2023年劳动合同模板法实施攻略

劳动合同法实施企业全攻略

岗位试用是否等同试用期

【相关问题】

我单位对于新进人员按法律规定执行试用期，对于劳动

合同期间调换岗位还规定了一个岗位试用期限。然而，目前

劳动合同法规定对于同一个劳动者不能有两次试用期。我们

单位这种规定是不是违法了？我们单位应如何应对？

【回复】

根据《劳动合同法》第十九条的表述，同一用人单位与

同一劳动者只能约定一次试用期。但从贵公司的情况来看，

只要处理得当，“岗位试用期限”被认定为“试用期”的情

形还是可以避免的。

具体的做法为：在员工劳动合同到期的前几个月，与之

签订劳动合同变更协议书，变更合适的内容为工作岗位，并

告知为调岗测评，经双方签字后生效。若员工在随后的几个

月内，能胜任其新的工作岗位，则续签劳动合同时，可将新

的工作岗位作为劳动合同中工作岗位的合适的内容。若经过

几个月的测评，发现该员工并不能胜任新的工作岗位，则续

签劳动合同时，可保持其原来的工作岗位不变。

这里需要注意的是，要避免出现员工不能胜任新的工作

岗位就解除劳动合同的情况。如果出现这种情况，岗位试用

期就变成劳动合同试用期了，就是违法的。

试用考核请提前进行

【相关问题】

某员工试用期满以后，经考核发现并不符合我公司要求,

于是公司决定，以不符合录用条件为由通知该员工解除劳动

合同。然而，该员工却找到我们人力资源部门，主张公司操

作违法，公司无权随时解除劳动合同，要求公司恢复劳动关

系，或者向其按照一年工龄一个月工资的标准支付经济补偿

金。

到底是公司操作违法了？还是该员工的认识存在错误？

【回复】

首先，贵公司的操作确实存在违法之处。我们不妨来看

《劳动合同法》第三十九条的规定：”在试用期间被证明不

符合录用条件”，这里已经很明确地说明了适用本条解除劳

动合同的一个时间限制在试用期间。因此，对于贵公

司该名员工已经用期满，过了试用期，就不能适用这一条款

解除劳动合同了。

其次，对于试用期满以后，如果考核发现不合格，不能

胜任工作的，公司应当执行《劳动合同法》第四十条第（二）

项的规定，对其进行调岗或者培训，经调岗或培训，仍然不

能胜任工作的，公司可以提前一个月通知员工解除劳动合同,

并向其支付经济补偿金。

提醒贵公司，应当提前进行试用考核，在试用期内就决

定是否正式录用该员工。否则一旦试用期满，即使考核不合

格，劳动合同也不能以“不符合录用条件”为由随时解除了。

我们建议，企业对试用期员工应当定期进行考核，并要

求各部门将最终的考核结果在员工使用期满前一周上报给相

关部门，以期及时决定是否对试用期员工转正。

用好您的兼职工

【相关问题】

我公司是一个集团型公司，其中一下属公司在外地聘用

了当地的两人做兼职，集团每月代发工资，其他有关合同、

社保均没有办理。请问这样用工有何风险？如何进行控制防

范？

【回复】

首先，贵公司要确定这两个人是否已经与其他用人单位

建立了全日制劳动关系。所谓的兼职，就是指已经与一个用

人单位建立了全日制劳动关系的员工利用工作之余，到另一

家用人单位工作的一种情形。因此，如果这两个人处于无业

状态而到贵公司工作，那么就不属于兼职，而属于建立劳动

关系了，那么现在贵公司和这两名员工之间就应当是事实劳

动关系，法律风险非常大。

其次，如果这两人确实已经与其他用人单位建立了全日

制劳动关系，那么贵公司可以用他们作为兼职工。但需要这

两个人提交本单位同意其外出兼职的证明。因为根据《劳动

合同法》的规定，员工与其他用人单位建立劳动关系，严重

影响本单位工作的，公司有权解除劳动合同。根据国家的有

关劳动法规政策，因兼职而给本单位造成损失的，用兼职工

的一方要承担连带赔偿责任。因此，如果没有其原单位同意

其兼职的证明，贵公司使用他们将会有一定的风险。

最后，为了以后不必要的纠纷，用兼职工还是应当与他

们签订兼职协议以明确双方的权利义务。

综上，建议贵公司要求这两人向公司提交两份文件，一

是他们与他们本单位的劳动合同，一是他们本单位出具的同

意他们外出兼职的书面证明。有了这两份文件，贵公司方可

与其签订兼职协议，用他们做兼职工。

止匕外，我们国家是不允许双重社会保险关系存在的。如

这两名兼职职工在原用人单位已缴纳了社会保险，那么在贵

公司就不能再办理社会保险了。

实习生是否适用《劳动合同法》

【相关问题】

我公司因为业务需要，准备聘用一部分在校大学生到公

司实习。请问，这部分实习生是否也适用《劳动合同法》？

是否一定要签订劳动合同？这部分实习生在我司工作期间发

生伤亡事故，是否要进行工伤认定？公司是否要承担工伤待

遇的支付责任？

【回复】

根据《劳动合同法》第二条的相关规定，该法适用于建

立劳动关系的主体双方。因此，要适用《劳动合同法》，该

主体必须符合建立劳动关系的主体资格。而《劳动部关于贯

彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干相关问题的意见》第

12条规定，在校生勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关

系，可以不签订劳动合同。据此，贵公司招用在校大学生实

习，不属于建立劳动关系，也就不适用《劳动合同法》，不

一定要签订劳动合同。

根据国家及地方的有关规定，工伤针对的是建立劳动关

系的用人单位和劳动者。因此，对于不视为建立劳动关系的

在校大学生实习，工作期间发生伤亡事故，不适用有关工伤

的规定。这类人员适用的是最高人民法院于2003年公布的《关

于审理人身损害赔偿案件适用法律若干相关问题的解释》第

十一条的相关规定。所以，这部分实习生在工作期间发生伤

亡事故，无需进行工伤认定，贵公司也无需承担工伤待遇的

赔偿责任。

需要提醒贵公司注意的是，有部分企业在与实习生的实

习协议中约定：实习期间发生伤亡事故时，由实习生本人承

担责任，公司不承担任何责任。这一约定属于免责条款，与

上述最高法院的司法解释相冲突，应属无效条款。根据上述

最高法院的司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身

损害，雇主应当承担赔偿责任。可见，不管雇主是否存在过

错，不管双方是否存在约定，最终作为雇主的用人单位都是

要承担赔偿责任的。

借调期间的工伤保险谁承担

【相关问题】

从去年年初起，丁某由我公司借调到某厂工作。但是，

前不久丁某根据某厂的要求去某地出差时，发生了一起交通

意外事故，丁某身受重伤。丁某认为自己是在出差期间受伤

的，应当享受工伤待遇，某厂应当承担工伤保险责任。然而

某厂却说丁某是我公司的职工，这个责任应由我公司承担。

我公司觉得，职工已经借调到某厂，并是为某厂出差受到伤

害的，此责任应该由他们承担。请问，我公司的主张正确吗？

职工被借调期间因工受伤害的，到底应该由哪方承担工伤保

险责任呢？

【回复】

员工因工受伤享受工伤保险待遇，这是员工的法定权利。

我国《工伤保险条例》第14条指出，因工外出期间，由于工

作原因受到伤害应当认定为工伤。所以，对于丁某应享受工

伤待遇是无可非议的。但是，因为丁某是在借调期间受到伤

害的，应当由原单位还是借调单位承担工伤保险责任呢？对

此，《工伤保险条例》第41条作出了明确的规定：“职工被

借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险

责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”根据

以上规定，对于职工借调期间受到工伤事故伤害的这类情况,

应当由原用人单位来承担工伤保险责任，同时，法律允许原

用人单位与借调单位可以约定补偿办法，以平衡原用人单位

与借调单位之间的利益。

具体到贵公司遇到的情况，贵公司作为原用人单位，应

当承担丁某的工伤保险责任，但在承担责任后，可与某厂协

商约定补偿办法。

因此，针对类似情况，我们提醒用人单位，在发生员工

借调关系时，应该在合同当中全面约定有关事项，包括借调

员工发生工伤后的补偿办法等，如果在事情发生后再协商，

就会出现一些麻烦，甚至会面临一些风险，若事先的借调合

同能全面约定有关事项，那么这些麻烦和风险就是能避免的。

所以，为了避免不必要的风险，建议用人单位注意借调合同

中的约定。

能否不申请工伤认定

【相关问题】

我公司的一名员工在工作中受伤，由于公司没有为这名

员工办理工伤保险，因此我们认为没有必要替这名员工向劳

动部门申请工伤认定。请问，这么做可以吗？

【回复】

工伤认定是工伤员工依法享受工伤待遇的前提。根据《工

伤保险条例》第十七条的规定，无论是否参加了工伤保险，

用人单位都应当为职工申请工伤认定；用人单位不按规定申

请的，职工可在一年内直接向当地劳动保障行政部门申请。

用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发

生符合法律规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

通过分析《工伤保险条例》我们发现，是否需要申请工

伤认定、是否进行伤残等级鉴定，取决于是否发生工伤事件，

而不取决于公司是否为员工办理过工伤保险。是否办理过工

伤保险决定的是员工是否能够享受工伤保险待遇。

因此，建议贵公司替这名员工向劳动部门申请工伤认定。

工伤员工不是“大熊猫”

【相关问题】

我公司生产部员工某某，在3个月前发生工伤，右手手

指受伤，经住院治疗基本康复，但手指中的钢钉还未拔除，

己做工伤认定，但还未进行伤残等级鉴定，医生为其开具的

病假条上建议进行适当的工种工作。公司为其重新安排工作,

任职生产安全员，不需要再进行体力劳动。公司已电话通知

其多次要求来上班，但都被其以上班不利养伤为由拒绝，但

实际上，他在家里帮妻子打理自家诊所，对于这种情况公司

该如何处理？

【回复】

这是一个关于工伤员工违纪该如何进行处理的相关问题。

实践中，我们好多用人单位都对此存在误区，错误地认

为工伤员工如同国宝大熊猫，是不能解除劳动合同的，应该

养着。

其实不然，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，对

于在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧

失劳动相关能力的员工，公司是不能依据该法第四十条、第

四十一条解除劳动合同的。仔细研读我们会发现：首先，工

伤员工必须“丧失或者部分丧失劳动相关能力”，而根据《职

工工伤与职业病致残程度鉴定标准》中的规定，也就是工伤

员工经伤残等级鉴定至少是十级以上，方可适用该条款；其

次，这类员工，即使是完全丧失劳动相关能力的员工，也仅

仅是针对《劳动合同法》第四十条、第四十一条受到保护，

对于出现该法第三十九条的情形时，是不受保护的。

因此，可以确定，当工伤员工出现严重违反公司规章制

度的情形时，公司照样可以解除劳动合同。

贵公司现在碰到的这个相关问题，首先我们应当明确，

在医疗机构建议的休养期满以后，员工要想继续休息，必须

要有相应的证明，要么请病假，要么请事假。若既不请假，

又拒绝上班的，则可按照公司的规章制度认定为旷工。旷工

达到一定天数，公司完全可以依法予以辞退处理。

麻烦的工伤认定

【相关问题】

我公司存在一个特殊情形，即公司生产区与宿舍区紧邻,

同属一个厂区。近期，我公司一名生产操作工在非工作时间

被公司的叉车给撞了，那么，请问这种情况的员工是否属于

工伤，我公司该如何处理此事？

【回复】

对于这个相关问题，我们首先要明确的是哪些情形会被

认定为工伤。根据《工伤保险条例》的有关规定，非工作时

间发生的伤亡事故，是否会被认定为工伤存在比较大的不确

定性，需要看具体情形方可确定。

就贵公司这种情形，还是要分情况而定，如果是非工作

时间非工作地点非工作原因受伤，那肯定不能认定为工伤，

应当按照人身侵权处理，单位按照最高法院关于人身损害赔

偿的有关司法解释承担侵权责任。如果是非工作时间但在工

作地点从事与工作有关的预备性或者收尾性工作而受伤，或

者是上下班途中，发生的这起事故，则属于工伤，单位应当

按照《工伤保险条例》为其申报工伤认定，给予该员工工伤

待遇。

因此，贵公司应当先行搜集有关证据，搞清到底是什么

情形，再根据具体情形进行处理。当然，由于公司申请工伤

认定有一个月的时间限制，所以贵公司也可以将有关材料搜

集好以后向有关部门提出工商认定的申请，由工伤认定部门

确认该种情况是否属于工伤。

如何合法“挖人”

【相关问题】

我公司目前遇到一件比较棘手的事：我们打算从同行伙

伴（非直接竞争）“挖”一个人，此人非常希望加盟，但是与

原单位的劳动合同还未到期，目前他只是口头提出辞职，但

无奈对方不肯放。应该如何处理比较合适？如果劳动合同未

写明违约责任的，候选人提交书面辞职申请，是不是即使对

方坚持不放，我们也可以录用（包括签订合同、缴纳各项保险）？

如果明确写明违约责任的，候选人及我们该如何应对？

【回复】

现代社会企业间的竞争日益激烈，企业的“挖人”现象

和员工的跳槽现象也屡见不鲜。但“以法律为准绳”应该是

企业减少用工风险，免除不必要损失应该遵循的原则。

《劳动合同法》第三十七条规定：”劳动者提前30日以

书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”这是对劳动

者单方解除劳动合同，提出的程序要求和条件要求。因此，

如果贵公司的候选人与原单位的劳动合同中，没有对劳动者

单方解除劳动合同附加其他约定的话，劳动者在行使单方解

除权的时候，只须提前30日书面通知原单位，并不需要征得

原单位的同意。

但要注意30日的期限是强制规定的，贵公司不能马上录

用，应当在30日期满后采取录用手续。否则，该候选人与原

单位仍存在劳动合同关系。

《劳动合同法》第九十一条规定：”用人单位招收尚未

解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失

的，应当承担连带赔偿责任。”《违反劳动法有关劳动合同

规定的赔偿办法》第六条规定：“用人单位招收尚未解除劳

动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动

者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当依法承担连带赔偿

责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损

失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对

生产经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密

给原用人单位造成的经济损失。”只要用人单位招用了未与

其他单位解除劳动合同的劳动者，且因此造成了经济损失，

就应当承担责任。一旦该候选人在没有解除原劳动关系时被

贵公司录用，并且给原公司造成了经济损失，贵公司的用人

成本就会大大上升。

劳动合同的违约责任，是指劳动合同当事人因过错而违

反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应

承担的法律责任。

如果劳动合同没有明确约定违约责任，原公司要追究该

候选人的法律责任的话，应该对候选人给公司造成的经济损

失进行举证。否则就不能要求候选人承担违约责任。但是离

职不等于违约，贵公司欲顺利且合法地“挖”到该候选人，

该候选人应该依法“正当离职”。

无固定期限劳动合同能不能解除

【相关问题】

根据《劳动合同法》规定，如果签订无固定期限劳动合

同，在一般情况下公司是不能与劳动者解除劳动合同的。那

么，在什么特殊情况下可以解除劳动合同呢？

【回复】

无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同在解除劳动合

同方面并没有任何区别。二者的区别是在劳动合同的终止方

面，即固定期限劳动合同可以到期终止，而无固定期限劳动

合同不存在到期终止的情形。这是就劳动合同方面，二者存

在的惟一区别。

根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一

条的规定，这些解除劳动合同的规定适用于“劳动者”，并

未限制为“签订固定期限劳动合同的劳动者”。同时，依据

这些条款解除的是“劳动合同”，而不是“固定期限劳动合

同”。根据该法第十二条的规定，劳动合同分为固定期限劳

动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限

的劳动合同。因此，前述几个解除劳动合同的依据同样适用

于无固定期限劳动合同。

因此，无固定期限劳动合同并非不能解除，只要符合法

律规定的情况，公司完全可以解除这样的劳动合同。

公司能否随意辞退持假文凭的员工

【相关问题】

我公司一年多以前通过严格的应聘程序招聘了一名员工

王某，并与其签订了为期3年的劳动合同。合同履行一年多

后，我公司在无意当中发现王某在应聘时用了假文凭，他原

是专科生，在应聘时伪造了一个本科文凭。虽然其实际相关

能力并不差，在试用期间受到领导的多次表扬，但我公司认

为其对公司不诚实，因此想辞退该员工。

请问，在这种员工完全胜任工作，而且双方签订了劳动

合同的情况下，可否以员工用了假文凭为由随时解除劳动合

同？同时，在解除劳动合同时，我公司是否要支付其补偿金？

【回复】

使用假文凭从本质上说是一种欺诈行为。《劳动合同法》

第二十六条规定：采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，

为无效合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法

律约束力。同时，该法第三十九条规定，因员工原因，按照

第二十六条的规定致使劳动合同无效的，公司有权随时解除

劳动合同。而劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第

十八条对劳动合同中的欺诈作了如下定义：“欺诈”是指：

一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒

真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。从

遇到的情况来看，贵公司在认为王某确实有该文凭的情况下,

才作出了录用决定。王某故意隐瞒真实情况的行为使单位作

出了违背其意愿的错误表示。所以，王某在应聘过程中的做

法是欺诈行为。

因此，当贵公司发现员工因使用假文凭而受聘，同时又

不能容忍这种欺诈行为时，可以以《劳动合同法》第三十九

条为由解除与该员工的劳动合同，并且无需支付任何补偿。

当然，贵公司需要有充分的证据证明在录用王某时，贵

公司并不知道其本科文凭为假，并且据此录用了王某。否则，

如果该员工对于贵公司以假文凭为由解除劳动关系有异议，

并根据《劳动合同法》第二十六条中“对劳动合同的无效或

者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院

确认”的规定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。那么，贵

公司将面临败诉的风险。

在此，我们提醒所有的用人单位，在平时的人事管理管

控中，要注意证据的搜集，在作出任何人事决定之前，都要

有充分的证据证明这样的决定是合法合理的，这样才能最大

限度地避免劳动争议的出现。

做好你的规章制度

【相关问题】

我单位建立了一些规章制度，其中有一条是：工资属于

公司机密，员工之间不得相互打听，一经发现，给予打听者

扣除工资、说出者扣除工资的处罚。

不知道这条制度是否有违反法律法规？对用人单位来说,

规章制度合适的内容的设置要注意哪些相关问题？

【回复】

实践中，很多单位将薪酬作为公司的商业秘密，规定员

工之间不能相互打听，否则就给予处分。类似贵公司这种规

定在实践中是比较多的。对于这类规定，法律并没有禁止。

因此，并不违反什么法律法规。

需要提醒贵公司注意的是，企业给员工经济处罚，以前

都是以《企业职工奖惩条例》作为法律依据的。但是，这个

条例已经在2008年年初被废止了。换句话讲，现在企业对员

工进行经济处罚已经没有任何法律依据了。反倒是，依据我

国的《行政处罚法》的规定，企业并无经济处罚的权限。因

此，企业在日常管理管控过程中应当慎用经济处罚的方式。

企业在实际操作中，对于规章制度合适的内容的设置要

注意如下几个方面：

①合法合理。就是要符合《劳动合同法》第四条的规定，

这是企业规章制度能够被法律认可的大前提；②具有可操作

性。不具有可操作性的条款对企业来说没有比有更好，比如

很多企业规定：“员工不遵守执行领导合理指示的视为一般

违纪”，何谓“合理”？各有各的说法，实际可操作性极弱。

企业一旦按照此条款操作，往往引发劳动争议。因此，规章

制度的条款需要可操作性强的表述；③完备性。尽可能多地

考虑生产经营、员工管理管控中可能发生的情况，避免发生

情况后“无法可依”；④逻辑性。特别是在奖惩制度中，对

于大错不犯小错不断的员工，采用逻辑递进的惩罚模式，能

够较好地达到治病救人的效果。

履行告知义务也有技巧

【相关问题】

《劳动合同法》第八条规定了用人单位的告知义务和知

情权，那么，作为用人单位，我们如何履行告知义务、行使

知情权，才能既合法，又维护单位的利益呢？

【回复】

对用人单位来讲，履行告知义务，可以在登招聘广告的

时候就将需要告知的事项在招聘广告中写明，然后保留好招

聘广告。因为应聘者肯定是先读招聘广告然后才会来应聘，

这就使得招聘广告成为用人单位履行告知义务的一个很好的

证据。同时，用人单位也可以在员工手册的序言部分将这些

需要告知的事项列明，公示员工手册的同时也是在履行告知

义务。

用人单位行使知情权，除了通过面试时的交谈可以行使

以外，在新员工入职时，也可以要求新员工填写入职信息表，

以获得与劳动合同有关的劳动者信息。

制度无法协商确定怎么办

【相关问题】

我公司规模较小，没有成立工会，那么公司在规章制度

建立方面，是成立职工代表大会好，还是让所有员工参与修

订制度好？怎么操作方便？如果员工或职工代表提出公司无

法满足的要求，公司怎么办？

【回复】

从《劳动合同法》第四条的规定来看，要使规章制度合

法有效，必须经过民主程序，即经职工代表大会或者全体员

工讨论，并经与工会或职工代表大会平等协商确定。如果贵

公司规模确实很小，那么让所有员工参与修订会比较好；但

如果贵公司规模并非很小，那么还是成立职工代表大会比较

好。

如果在修订制度的过程中，公司与职工方无法达成一致,

就某些条款无法协商确定，那么该制度就无法公布实施，原

有的旧制度就应当继续执行。

因此，建议在制度协商确定的过程中，可以将双方已经

达成一致的条款先行确定，并公布执行；对于无法达成一致

的条款，可留待进一步讨论、修改，直至双方能够达成一致。

公司名称和投资者变化对劳动合同的影响

【相关问题】

我公司是由美国A集团、美国B集团、中国某集团三方

合资的，但公司计划今年重组，将变成其中的两方合资，公

司名称即将改变，其他不变，请问公司变化后：

1）是否需要和所有员工重新签订新的劳动合同（因公司

名称改变）？

2）是否需给所有在职员工N+1的经济补偿（因公司名称及

股权变化）?

3）因公司名称或股权变化，员工提出辞职，是否给员工

N+1补偿?

4）公司对员工是否还承担其他责任?

【回复】

如果仅仅是公司名称和投资者变化，并不影响劳动合同

的履行，也不存在企业解散与终止的情况，因此，不符合劳

动合同解除和终止的条件，劳动合同应当继续履行。因此：

1、既然不影响劳动合同的继续履行，那么这种情况下,

公司原则上无需和所有员工重新签订劳动合同。

2、因为不存在劳动合同的解除和终止，因此根据《劳动

合同法》第四十六条的规定，也就不存在经济补偿的相关问

题。

3、根据《劳动合同法》第四十六条的规定，员工提出辞

职，原则上无需支付员工经济补偿金。但是，若员工提出辞

职的理由是公司存在拖欠克扣工资、未依法足额缴纳社保等

违法行为的，则公司需要按照一年工龄一个月工资的标准向

员工支付经济补偿金。

4、由于不影响《劳动合同》的继续履行，因此公司应当

继续履行《劳动合同》中约定的公司应当承担的所有义务。

劳动合同法实施之企业全攻略（二）

利用虚开的病假证明请病假该如何处理

【相关问题】

王某是我公司的一名资深员工，在我公司已经工作了五

年多。今年初，我公司与王某又续签了一年的合同。然而，

今年5月，王某向公司递交了某医院的病假证明并提出休假

申请。根据法律和公司的相关规定，我公司批准了其三个月

假期的请求，并按时支付了其病假工资。三个月期满后，王

某没有回来上班，而是通过邮寄再次提出了休假申请，要求

休完其应有的六个月病假期，并且再次提供了某医院的病假

证明。

这让公司很纳闷。王某平时身体不错，于是公司这次没

有立即批准，而是进行了一些调查。结果，我们从部分知情

人员那里了解到，王某其实并没有生病，而是通过其在某医

院工作的姐夫开出假的病假证明，而且现在正在一个与我公

司有竞争关系的公司工作。

这个发现让我们很吃惊。于是我们就和王某联系，想听

听他的解释，因为我们毕竟没有充分的证据证明他在欺骗公

司。然而此时我们无法联系上他了，他手机关机，去其住处

又发现其刚刚搬家。

请问，我们该如何处理此事？公司可以单方面解除与王

某的劳动合同吗？

【回复】

首先，可以说暂时贵公司还不能和王某解除劳动合同。

因为此时王某形式上尚处于医疗期内，虽然他并没有生病，

但是由于暂时无充分证据证明，所以从形式上来看王某仍然

是生病的，处于医疗期内。而根据《劳动保障条例》和《企

业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的有关规定，职工患

病、非因工负伤、残废，享受医疗期、医疗费、病假工资或

救济费等一系列的待遇。《劳动合同法》第四十二条也规定

患病或负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依据《劳

动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

但是，《劳动合同法》的规定并不说明医疗期内的职工

都不能解除劳动合同，因为第四十二条并未限制在此种情况

下适用第三十九条的规定。而《劳动合同法》第三十九条规

定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合

同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违

反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人

单位利益造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位

建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或

者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第

一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追

究刑事责任的。”根据贵公司的情况，上述六个情形只有（二）、

（四）、（六）可能被适用。但是，现在贵公司并无充分证据证

明王某是在利用虚开的病假证明骗取休假，也无充分证据证

明王某在贵公司的竞争对手那里工作，一切还只是听说。因

此，对情形（二）、（四）的适用也就显得比较艰难。所以只能

从情形（六）来着手了。

我国《刑法》第266条规定了诈骗罪，诈骗罪是指以非

法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方式方法，骗取

数额较大的公私财物的行为。根据《最高人民法院关于审理

诈骗案件具体应用法律的若干相关问题的解释》（1996年12

月16日）的规定：个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数

额较大”。因此骗取公私财物的数额只要达到两千元就构成

诈骗罪了。

职工利用虚开的病假证明骗取休假，同时也骗取了公司

的病假工资，而这病假工资达到两千元就可能构成诈骗罪了。

从贵公司的情况来看，王某的工资应该不会低，三个月的病

假工资够得上贵公司向公安机关报案的了。这样不管最终公

安机关是否立案，不管最终是否追究王某刑事责任，最终贵

公司都能证明王某是否是利用虚开的病假证明骗取休假以及

其是否在贵公司的竞争对手那里工作，能证明了这两点，贵

公司也就可以按照贵公司的规章制度来处理王某了。当然了,

若是王某最终被追究刑事责任了，那贵公司就可按《劳动合

同法》第三十九条第（六）种情形的规定来处理了。

建议对本单位的规章制度进行健全。具体建议是：规定

职工请病假需有公司指定的医院（有条件的公司可组织自己

的医务室）出具的证明方可批准，因突然发病须就近急救的,

应在最短时间内持急救医院的急救证明到指定医院开具病假

证明。同时规定，职工利用虚开的病假证明骗取休假的，一

经查明，以严重违纪处理。这样，应可以基本避免再碰到类

似情况了。

未签订竞业限制协议该怎么维权

【相关问题】

我们最近发现一名从我公司业务部离职的员工，将在我

公司任职期间掌握到的客户资源和信息，出售与我公司同样

的产品给原来我们的客户。当初，我公司仅与该员工签订过

保密协议，并未签订竞业限制协议，这使得我公司现在有点

无所适从。请问，我公司该如何处理这个相关问题，才能最

大限度地维护我公司的权益？

【回复】

我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可

以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”

《劳动合同法》第二十三条也规定公司有权与员工约定竞业

限制协议。可见，贵公司的相关问题本来是可以避免的，但

由于贵公司没有与该员工签订竞业限制协议，才出现了现有

的相关问题。

既然相关问题已经出现，我们就必须另外寻找解决相关

问题的办法。

我国《反不正当竞争法》第十条规定：”经营者不得违

反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使

用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”同时，该条还

对商业秘密作了详细表述，即不为公众所知悉、能为权利人

带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的相关

技术信息和经营信息。另外，我国《刑法》第二百一十九条

和第二百二十条规定了侵犯商业秘密罪。

因此，针对贵公司所遇到的情况，当务之急是翻看本公

司的规章制度和与该员工的保密协议，看是否把有关客户资

源和信息规定或约定为公司的商业秘密。

若没有，那么，这些客户资源和信息就因缺少“经权利

人采取保密措施”这一要件而不能成为商业秘密，这直接的

后果就是贵公司不能因该离职员工擅自使用贵公司的有关客

户资源和信息而追究其法律责任。说白了，贵公司只能吃哑

巴亏。

若有，那么这些客户资源和信息就可以说是贵公司的商

业秘密。贵公司接着将有两步工作要做。第一，调查取证。

贵公司必须有充分的证据证明该离职员工未经贵公司同意擅

自使用了属于贵公司商业秘密的有关客户资源和信息，这样

才能在以后的维权道路上处于不败之地。第二，计算公司因

此而遭受的损失，以及看与该员工的保密协议当中是否规定

了违约金。在这两步都完成以后，视贵公司的损失情况而定。

若损失较小，贵公司可以要求该员工停止侵权，并赔偿贵公

司的损失；若损失较大，达到了刑法规定的数额，那么贵公

司可持与该员工的保密协议或贵公司有关保密的规章制度，

到公安机关报案，由公安机关介入调查。相信在上述措施实

施后，贵公司的合法权益可以得到最大的维护。

针对贵公司遇到的这种情形，我们提醒用人单位，在与

能接触到公司商业秘密的员工签订合同时，最好能在合同中

规定保密条款和竞业限制条款，或另外签订保密协议和竞业

限制协议，并且在条款或协议中明确哪些属于商业秘密，以

避免类似情况的再次发生。

单位是否能以办理社保转移为条件要求员工签署竞业限制协

议

【相关问题】

张某是我公司的环保水处理相关技术员，主要负责酒精

废水的处理工作。这在我公司这类企业中是一个非常重要的

岗位。现在，张某提出书面辞职报告。可是我公司并没有与

张某签订过竞业限制协议，出于对公司利益的保护，我公司

想与张某签订一份竞业限制协议，要求张某在5年内不准从

事酒精废水处理的相关相关技术工作。但是我们担心张某会

不同意签这份协议，因此，我们打算暂时不给张某办理社保

转移，直到他什么时候与我公司签订了竞业限制协议，我们

再给他办理社保转移。

请问，我们这样的打算是否可行，是否违法？如果违法

的话，如何操作才是合法的？

【回复】

《劳动合同法》明确规定，在劳动关系解除之日起十五

日内，用人单位必须为员工办理退工手续。而为员工办理社

保转移属于退工手续的一部分。所以用人单位不能拒绝合法

离职的员工提出的办理社保转移的要求。即使是非法离职的

员工，只要双方的劳动关系根据相关法律规定已经解除，用

人单位都有义务为员工办理包括社保转移在内的退工手续。

因为法律有一个基本原则：不能以非法对非法，不能以恶治

恶。因此，不管员工是否合法离职，用人单位都不能拒绝为

员工办理社保转移。

具体到贵公司的案件，贵公司拒绝为张某办理社保转移

的做法是不妥的。

至于竞业限制协议，是对用人单位合法利益的保护，有

利于市场经济的有序运转，因此法律对此持支持态度。但是，

由于竞业限制协议严重影响着劳动者的择业权，因此法律规

定了合法有效的竞业限制协议必须具备三个方面的要件，缺

一不可。其一，必须有竞业限制补偿金的规定。当然竞业限

制补偿金的标准因省市地区的不同又可能不同。其二，竞业

限制的时限必须在两年之内。其三，竞业限制协议必须符合

合同的生效要件：主体适格、合适的内容合法、自愿合意。

具体到贵公司这个案件，贵公司想以办理社保转移为条

件让张某与贵公司签订竞业限制协议，这就违反了上述要件

中的第三个要件：张某并非自愿的。因此，贵公司即使最后

采取这种方式方法与张某签订了竞业限制协议，这个协议也

因不符合生效要件而无效，自始就对双方无约束力。

因此，现在贵公司合法的操作就是：为张某办理社保转

移，同时跟张某协商，争取能达成针对竞业限制的协议，若

无法达成协议，则只要张某不侵犯贵公司的商业秘密，贵公

司就无权干涉张某的就业相关问题。

企业兼并劳动合同怎么办

【相关问题】

本公司是外资企业，收购了另一家合资公司，本公司要

求员工将原来的劳动合同变更为以本公司为主体的劳动合同。

但许多员工的改签合同工作受阻。他们认为兼并重组是

企业的行为，非劳动者行为，其劳动合同的变化是由企业一

方造成的。劳动者担心，所面对的企业股权发生变化，企业

名称改变则意味着企业的主体发生变化，将来管理管控发生

变化，为此给职工利益造成损害怎么办？请问，员工不同意

重签劳动合同，怎么办？

【回复】

企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他

企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。《劳动合同

法》第三十三条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主

要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三

十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合

同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履

行。

因此，关于对被兼并方企业职工的安置，原则上由兼并

方企业接收，在确定资产转让价格时必须考虑这一因素。国

家要求完善社会保险制度的配套实施，足额缴纳各项社会保

险，被兼并方企业职工的原劳动合同主要合适的内容不变，

就能够基本上保证职工利益不受侵犯。所以，贵公司应加强

宣传，取得他们的理解。说明若不重签，社保将无法办理。

在重新签合同时，将原合同转为新合同，基本上除变更

主体名称之外，其他约定都不改变的情况下，原企业无需给

付经济补偿金。如果是企业与职工解除合同，除严重违纪之

外，则需要给员工经济补偿。劳动者只是因为企业兼并、变

更名称的原因要求解除合同的，企业可以不支付经济补偿。

如果有特殊约定可以从其约定。

如何留存员工违纪证据

【相关问题】

小丁通过应聘进入公司工作。签订了为期一年的书面劳

动合同。加入公司后，小丁工作十分散漫，经常旷工、迟到、

早退。于是在去年8月将其开除。小丁对此开除决定不服，

向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。他认为，虽然劳动法规定

员工严重违纪时，用人单位有权单方解除合同，但是他的行

为不属于严重违纪。公司将其开除缺乏事实依据，属于违法

解除劳动合同。公司应当承担相应的违法责任。

因为我公司刚成立，考勤措施不完善，所以在该案审理

过程中，无法就小丁平时缺勤的情况向仲裁庭提供证据。

仲裁庭最后裁决我公司以严重违纪为由解除劳动合同缺

乏事实依据，应当向小丁根据法律规定支付相应经济补偿金。

我们想问除了考勤，怎样收集证据比较合适？

【回复】

用人单位对违纪员工按照规章制度进行处理时要作出具

体的处理决定，并向劳动者进行明确告知。用人单位在作出

开除员工等重大处理决定时，一定要注意收集证据，否则，

如果员工对企业主张的违纪事实否认，企业就会陷入被动。

我们建议：收集证据的形式是多种多样的，对于员工旷

工、迟到、早退的情况应当注意留存考勤记录；对于员工打

架斗殴的情况，应当及时向公安机关报警，让公安人员留存

相关笔录；如果有监控录像的话，对于有些违纪行为（例如盗

窃、上班打瞌睡等）要注意留存监控录像；在某些情况下，也

可以采用让员工自己写检查，或者填写确认违纪惩戒单等形

式留存证据。

在仲裁、诉讼过程中，能够作为员工违纪事实的证据较

多，包括：员工自己书写的悔过书、检讨书等；员工签字确

认的情况说明书；影像、视听资料；证人证言；物证；有关

行政部门的决定书……企业在处理违纪员工时，要尽量多地

搜集这类证据，以避免不必要的麻烦。

协议不缴社保也违法

【相关问题】

我们公司招有一些外来务工人员，公司按照本地的有关

规定为他们办理了五险一金的缴纳手续，并按时为他们缴纳

保险。可是由于现在社保地域性强，他们在离开本地时这些

保险可能会断掉。因此，这些员工中就有人向公司提出申请，

要求不缴社保，而以现金形式发放，并且要求与公司签订书

面协议，协议不缴社保。这样做是否可行？

【回复】

《劳动法》规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社

会保险，缴纳社会保险费。”参加社会保险、缴纳社会保险

是用人单位的义务，同时也是劳动者的权利和义务。而社会

保险的有关法规规定，用人单位和劳动者缴纳的社会保险费

中有一部分是要提存为社会统筹基金的。因此，可以肯定地

说，不缴社会保险是会损害社会公共利益的。

你公司的案件中，虽然从形式上来看，公司与员工自愿

协议不缴纳社保费用是符合合同的生效要件的，但是从实质

上来看，合同的生效要件必须是合法的，不损害社会公共利

益的。公司若与员工自愿协议不缴纳社保费用，将会侵害社

会公共利益，因此该协议是无效的。

综上所述，公司与员工协议不交社保费用是不合法的，

公司应当按照原有的政策继续执行，为员工按时依法缴纳社

会保险费用。

满十年即须签订无固定期限劳动合同

【相关问题】

我公司有很多长病假员工已经远远超过了医疗期，出于

人道主义考虑没有与他们解除劳动关系，但他们平时不来上

班，除发放基本工资，社保仍由我公司缴纳。这种情况下，

如果员工工龄已经满十年了，是否得与他们签订无固定期限

的劳动合同？如何解决更为妥当？

【回复】

根据《劳动合同法》第十四条的规定，这种情况下确实

应该与之签订无固定期限的劳动合同。但是根据国家关于医

疗期的相关规定，若与公司签订无固定期限劳动合同的员工

医疗期满，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排

的工作的，公司是可以提前30天书面通知，与之解除无固定

期限劳动合同的，但要支付相应的补偿金。建议你公司从节

约企业成本出发，对这部分员工的劳动关系做一个梳理，先

查验这部分员工的病假证明是否如期呈交至公司，然后统一

发放《劳动合同顺延通知书》告知，根据法律规定，公司已

经给予了其医疗期的相关合法权益，其劳动合同顺延至医疗

期满或者其身体康复为止。

从这个相关问题可以看出，其实无固定期限劳动合同并

不是众多HR想象中的这么可怕，无固定期限劳动合同还是可

以根据法律，对其进行解除的。

单位该由谁在劳动合同上签字

【相关问题】

我公司部分高层管理管控人员的劳动合同签订，公司大

老板要求亲自签名，但他本人不是公司的法人代表。如果他

直接与员工签订劳动合同合法有效吗？如果不行有什么方式

方法可以解决呢？如果他签名生效，那么法人代表签名是否

依然也同样有效呢？

【回复】

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的生效要件中包

括劳资双方的签字或盖章。而作为单位一方，更多的是要看

其在劳动合同中的盖章，因此，只要有公司的盖章，谁在上

面签的字并不重要。如果没有盖章，法人代表的签字才显得

比较重要。

因此，您公司大老板要签字是可行的，当然前提是有公

司的盖章。如果没有公司盖章，原则上应当由公司的法定代

表人签字，如果大老板一定要签字的话，就需要公司的授权

委托书了。

知情权是有界限的

【相关问题】

《劳动合同法》第八条规定了用人单位和劳动者的知情

权以及告知义务。其中，对于劳动者的知情权规定说，在招

用劳动者时，用人单位应告知工作合适的内容、工作条件以

及劳动者要求知道的合适的内容。那么，是否就是说，劳动

者问什么，用人单位就得告诉什么呢？万一劳动者问公司的

商业秘密，也必须得告知吗？

【回复】

不是，任何权利都是有界限的。《劳动合同法》规定得

比较明确，劳动者拥有知情权的，仅仅是针对涉及劳动者切

身利益的几个方面，虽然最后加了一个“劳动者要求了解的

其他情况”，但是这个“其他情况”肯定不是无限制的，比

如：用人单位的商业秘密，劳动者就没有知情权，至少是在

招用时没有知情权，否则用人单位的合法权益就不可能得到

保障了。任何权利都不是无限制的，这是法律的一个基本原

则。因此，《劳动合同法》第八条的规定并不意味着劳动者

问什么，用人单位就得告诉什么。

同样的，用人单位的知情权也仅仅限于与劳动合同有关

的事项，而不能涉及劳动者的隐私相关问题。

停班处罚要慎重

【相关问题】

我公司对员工违纪的处分中有一种是“停班一周”。停

班期间员工不需要上班。这种方式是员工在有重大违纪但又

不符合解聘时使用的，一般很少用。如果员工停班后，其当

月的工资达不到政府规定的月最低工资标准，企业是否要按

月最低工资标准来支付？

【回复】

员工违纪，可以采取的处分手段很多。贵公司这个相关

问题中的员工停工，虽然他违纪在先，但并不是员工自己要

停工的，而是公司让他停工的。因此，并不能理解为因员工

原因造成停工。

根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定：非因劳动

者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人

单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工

资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者

的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提

供正常劳动，应按国家有关规定办理。

因此，贵公司对违纪员工进行停工处罚期间，公司给停

工员工发工资应当按照上述规定办理。

从法律的角度来说，贵公司政策中的“停工”是否合法

还是一个相关问题。因为我国宪法规定，公民有劳动的权利

和义务（第四十二条）。因此，贵公司以“停工”作为违纪的

处罚手段是有相关问题的。

这样算不算加班

【相关问题】

我公司因业务特殊，采取的是每天四班轮换的工作制度,

每一班的工作人员工作6小时，每周工作六天。现在有一名

员工决定辞职，同时向公司提出了要求支付每周六加班的工

资。我们觉得工时制度并没有违反《劳动法》规定的“每日

工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小

时”，同时还保证了员工每周休息一日，因此这些员工周六

上班应该不属于加班。我们的理解正确吗？是否要向该员工

支付加班费？

【回复】

贵公司的员工，虽然每周工作六天，但是每天工作的时

间只有6小时，每周的工作时间仅为36小时，并不超过40

小时，同时公司保证了员工每周有一个休息日。因此，根据

劳动法、国务院的法规，贵公司的做法是不违法的，贵公司

无需向该员工支付加班费。

用人单位能否强制加班

【相关问题】

我公司是一家新建的纺织企业。由于行业特征，打算在

规章制度中规定实行9小时工作制，由于这一工时制度超出

了劳动法规定的标准工时制度，因此在结算工资时我们将按

照法律规定支付加班费。不知我公司这样操作是否合法？

【回复】

《劳动法》第四十一条规定：用人单位由于生产经营需

要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日

不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障

劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,

但是每月不得超过36小时。由此可见，在没有特殊情形发生

的情况下，用人单位是不可以强制员工加班的。用人单位要

想让员工加班，除了能够证明是“由于生产经营需要”，还

需要和工会以及员工协商以后，方可加班，而且这样的加班

还有时间限制。否则，将会受到劳动监察部门的处理。

从贵公司的情况来看，强制采取9小时工作制是违法的。

不过，如果贵公司能够证明采取9小时工作制确实是由于生

产经营的需要，又经过与工会和员工的协商，那么9小时工

作制就是合法的。

计件工时制也有加班费

【相关问题】

我公司于2001年与夏某签订了劳动合同，在合同中约定

夏某从事精加工工作，按计件制计发工资，没有底薪、没有

加班费。合同履行过程中，每个月夏某的工资不会低于1800

元，每星期有一个休息日。近日，由于该员工严重违纪，我

司依据公司规章制度将其辞退。然而，夏某在办理退工手续

时，提出自己存在加班行为，要求公司支付其加班费。但是

公司觉得按照合同中的约定，夏某是按计件制计发工资的，

因此应该不存在加班费相关问题。而且目前所有的夏某的考

勤记录已经丢失了。计件工作制有加班费的相关问题吗？我

公司该如何处理这个相关问题？

【回复】

我们首先应该纠正一个认识上的错误，就是计件工时制

不存在加班费。其实计件工时制也是存在加班费相关问题的。

一般情况下计件工时制不存在加班加点相关问题，但应

注意几个相关问题：一、要在参照标准工时确定某岗位上平

均熟练程度的劳动者的标准工资的前提下，合理确定计件的

数量标准和报酬标准；二、实行计件工作制的单位，若因生

产需要要求职工在完成标准定额的前提下继续工作，并且这

些工作是在日法定标准工作时间以外延长的工作时间内完成

的，则应按计件报酬150%的标准支付额外计件报酬；三、职

工在休息日工作，而单位又不能安排补休的，按照不低于计

件报酬的200%支付工资；四、职工在法定节假日工作，用人

单位应按计件报酬300%的标准支付加班费。

具体到贵公司的相关问题，首先，贵公司与夏某劳动合

同中约定的“没有加班费”这条规定是无效的。其次，贵公

司必须提供有关与夏某约定的计件定额、员工每月计件额的

结算等文件作为证据，以证明该员工是否有加班行为。由于

贵公司所有考勤记录已经丢失，因此若提供不了上述证据，

那么贵公司将面临比较大的法律风险。

企业对员工辞职是否有批准权

【相关问题】

我公司有一名员工，是我公司的相关技术骨干，因此公

司给了该员工比较高的薪水待遇，期望能够留住他。然而，

最近该员工却向公司提交了辞职报告，这让我们公司很为难。

因为他的离开对我公司来说是一种无形的损失。经过公司管

理管控层商量，决定不批准他的辞职报告。然而，该员工却

说他提交的是辞职报告，属于劳动者单方提前解除劳动合同,

这不同于辞职申请，因此公司没有批准权。对于员工的辞职，

企业到底有没有批准权？

【回复】

劳动合同的解除遵循的是法定原则。《劳动合同法》第

三十七条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书

面形式通知用人单位。可见，劳动者解除劳动合同，只需要

提前三十日以书面形式通知用人单位就可以了，并不需要用

人单位的同意。

实务中，由于很多员工提出辞职时，都是向用人单位提

交的辞职申请，这样就使得这一行为的性质变得很模糊，这

个申请究竟是员工跟企业协商解除劳动合同的行为呢，还是

书面通知企业解除劳动合同的行为呢？这存在着争议。而大

多数企业出于自身利益的考虑都选择了前一个理解。即辞职

申请是员工向用人单位提出协商解除劳动合同的申请，如果

用人单位不批准这个申请，就是双方无法协商解除劳动合同,

那么在出现其他法定事由之前，这个劳动关系还是有效存在

的。久而久之，企业就误认为员工提出辞职必须得经过企业

的同意批准，否则就不能辞职。

从贵公司的相关问题来看，这名员工提出的辞职报告其

实就是以书面形式通知公司解除劳动合同的，公司并没有批

准权。在该员工提交辞职报告满三十日起，从法律上来讲，

公司与该员工的劳动关系就算解除了。除非在这三十日内该

员工撤回他的辞职报告。

保密工资不能取代竞业限制补偿金

【相关问题】

考虑到员工离职后，竞业限制补偿金的支付、领取比较

麻烦，所以我公司打算，在员工平时每月的工资中增加一部

分作为保密工资。这样，在员工离开公司后，公司将不再向

该员工支付竞业限制补偿金。请问，这样操作是否可行？是

否存在法律风险？

【回复】

贵公司的相关问题是关于保密与竞业限制的区别相关问

题。

根据我国的《反不正当竞争法》、《刑法》等相关法律

法规的规定，保密应该是员工的一项法定义务，对于员工的

这项法定义务，公司也就没有必要支付保密工资之类的补偿

金。用人单位如果向员工支付了保密工资，那也仅被视为公

司的一种福利，而不会被认定为公司的法定义务。

而根据《劳动合同法》的相关规定，竞业限制是用人单

位与劳动者约定的一项义务，这项义务限制了劳动者的就业

权，对员工的就业自由有很大的限制。有鉴于此，法律明确

规定，在双方约定有这样的义务时，用人单位应当向劳动者

支付经济补偿金，同时明确规定，支付经济补偿金的时间在

劳动者离职后按月支付。

可见，保密工资是非法定的，一般是在员工在职期间支

付，且没有标准，公司可以自主决定支付的多少；与之不同

的是，竞业限制补偿金是法定的，必须在员工离职后支付，

一般是由员工跟公司在协议中约定支付标准。因此，保密工

资跟竞业限制补偿金是两个不同的概念，二者之间是存在区

别的，不能用保密工资取代竞业限制补偿金。

因此，贵公司的这种操作打算是不可行的，法律风险较

大，建议不要执行。

“末位淘汰”解除劳动合同属违法行为

【相关问题】

我公司是一家广告公司，徐某去年入职我公司，我公司

与他签订了一份为期两年的合同，其中约定徐某从事市场营

销工作。同时，为了激励从事市场营销的员工，我公司在规

章制度中明确规定了“末位淘汰”制度。现在徐某第一年的

工作期限即将到期，在这一年里，根据考核结果徐某确实属

于“末位淘汰”范围。因此我公司书面通知徐某，他已经被

淘汰，公司将在一个月以后正式与其解除劳动关系。然而徐

某在接到辞退通知后表示不服，认为我公司的“末位淘汰”

制度不合法。我公司的做法是不合法的吗？这类情况该怎么

处理才是合法的？

【回复】

有的用人单位认为，其与劳动者的合同中明确约定了''末

位”是解除劳动合同的条件之一，因此“末位淘汰”是有理

有据的。但是，解除劳动关系必须找到法律依据，法定依据

中包括严重违纪、不胜任岗位等八条，而且没有允许用人单

位与劳动者在劳动合同中约定解除劳动合同的条件，“末位

淘汰”中的考核末位员工不符合其中任何一条。如果直接以

“末位淘汰”为由解除劳动合同，不但无法解除劳动合同，

同时企业也要承担相应的法律责任。

也有的用人单位认为，“末位淘汰”解除劳动合同符合

劳动法规定的劳动者因“不能胜任工作，经过培训或者调整

工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位可以提前三十日以书

面形式通知本人解除劳动合同。这些用人单位混淆了两个概

念，即末位与不能胜任。末位仅仅是一种因为用人单位实行

考核排名才会出现的情况，而不能胜任则是因为劳动者的技

能不够导致的，二者是不一致的。在若干劳动者的竞争中，

可能这些人都胜任工作，但肯定会有一个人处在末位；也可

能这些人都不胜任工作，那么即使是处在首位的人，也是不

符合工作要求的。因此，我们不能以“不胜任工作”的合法

来为“末位淘汰”的违法做掩盖，否则会给企业带来不必要

的风险。

具体到贵公司的案件中，贵公司以“末位”为由“淘汰”

徐某，显然是违反了《劳动法》的相关规定，是不合法的，

应该抓紧时间纠正。

当然，也不是说只要是“末位淘汰”制度就是违法的，

只是以考核处于末位为由解除劳动合同，这才是违法的。实

务中，有用人单位对于处于末位的劳动者将调离某一职位，

即调