能利用在公司的管理监管地位，从事于公司存在竞争关系的事业，在根本上侵害了公司的利益。为了预防这种竞业行为的发生，从而保护股东们和公司的权益，许多国家在公司法的设立中都加入了董事竞业禁止义务。竞业禁止的义务，它的产生是以公司法中代理人制度基础之上的，以法律的形式规制董事的行为，从而预防其对公司的危害。后来由代理慢慢扩大到经纪人以及合同条约双方当事人、及至当代商事法律中的合伙伙伴，然后慢慢扩大至现代的企业法、公司法中的企业、公司董监高及商业代理人的制度中。2.1.1法理角度分析在刘清波教授的学说中进一步将它定义为狭隘意义上的竞业禁止，而将单独的竞业禁止定义为广泛意义上的竞业禁止。其被禁止的一定的客体作为了特殊的行为，而主体是不以特定的人加以限制的，就是对不特定的任何人都具有约束力。可以参照《商标法》第三条有关于商标权中专有权的取得与保护规定。而在狭义的竞业禁止概念中，对特定经营具有特定联系的特定主体的特定作为实施禁止的权利。只有特定的主体才是法律规制的对象，而且必须从事了于特定的营业项目，就是说明，客体也必须是一种相对特定的行为。例如《中外合资企业法实施条例》第四十条中有关于总经理不得兼任其他经济团体的总经理，不得参与其他经济组织，而且对本企业的形成了商业竞争的规定。此为狭义的竞业禁止。狭义的竞业禁止定义范围较为特定。2.1.2结合国外的立法经验研究依照各国公司法的制定条文中分析，对董事的竞业禁止义务主要包含以下两个方面:(1)不得是明知对公司具有商业竞争力的事业，公司董事依然从事该业务。董事作为经理人掌管公司的经营与发展，掌握有公司种实际的操作权力，熟悉公司的商业信息和商业机密，因此，董事是有机会利用自己的便利条件为自己牟取私利的，从而从事对公司不利的事业形成竞争关系，从而使得本公司造成损害，影响企业的正常发展。(2)董事不得利用职务之便抢夺公司机会，这一义务的规定是为了体现公司机会高于一切。2.1.3结合我国立法情况分析在公司法一四九条规定中，董监高人员没有经过董事会的同意下，不可以利用自己的职务便利为其或者第三人夺取本属于本公司的交易机会，或经营与公司有冲突的事业。如果董监高人员违反相关的规定，其收入要收归公司所有，以作为对公司的补偿。以上这两个法条被认为是我国对董事竞业禁止的规定。在董事竞业禁止规定中，所被禁止的客体必须是一种或多种特定的行为，被禁止的主体也是特定的主体，所以，根据上文的理解，董事竞业禁止是一种狭义的竞业禁止。但与一般的狭义概念下的狭义竞业禁止，董事竞业禁止又具有以下两个特征:(1)公司的董事是董事竞业禁止的特定主体。其他的公司高级管理人员均不是董事竞业禁止的义务主体，例如公司经理、财务总监、人力资源总监。(2)不得从事于公司具有竞争关系的业务是董事竞业禁止的特定客体。或者是在具有竞争关系的公司之中担任重要职务，在某些特殊情况之下，客体还包括不允许在任何经济组织中担任任何职务。根据以上分析，董事竞业禁止义务是指董事不得利用自身之便利为了自己或者他人牟取本属于公司的交易机会，不得实施与本公司具有竞争关系的业务活动，或是在具有竞争关系的公司之中担任重要职务，在某些特殊情况之下，客体还包括不允许在任何经济组织中担任任何职务。2.2董事竞业禁止的分类依照不同的分类标准，董事的竞业禁止有多种不同的分类方式，最常见的有一下几种：2.2.1法定竞业禁止和约定竞业禁止按义务的渊源的不同，董事竞业禁止可以分为约定竞业禁止以及法定的竞业禁止。约定竞业禁止是依照合同的约定或者公司章程的商定而产生的董事竞业禁止，它的功能是为了补充现有法律条文中对于其限制的不足，进而保护公司内部的商业秘密。法定竞业禁止是按照法律的原则而产生的董事竞业禁止。是法律对公司或者企业的高级管理人员设立的最后的一种限制，是法律为了保护公司权益而设立的保护。它的功能是将公司和企业高级管理人员的私利限制在一个合适的范围之内，将公司的权益保护起来，以防止董事利用职务之便侵害公司和股东的权益。2.2.2同业竞禁止和兼业竞业禁止依据董事与所任职公司竞业的方法的不同，董事竞业禁止可分为同业竞业禁止以及兼业竞业禁止。同业竞业禁止是指董事不得实施与其所任职公司具有竞争性关系的营业行为或经营行为的义务，其必须具有相同的属性，会对公司业务造成冲击；兼业竞业禁止是指董事不得担任与其本公司具有竞争性业务的经济体的经理人或无限责任股东。法律之所以规定兼业竞业禁止，一方面是为了防止在兼业时谋取自己的私利，损害公司的权益，同时也是为了防止董事因分心太多而损害公司的利益。由于兼业竞业禁止并不一定会损害公司的利益，同时兼业竞业禁止对董事限制过大。所以，不便将约束董事不得从事兼业义务的规定由公司法一并规定。但如董事与公司就此进行约定，则应承认约定的效力，除非其对董事的限制过大而有违公序良俗。2.2.3任职竞业禁止和离职竞业禁止按时间划分，董事竞业禁止可分为董事任职竞业禁止和董事离职竞业禁止。前者指董事在公司任职期间，不得从事于本公司有竞争关系的业务类型，或者是在有竞争关系的公司里担任重要指导职务，它的时间界限是在任期间。在职竞业禁止在多国法律中都有明确规定，其目的是确保董事在任职期间能专心于公司的事务，不得以开展与任职公司具有竞争性冲突的经营活动的方式来损害公司的利益。后者指离职董事在一定的时间内不得利用自己掌握的原任职公司的商业秘密实施与原任职公司具有竞争性营业和受雇于与原任职公司具有竞争性营业的经济组织。虽然在各个国家的公司法或商事法律中对董事的竞业禁止义务有较为明确的规制，但这是各国都统一的合同自由原则的原则。公司可以通过与离职董事签订合同来约定董事的离职竞业禁止，但此类合同约定离职董事竞业禁止的时间不应当过长，一般为1-3年，否则会被认为是对契约自由的滥用而被认为无效。同时，此类合同由于限制了董事的经济自由，因此在合同中必须具有对离职董事因不能从事与原任公司具有竞争性的营业而所受损失的赔偿条款，否则也会被认为是对董事劳动权及择业权的侵犯而被认定为无效。但同时应当明确如果董事在离职后，在开展与原任公司具有竞争性的营业时并没有利用其所掌握的原任公司的商业秘密，其不负有竞业禁止义务。2.3董事竞业禁止的法律特点在对董事竞业禁止的法律特征的研究中，我们可以在以下几个方面进行考查2.3.1董事竞业禁止义务是被包含在竞业禁止义务之中的董事对公司负有忠实义务，即董事在经营公司的过程中，应当忠诚于公司，始终把公司的利益放在首位。当其自身利益或者有利害关系人的利益与公司的利益发生矛盾时，董事应当以公司的利益为第一位的，而不是为了自身利益而损害公司的权益。不得从事于公司有竞争关系的业务是董事竞业禁止义务的重要体现，这一要件与诚实忠实义务的本质是相一致的。2.3.2董事竞业禁止义务是一种不作为义务民事责任是民事法律关系中的一方应实施某种行为以满足其他方利益的行为。梁慧星：《民法总论》，法律出版社,2004依行为方式来分类，民事义务又可以分为作为义务和不作为义务两种。在实际操作中，不作为给付是最具有代表性的。竞业禁止义务要求公司董事不得从事与公司有竞争关系的业务或抢夺夺取公司的经营机会，只要公司董事在法律规制下没有实施法律所规定的某种特定行为，我们就认为董事履行了法律中所规定的竞业禁止义务。梁慧星：《民法总论》，法律出版社,20042.3.3董事竞业禁止义务是具有预防特性的规定从一般而言，王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社．2000年修版王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社．2000年修版在一般情况之下董事如果违反竞业禁止义务，都会对他人的利益进行了不同程度的损害，但有时即使董事违反了竞业禁止义务，也不会对其公司或股东造成相应的侵害，在特定环境下甚至与对公司和董事却是有利的事。但是由于董事掌握着公司的大量信息,董事很容易隐藏公司所受损失的证据，这就给公司证明董事的竞业行为是否会造成损失带来了很大的困难，如果法律还是要求公司证明的话，对公司的要求就过于苛刻。而竞业禁止义务的目的就在于，只要董事未经公司许可实施了竞业行为，就应当对公司承担责任，而不问其是否给公司造成了实际损害。这在一定程度上起到了预防董事通过竞业行为损害公司利益的作用。2.3.4董事竞业禁止义务具有一定的时间和空间上的范畴法律在对董事竞业禁止的时间空间范围作出了限制即在时间上限制为任职时或者在离职之后的特定时间之内。对于董事离职后的时间限制不宜过长，因为，对董事离职后的限制是对董事的就业权和择业权的限制，如对董事竞业的时间限制的太久，则是对董事就业权利的损害。在地区范围上，应当以是否确实存在着竞争力为底线来作为确定的依据，在没有确实竞争力体现的前提下,董事与原公司进行相同或者相似的经营并没有违反相应竞业禁止之规定。2.3.5董事竞业禁止义务的主体是特定的从一般情况来说，董事竞业禁止的主体是公司董事。在公司中的董事一般拥有很高的运营管理权力，对公司的营业情况、商业机密、重要的商业决策等了如指掌，如果他们从事与公司竞争的行业，那么公司的相应商业机密和商业机会也将难以保护，公司的财产可能被侵吞，可能会给公司带来巨大的损失。为了更好地保护公司的利益，应该让他们负有竞业禁止的义务。2.4小结本章主要研究的内容是竞业禁止的主体、客体。研究的出的结论是董事竞业禁止的主体是公司董事。客体是对公司的正常营业的损害以及在规制行为的认定。第3章国内外相关立法现状及分析董事竞业禁止义务制度的建立健全是我国法治社会建立的重要组成部分，本章是以国外的相关法律制度的借鉴作为基础，展开论述我国所产生的问题，以及在以后所要进行的改进。3.1国外立法现状各国立法中对有关董事竞业禁止的规定不尽相同。我们从大陆法系的国家的法律进行分析,德国商法第七十四条规定：其董监高在离职之后，对其的竞业限制是以出面形式出现的。意大利《民法典》第二一零五条规定：“雇员不得为自营或为其他人的利益与雇主从事有竞业的活动，也不可故意披露企业的内部资料以及商业秘密，不得在适用这类资料时对企业造成侵害。”从瑞士《劳动法》第三十四条一款中可以看出:“企业的员工必须积极的保护企业的利益；员工不得为了自身利益，为第三人提供有害于企业发展的服务”。从英美法系国家的判例来看，在美国，根据判例法的规则,“不与公司竞争”类似于不争夺公司机会，但对公司的影响更为直接的是董事在其辞职后依然不得从事于公司有竞争关系的事业。在美国有关竞业禁止的规定都是依靠各个自治州的法律得以实现的，但这就使得州与州之间的规定往往各不相同，而且美国的法律制度是以普通法为基础的，所以，各自州的立法对于美国的竞业法律体制有着深远的影响。由上述法律规定可见,董事竞业禁止的义务主要是由公司和董事签订竞业禁止协议，约定竞业禁止的形式来规定的。竞业禁止协议可以采取各种形式，或在董事在任期间订约，或在董事离任时订约，但是不论如何，从各国的规定来看，主要内容一般包括：（1）合理的范围限制,包括领域限制和地域限制。领域限制又分为规定技术、规定产品、规定服务、规定行为；限制内容细致、合理、有效；法国规定:在没有期限限制的前提下的竞业禁止是一定会被判为无效的，但是对于没有地区限制的判例，只要企业可以提供其利益必须得到保护的权利，是可以被视为认定的。而在美国，有些个案认定限制的范围如超过全州即属无效,它的理由是，没有理由为了保护商业秘密为使得其原职员背进离乡。但也有些案例认为只要企业的权益的确是波及到世界各地的，即便没有区域限制也属有效。（2）合理的时间限制。在国际的惯例中，一般是指离职后的三到五年。在瑞士的劳动合同法中做出了三年的最长期限的规定；而在《意大利民法典》中则对不同的职员进行了不同的规定。美国是根据不同的业务类型进行不同的规定。（3）如严格的竞业禁止规定，使得原职员的工作与生活面临困境，企业必须对这一行为进行必要的补偿，但如果是合同中自愿约定的除外。在《德国商法》的规定中可以找到类似的条文，如果员工在竞业期间，面临困境，企业必须在每年中支付一定数额的补偿金，否则签署的竞业条款无效。我国台湾地区规定：如果离职的人员是有企业对其的补偿是，在没有其他特别事由的前提下，这种条约是符合法律规定，合法有效的。3.2本国董事竞业禁止立法现势的分析在我国对竞业禁止的条款先对比较简陋。,集中是在公司法和刑法中对竞业禁止做出了认定和处理。公司法第六十一条规定:“董监高不得为自己或第三人经营与其所任职公司有竞争关系的业务，不得利用自身便利条件进行商业经营秘密的获取，所得的收入须归公司所有”。第二百一十五条规定:“董经违反本法规定进行与公司有竞争关系的义务的，收入归公司,而且可由公司给予处分。”该法第七十条还详细规定:“国有公司的高级管理人员，在未经相关部门同意的前提之下,是不得兼任其他公司或者其他营业团体的主要相关负责人”。《中华人民共和国刑法》第一六五条中则规定，在我国国有公司中的董监高，以其特殊身份，利用职务便利，自营或为第三人营业其所供职的公司或类似公司营业，牟取暴利，数额较大的，要被三年以下徒刑。这使得由于我国对董事的竞业限制的规定过于笼统，在法律实务中往往会造成对行为性质的难以界定，以及对法律责任无法追究的问题,针对董事竞业禁止制度的操作情况不顺畅的情况。笔者愿意提出自己的几点拙解：(1)缺乏灵活性。我国法律中推崇的是绝对竞业禁止理论，是反对一切董事的竞业活动的,特别是在国有公司的董监高中，对他们的规制是更加严厉，所被禁止的事项不仅仅是同业禁止，还包括有兼业禁止。这就使得这样的立法态度，过于严苛和缺乏灵活性。(2)主体范围不一致。在我国公司法中规定的竞业禁止义务主体中的董事,应该理解为是所有类型的公司董事,应该既包括股份有限公司,也应该包括有限责任公司,是没有针对不同的所有制形式而进行不同的区分。但是,在公司法第七十条和《中华人民共和国刑法》第一六五条中的规定，竞业禁止的行为主体却有被限制为国有公司、企业的董事。立法者的意图是为了保障在社会主义经济制度中居于主导地位的公有制企业的健康发展,防止国有资产流失,但是进行区别对待,不符合市场主体平等保护的原则。同时,由于罪刑法定原则的要求,就造成了不是国有公司的董监高们即使是违反了相关的竞业条款，却因为没有法律条文可以适用，使得即使数额特别巨大，也不能对其进行法律责任的追究。这样对维护市场正常的秩序是有百害而无一利的。(3)期限不明确性。在我国的法律中无法找到对于董事竞业禁止期限的规定，在董事辞职后是否可以继续进行竞业禁止义务的要求就变的难以实现，因为在现行的法律条文中是无法找到相应的依据的。(4)竞业界限模糊性。第一,对“自我经营与为他人经营”的区分不清。第二,在现行法律中没有没有对如何界定什么是同类经营的条款。我们在认定什么是“同类”时是以公司的内部章程为准，还是应该以其实际的业务范围为限，亦或是以在工商税务部门的登记呢。董事兼任负责人的表达模糊，概念不清,对实际的法律实务中造成了界定的困难。(5)法律责任体系的不完善性。在最后一点的体系完善的问题中，第一,是对于董监高在违反了竞业禁止义务后，其应该承担的法律责任问题上，没有进行全面的规定,只是在对于其中一种事项的规定上做出了解释。只是将归入权放入了民事责任后果中，,在行政责任后果中也只是规定了由公司给予其处分，这一简单说明；而在刑事责任的追究中,责任的主体限制过于狭窄。犯罪客观方面界定对“获取非法利益”;“数额巨大的”也没有提供科学的依据,没有对数额进行具体规定,给公司造成了巨大损失的情况下，却无法对其进行责任的追究，这就使得责任追究出现了真空地带。第二,缺乏对责任追究的程序法律条文，对在诉讼环节中缺少必要的程序性要件。程序性要件作为法律能够得以实施的必要保障，它的缺失使得如何追究，如何行使权利，以及在形式的过程中遇到问题的解决都变的无法可依，使其变为了一纸空文。第4章我国董事竞业禁止制度现状及问题研究本章的主要意义是对董事竞业禁止中最容易出现混同的问题，提出自己的见解。同是也结合了法律条文，判例实例以期达到提出问题，分析问题，解决问题的目的。4.1董事竞业禁止义务的分析在我国《公司法》第七十条规定中：“在国有独资公司中的董事，在未经国资委监等其他相关督管理机构的同意，是不可在其他公司或者其他经济团体兼职。”这法律条文是我国对董事竞业禁止的相关规定。根据此规定，我国董事竞业禁止义务的内容是：公司董事未通过股东会或者股东大会决议或同事时，是利用其职位的方便条件为其自己或者他人夺取本属公司的交易机会，在从事竞业业务时，是以自己的名字或第三人。在国有独资公司中，董事还负有不得在其他公司或者经济组织中兼职的义务。总和国内外的法律实例和不同研究学t下几方面的内容：4.1.1对“同类业务”的界定正确理解“与所任职公司同类的业务”，对判断董事竞业禁止义务的对象具有十分重要的意义。同样在我国的法律研究中也产生了不同的意见，苏义保：《论公司董事的竞业禁止义务》，载《法学探索》，1997年第3期在学界主要存在两种认识，一种见解认为：在公司章程中已经有明文规定的业务才是同类业务，不能仅仅是笼统的将公司内产生的业务都认定为同类业务，但是对于公司章程中所表明的业务是否在实际经营中出现则不在考虑范围之内；但另一种认识则认为：与所任职公司同类的业务，不仅仅可以包含是与董事所在公司章程中的业务，同样也可以是与董事所在公司具有相同属性或者类似经营方式的、且有竞争关系的业务。这一分歧的产生都源自于我国公司对相同业务的笼统用于。本人认为，可以从以下几个方面来理解“与任职公司同类的业务”：第一，同类的业务，必须是以营利为目的的行为，就是说董事在从事这种相同或者类似的业务中可以获得收益。如果董事与他人做了一项交易，并且该交易在公司的营业范围之内，但是只要董事不是以营利为目的，我们就不能认定董事违反了竞业禁止义务。例如，王某是一家手机公司的董事，该公司专门从事收集的生产、销售业务，王某为自己使用而从其他公司购买了五部手机。显然，王某购买手机并不构成与公司竞业。第二，对董事从事与所任职公司同类的业务，应当作出广义的理解，不仅包括董事自己经营，而且还有与第三人合作的同类事业，同样还包括董事担任了与公职的公司具有一定竞业冲突的商事团体的董监高或者无限责任股东。第三，与董事任职公司同类的业务，并不仅仅局限于董事所任职公司的章程忠所划定的经营业务之内，也可以是与公司章程所规定的具有相类似的业务或者具有竞争力的业务。例如，赵某是甲公司的董事，甲公司的章程规定公司作为法律服务提供商向客户提供法律服务，王某与他人合伙创设了乙公司,主要为用户提供法律援助服务。若是认为与任职公司同类的业务仅仅指公司章程所规定的营业范围之内的业务，则王某并不违反竞业禁止义务；但是，由于甲公司和乙公司在提供法律服务这一活动中确实会发生利益冲突，符合“公司所经营的业务与所从事的业务具有竞争关系，公司利益与董事利益存在冲突的可能性”这一标准，因此，应当认定王某的行为是竞业行为。苏义保：《论公司董事的竞业禁止义务》，载《法学探索》，1997年第3期4.1.2对“董事的竞业行为经过公司的同意”的认定按照国外的法律对董事从事竞业行为的认识，是可以将董事竞业禁止义务分为绝对竞业禁止义务和相对竞业禁止义务。前者是指无论董事的竞业行为是否与公司权利相冲突，是一概以竞业禁止论；后者是董事在经过公司董事会、监事会或是股东大会认可后，是可以在不危害公司利益的前提下从事竞业业务。虽然绝对竞业禁止可以完全保护公司不被董监高的过错而遭受损失，但是这一前提是要求对董事的自由权进行完全的限制，这一做法却违背了现代法律原则中对自由的精神的要求，是对董事权利的过分干预。而相对竞业禁止义务是对董事利益与公司利益的兼顾，体现出了现代法律中的对自由的保护精神，是在对原则的把握和灵活性运用的合理结合。因此，当今两大法系主要国家和地区的公司立法对于董事竞业行为一般都采取相对禁止的态度，即董事在经过公司有关机关批准后可以从事竞业行为。在我国一九九三年《公司法》的规定中对董事竞业禁止义务的规定有些太过绝对，没有规定董事竞业行为的认可机关和认可程序。现行《公司法》中规定，董事在经过公司的一直表决后是可以从事竞业行为的，将董事竞业的绝对禁止变为了相对禁止。但是，如何认定董事的竞业行为事先经过公司的同意呢？我们可以在其他的一些法律条文中得到启示：如日本《商法典》第二六四条规定董事在经过董事会同意后可以从事竞业活动；如在我国《公司法》第一四九条规定中也同样出现董事在经过董事会或者股东大会的同意后，可以在对公司不造成危害的情况下，从事于公司存在竞业关系的事业。本人认为，我国公司法的规定更合理，更能保护普通股东的利益。企业的所有权与经营权相分离是当代企业管理制度的重要体现，这一制度的出现就导致了一般股东是无法直接参与公司的经营与管理。德国和日本公司法规定董事经过监事会或者董事会的同意就可以从事竞业活动，在这种制度下，董事就可能和监事会成员或者董事会的其他成员串通，为谋取个人私利而进行竞业经营，客观上造成了公司利益的损害，从而侵害了股东的合法利益。而我国公司法则规定只有股东会或者股东大会才能许可董事从事竞业活动，监事会和董事会都没有许可董事从事竞业活动的权利。这将使损害公司利益、侵害股东权益的竞业行为得不到股东会或者股东大会的同意，从而保障了股东的权益。至于公司批准的时间，原则上应该在董事进行竞业活动之前；若是在董事进行竞业活动之后公司予以追认，则应该被认为是对违反竞业禁止义务的董事责任的免除，而不能认定为对竞业行为的承认。4.1.3“公司商业机会”的判断准则在英美法系中有一条重要的准则就是公司商业机会，伴随着经济与社会的发展，许许多多的大陆法系国家也慢慢开始使用这一提法，同样在我国现行《公司法》忠也使用了这一准则。《公司法》第一四九条中规定：董事在没有通过股东会、股东大会的的许可的前提下,是不得利用自己的职位优势为自己或者第三人夺取本属于公司的商业机会。然而，规定中没有出现对公司商业机会的明显规定，不得不说有些遗憾。结合国外的立法例和中外学者的研究，本人认为，公司商业机会的定义应为：董事的公司的管理和经营的过程中，有义务向董事或者股东大会说明属于公司的交易机会。终上所述，公司商业机会具有三个特点：第一，公司商业机会只能是董事对公司的管理与经营中获得的。所以可见，董事在事前或事后是没有机会获得公司的商业机会的；同时，董事在任间所获得交易机会也并不必然属于公司的交易机会。第二，董事所发布的内容必须是有义务向公司发布的商业机会。董事在执行公司职务过程中会获得大量的资讯和机遇，我们不可能要求董事把其所获得的所有的信息和机会都进行公布。在看待这一机会的内容是否有义务向公司披露应以客观条件判断，王健：《竞业禁止的若干法律问题》，金桥文化出版有限公司,2001就是说，要参照在同类的公司中，向类似的信息或机会是否涉及公司的交易机会公司股东大会有否对这一机会具有期待性。第三，公司商业机会必须是与公司经营活动密切相关的交易机会。公司董事在执行职务过程中会接触到各种各样的交易机会，但是,这些交易机会并不全是公司商业机会。只有那些与公司营业事务息息相关的交易机会才可被认定为公司商业机会。王健：《竞业禁止的若干法律问题》，金桥文化出版有限公司,20014.1.4禁止董事竞业的方式董事竞业的方式多种多样，既有从事与任职公司同类的业务的，也有在第三人公司中具有突出作用的董事或经理人。因此，为保护公司的利益，各国公司法都禁止董事从事与任职公司同类的生产、销售、服务活动，或在具有竞争关系的公司中担任重要职务。我国《公司法》第七十条规定，“国有独资公司的董监高等人员，在未经国资委的有权督管理机构的同意情况下，是不得在其他公司或商业团体中兼职。”第一四九条规定，在没有经过董事会或者股东大会的一直表决的前提下，董事不得利用自己的职务便利夺取属于本公司的商业交易机会，为第三人经营或者自己经营与本公司向类似的业务。同时，在国家工商总局中关于公司登记问题的处理意见中规定:“公司中的董监高不得在与所任职公司没有直接关系的同类公司中兼任高级职务”。综合上面这些法条，笔者认为，在我国，国有独资公司的董事未经国资委的有权督管理机构的同意情况下，是不得在其他公司或商业团体中兼职。而对其他公司的董事，法律不允许他们为自己或者他人从事与任职公司同类的业务。但是允许他们担任与所供职公司有投资关系的同行业的其他公司的董事，允许他们在与供职公司不存在竞争关系的其他经济实体中兼职。4.2董事竞业禁止的免除竞业禁止规范旨在保护公司利益，若公司自己判断认为董事与公司竞业不会损害其利益时，则不妨免除董事此义务。现代经济社会中董事在数家公司或者企业担任职务比较常见，如果公司认为董事从事同类业务的经营活动，并未对公司的利益造成损害的话，是可许可董事不承担竞业禁止义务。因此，多数国家和地区多采取相对竞业禁止立法模式，经公司特定机关通过一定程序批准，可以免除董事的竞业禁止义务，只是许可机关有所不同。4.2.1我国《公司法》的规定放眼全球，在对董事经业禁止的条文中都透露出了适度宽松的态势。我国公司立法也顺应了这一趋势，在我国现行《公司法》中的规定：“董、监、高人员在没有经过股东会同意的前提下，利用自身便利为自身或第三人夺取公司交易机会的，或任职于同类公司，其全部所得都要归公司所有。”这就意味着，董事在经过股东会的同意时，可以为自己或第三人经营与其所任职公司相同的业务，而不会涉及董事竞业禁止义务的违反。我国公司法采取了由股东会或者股东大会作为批准机关的立法例，主要考虑到竞业禁止是对董事的行为进行规制，而董事从事竞业活动对于公司和股东的利益可能产生重大影响，由股东会或者股东大会作为批准机关更为合适，鉴于董事也可能兼有股东身份，因此，在进行实际操作时，在会出现有利害关系或敏感问题时，董事应当主动回避。关于批准董事经营竞业决议的通过，《公司法》没有做出具体要求。根据法律适用的法定原则，如果公司章程有特别说明的，应该依公司章程的规定去执行；如果公司章程中没有做出规定的，就参考有表决权参会代表半数通过的原则。”4.3小结在对本章的研究中我们可以的出对董事竞业禁止的多个法律定义的模糊点，从得出结论，有助于我们对竞业禁止构成要件的分析以及在后文中提出对其进行规制的合理化建议。第5章“自营或为他人经营”之判断对“自营或者为他人经营”的解释与理解，在学术界中存在这一定程度的分歧：一种学说认为,“自营”是指必须是以自己的名字或名义从事着与本公司有竞争关系的事业，“为他人经营”是指在为第三人或者作为第三人的代表人从事竞业事业；而另一种学说则认为，“自营或者为他人经营”是指自己或者第三人设计与公司的竞业行为。本章通过主体，客体，时间和地域的判断对此进行分析，同时结合国内外专家学者的理论进行论证。5.1董事自营或为他人经营禁止的主体判断5.1．1以文义解释为判断方法的“名义说”在法律中，涉及到对某一概念的理解和判断时往往都需要借助法律解释的方法。法律解释属于理论法学的范畴，却对司法实践产生着极为深刻的影响。法律条文由文字词句所构成，法律解释必须先由文义解释入手，所作解释不能超过可能的文义，应尊重法条文义，以维护法律的尊严及其安定性的价值。文义解释按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法某个条款的内容。其目的与其他解释方法一样都是意图理解法律条文所记载的法律规范的内容和意义；但是它将解释的视野局限于法律条文本身，并不涉及或者搀杂条文之外的东西，所以具有一定的局限性。用文义解释的方法来判断自营或为他人经营的董事主体的是“名义说”。“名义说”强调以自己名义经营或者以他人名义经营，将“自营或为他人经营”理解为董事、高级管理人员以自己的名义或他人的名义的经营。即强调从经营主体的名义表面来识别是否违反了法定的竞业禁止义务，一般限于董事、高级管理人员亲自出面为自己经营以及董事担任他人代理人或者法定代表人之场合，需要董事“具名”。以文义解释来判断自营或为他人经营主体的“名义说”，简单而直观，与法律明文规定相统一，是一个相对简单易行的对董事主体的判断方法。然而太过于狭窄，若董事既不以自己名义，也不充任他人代理人或法定代表人，而从事竞业的经济效果却归于自己或他人，以“名义说”的判断标准无法追究这类董事违反竞业禁止义务的责任。5.1.2以目的解释为判断方法的“利益说”学界对“自营或为他人经营”还有一种“利益说”的理解。认为将“自营或为他人经营”理解为“为自己计算而经营或者为他人计算而经营”，学界比较倾向于此种“计算说”。台湾学者也认为“为自己或他人”，系指为自己或为他人计算而言。韩国学者认为,董事竞业禁止所禁止的是“以自己或者第三人的计算进行属于公司营业范围的交易”。“利益说”是以目的解释为方法来判断自营或为他人经营禁止的董事主体。我国《公司法》规定董事“自营或为他人经营与公司同类业务”的禁止行为的本意，在于保护公司利益而对董事、高级管理人员等进行规制。实践中董事竞业行为十分隐蔽，与公司竞业的行为不一定由董事本人出面并以董事自己的名义，更多情况是由竞业行为产生的利益归属于董事及利益相关的人。在这种情况下，将“自营或为他人经营”的主体解释为包括董事以外的其他人但利益归属于董事，符合立法的目的，是目的解释的方法。“利益说”以经济效果之归属为标准，强调经济效果归属，即无论行为人以何人名义进行，只要行为人从事竞争性营业，且通过从事该竞争性营业所产生的权利义务和损益全都归属于其自己或第三人，就应当认定为违反了竞业禁止义务。《公司法》的规定不可能穷尽“自营或为他人经营与公司同类业务”的所有情形，相比以文义解释为判断方法的“名义说”，以目的解释为判断方法的“利益说”更能符合《公司法》的立法意图，有利于避免董事以隐蔽的方法侵害公司利益。5.1.3两种方法的综合考量单纯考虑以“名义”来界定自营或为他人经营禁止的董事主体，太过狭隘，非常不利于公司利益的保护。一旦竞业董事将所实际经营之公司或业务转让给他的亲属或其他利益相关人，公司就无法再追究他的竞业责任。这显然不符合我国公司法之立法本意和司法实践。以“利益说”来界定自营或为他人经营禁止的董事主体，更符合实际情况，也是目前大多数法院的判断倾向。不过，也要提防将自营或为他人经营行为的主体无限扩大，让董事的合法权益得不到应有的保障。虽然董事在现代企业中的地位日益重要，但比起公司，董事始终处于相对弱势的地位，如果不断扩大董事身上所负义务，最终也不利于公司的发展。在采取较为符合我国司法实践的“利益说”的基础上，对偏向维护董事利益的“名义说”也应当予以适度考虑。5.2董事自营或为他人经营禁止之客体判断5.2.1“公司同类的业务”是否等同于“公司营业范围”所谓“公司的业务”，从商法的观念看，就是以营利为目的的“营业”，这便与“公司营业范围”密切相关。关于“公司同类的业务”与“公司营业范围”的关系，肯定者认为，同类业务仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业，而该营业是在执行或仅仅载于公司章程则在所不问。相反观点则认为，同类的营业与董事所任职公司章程所规定的营业范围并无必然联系。在韩国，学者认为，董事所任职公司的“同类的营业”不局限于公司章程所规定的范围，公司实际经营的内容也属于该范围。对于所限制的范围不仅包括同种类的营业也包括具有竞争性的不同种类营业。对公司的营业带来替代性质或市场分割效果的营业也会妨碍公司利益的实现，因此也应放在“属于公司营业范围的交易”的范畴。英美法的公司机会理论认为经营范围的含义具有弹性：“公司从事某种行业，如果面临这样的机会，即公司对于从事此项活动拥有基本的知识、实际的经验和能力，或依其财务状况而言，理所当然适宜从事此项业务，并且该机会符合公司的实际需要和扩展业务的愿望，那么，该机会就可以恰当地视之为属于公司的经营范围。”5.2.2“同类业务”的判断标准“与所任职公司同类的业务”应当有三个特点。一是与从属公司业务同类的业务上文提过，有对同类的业务做同类业务的范围作扩大的解释和严格限制于字面两种解释。有文章认为，所谓同类业务，应从三个方面的标准判定：1.控制股东经营公司章程约定范围之内、且公司目前实际进行的营业，属于同类业务；2.控制股东经营公司章程约定范围之内、但公司明确表示永久放弃或者公司从法律或条件上无法开展的营业，不属于同类业务，该事实由控制股东证明；3.控制股东经营章程约定范围之外、但公司目前实际进行，或准备着手进行的业务，属于同类业务，该事实由附属公司证明。二是具有替代性的同类业务可替代性应当是以是否对公司的营业带来替代、对公司的市场产生分割等妨碍公司利益的实现，以及公司利益与董事利益存在冲突加以判断。这种商品或者服务对董事等高级管理人员所任职的公司来说是可替代的，即与任职公司的经营范围、市场份额等方面存在直接的竞争关系。要从相关产品或者服务之间的性质、用途、功能等方面做出判断。如果其中一种产品或服务的使用并不必然排斥另一种产品或服务的同时使用，那么该两种业务并不构成受法律约束的竞争。三是在有竞争的地域经营判断同类的业务还应结合经营相同的业务的地域因素来判断。对于不同地区经营的同类的业务，要看是否与公司利益发生冲突或者将来是否会发生利害冲突。例如一家以国内业务为主的上市公司，应当允许其控制股东在它顾暇不及的非洲或更遥远的市场开拓同类业务。5.2.3“与所任职公司同类业务”的判断标准由上文所述“同类业务”的特点，我们可以总结出关于判断董事行为是否属于与其所任职公司同类的营业的标准。与所任职公司同类的业务的判断，应当以公司的营业范围为基准，兼顾公司实际经营的业务。主要参照物是公司章程所规定的营业范围，但两者并无必然的联系，可以说应该是一种交叉关系。与所任职公司同类的业务的判断,应当以是否对公司的营业带来替代、对公司的市场产生分割等妨碍公司利益的实现，以及最根本的准则，公司利益与董事利益存在冲突加以判断。这是判断董事竞业禁止规制范围的实质标准。也是对“同类的业务”作出符合实际的扩大法律解释的结果。与所任职公司同类的业务的判断，并不以该营业是否真正获得经济利益为考量。5.2.4以扩充解释方法判断董事竞业行为客体的法益考虑对董事自营或为他人经营的行为进行判断，需要不断在董事利益与公司利益之间进行徘徊，考虑到双方应有之利益，不能一味的扩大一方的权益而使另一方始终处于被动地位，失去二者之间利益的平衡。通过前文总结，对“与所任职公司同类的业务”的三个判断标准，全部超出了《公司法》第149条第1款第5项规定的字面意思，尤其是以公司利益与董事利益存在冲突作为“与公司同类的业务”的评判标准，更是扩充解释到了公司与董事利益冲突的层面。所以应当慎重，扩充解释虽较符合司法实践，但不能盲目扩大，对公司营业范围的外延和公司利益所在做出无限宽广的解释。如果这样将不利于董事更加广泛的参与市场经济活动，发挥其能力。会有损董事的合法权益。法院在认定董事竞业行为客体时，应该结合个案，充分考虑不同的法益，作出合理判决。5.3董事自营或为他人经营禁止之时间和地域的判断5.3.1法定董事竞业禁止义务的起止时间我国现行《公司法》中没有明确规定董事竞业禁止的起止时间，董事在离职后是否仍对原任公司负有竞业禁止义务。以及在多长时间内负有竞业禁止义务．在现行公司法中找不到根据。一般认为，公司董事、高级管理人员的竞业禁止义务当始于担任董事之时，但并不当然终于董事、高级管理人员解任或辞职之时。因为董事、高级管理人员虽对原公司经营管理的决定权和公司财产的控制权在其卸任后不再起到决定作用，但对无形资产并不因其卸任就立即失去对它们的控制力和利用力，并不妨碍其在一段时间内利用所掌握的公司资源从事竞业行为，以此获取相关利益，对原公司利益造成损害。另外，董事、高级管理人员利用对原公司无形资产滞后控制力为自己谋取利益的行为，也违反了民法中诚实信用原则关于后合同义务的规定。本文以《公司法》第149条为核心，重点讨论的是法定竞业禁止义务。法定的董事“自营或为他人经营与公司同类的业务”的行为之禁止义务的时间应从董事任职开始，董事离任结束。从董事开始任职到董事离任这段时间可能会包括公司的各个阶段，如：准备营业阶段、营业阶段、暂停营业阶段等。公司董事在这些阶段都掌握着公司巨大的权力和大量的信息，他们在各个阶段都很有可能从事竞业行为损害公司利益。董事离任以后，与公司的委任关系自然终止，也就不用承担法定的竞业禁止义务。5.3.2董事自营或为他人经营禁止的地域判断董事在不同地区开展与所任职公司具有竞争的营业活动是否属于竞业。各国立法对这一问题都没有作出明确的规定，只在理论上做了一些探讨。日本学者认为，如果董事在公司完全不进行营业也不准备营业的地区为自己或他人进行与所任职公司同类的营业。董事的行为并不违反竞业禁止义务。但对公司现在虽然没有进行营业,但已经着手准备营业的地区,以及从公司的资金、人才方面的实力考虑,公司能很容易地将市场扩大到的地区而言，董事负有不得在这些地区从事竞业行为的义务。如果董事在此地区为自己或他人进行与公司同类的营业．则构成对竞业禁止义务的违反。竞业禁止的限制区域应当以董事、高级管理人员的行为能否与公司可能产生的实际性竞争关系、能否与公司利益发生冲突或者将来会发生利害冲突为衡量标准。一般而言，应当根据公司的生产经营实际情况对竞业禁止义务的地域范围作出合理界定，既不能动辄界定在全国甚至全世界范围，也不应仅仅局限于公司目前的生产经营区域。如果公司在某地区完全不进行营业活动，或完全没有开始进行营业活动准备时，此种情况下，董事在该地区所为的营业活动不属竞业禁止之列。然而，尽管当公司还未在某地区从事某种经营活动，但对于公司已经开始着手准备或者已决定即将开展经营活动的区域，董事再从事该同类营业行为则构成竞业，即应当予禁止。5.3.3.董事自营或为他人经营的时间和地域限制的法益考虑虽然竞业禁止制度的立法本意在于维护公司利益，使董事忠实于公司。但实际中并非董事的所有竞业行为都会损害公司的利益。我国幅员辽阔,许多市场尚未开发,这就为董事在不与其任职公司利益相冲突的前提下从事与该公司同类营业的经营活动提供了广阔的市场空间，我国商业领域的发展也需要有着专业技能和管理水平的有能力的人来贡献力量。5.4小结在公司的发展过程中，董事与公司利益的博弈从未停止，目的解释和扩充解释的方法为公司一方增添了砝码，对董事自营或为他人经营的主体与客体的判断大部分是为了保护公司的利益。而在董事自营或为他人经营的时间和地域限制方面，立法与司法实践还是更多的偏向了董事一方，希望在不损害董事任职公司利益的前提下，维护董事经济活动的自由权，促进市场经济的繁荣发展。如此综合考虑，董事与公司两方面的法益，受到了《公司法》较为均衡力度的保护。第6章董事竞业禁止制度框架建设及相关内容完善建议董事竞业禁止义务制度的建立健全是我国法治社会建立的重要组成部分，本章是以国外的相关法律制度的借鉴作为基础，展开论述我国所产生的问题，以及在以后所要进行的改进。6.1树立科学的竞业禁止立法理念立法理念是一个法律制度的理论基石与行动指南。忠实义务是竞业禁止义务的依据，利益平衡是竞业禁止制度的目标，所以将“各方利益平衡为本，忠实义务为用”作为竞业禁止法律制度的立法理念是科学、合理的。6.1.1以各方利益平衡为本我认为竞业禁止法律制度没有绝对的好与坏之分，只有合理与不合理之分。而一个合理的竞业禁止制度，有赖于法律对整个社会对竞业禁止的权利义务双方的利益平衡的容忍度的正确把握。说到底，竞业禁止就是权益是否平衡与协调的问题。竞业禁止制度一直包含了企业利益保护、公平竞争维护以及劳动者的合法权益保障三方利益的冲突。利益平衡能够对一个制度相关的各方主体的利益加以协调和平衡，进一步配置各种