《劳动合同法》实施中误区与风险规避

6《劳动合同法》实施中误区与风险规避

一、招用环节的误区与风险防范

在一样人眼里，用人单位与劳动者在签订劳动合同后，才可能发生劳

动争议。事实上，任何情况包括劳动争议，差不多上有前因后果的。用人

单位与劳动者在签订劳动合同后发生的争议，相当一部分是由于在签订劳

动合同前即聘请录用环节埋下的“祸根”所致。因此，预防劳动争议，就

要将关口前移，从防范聘请录用环节的风险做起。

误区1：用人单位聘请人员，大体有要求就行了，即使有录用标准，人

力资源治理部门内部把握就能够了。

许多单位在聘请人员时，尽管打了聘请广告，但只有一些习惯岗位的

差不多要求，例如性别、年龄、学历、工作经历等，在与劳动者正式签订

劳动合同时，用人单位应当对此职位的具体录用条件、岗位职责进行详细

描述，明确告知劳动者并在劳动合同中载明，如果在签订劳动合同时没有

具体的录用条件，可能会带来专门大的风险。

录用条件是用人单位聘请劳动者的标准，也是对试用期内的劳动者解

除劳动合同的重要依据。按照《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在

试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位能够解除劳动合同。这一项

规定的要点是：用人单位第一要证明单位是否有“录用条件如果有录用

条件，辞退职员时还得证明该职员不符合录用条件，提出职员不符合录用

条件的理由。不知何为录用条件，或无法证明该录用条件差不多公示和劳

动者差不多知悉就贸然辞退试用期内的职员，是用人单位在劳动争议处理

中败诉的重要缘故。因此，差不多公示和差不多使劳动者知晓的录用条件,

劳动者在试用期间不符合录用条件的考核证明，就成为用人单位必须提供

的重要证据。

那么，如何把握好聘请录用那个环节呢？

（一）录用条件要事先设定

录用条件是用人单位应该在聘请时设计的，是用人单位能够单方面操

作的一项权益。要想利用“不符合录用条件”来解除处于试用期内的不合

格职员，用人单位第一必须对“录用条件”有一个明确具体的规定。在设

定“录用条件”时，一定要明确化、具体化，切忌一刀切以及将录用条件

空泛化、抽象化。例如讲“符合岗位要求”，就不能仅仅讲符合岗位要求，

而应该具体讲明岗位要求什么，如何衡量是否符合岗位要求。

录用条件一样包括法定最低就业年龄，劳动者的文化、技术、躯体、

品质等内容。我们认为要紧应该包含四个方面的差不多内容：思想品质要

求；职业技能要求；躯体状况要求；完成任务要求。

(二)录用条件要事先公示

简单地讲，确实是要让职员明白录用条件。从法律的角度来讲，确实

是用人单位有证据证明职员明白了本单位的录用条件。“录用条件”公示的

方法有以下几种：

(1)通过聘请广告公示，在聘请广告中明确“录用条件”，注意将广

告存档备查，并保留媒介的原件。

(2)将录用条件印制到《职员招收聘用登记表》上，在应聘人员填表

时向其明示录用条件，并要求签字确认。

(3)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形，使劳

动合同文本成为有录用条件的证据。

(4)在岗位讲明书中对录用条件进行详细约定，并将岗位讲明书作为

劳动合同的附件。

(5)在劳动规章制度中对录用条件进行详细规定，并向全体职员公示,

做到人手一册。

(三)要明确录用后试用的考核标准

如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善考核制度，明确

界定什么是符合岗位职责要求，什么是不符合，有一个可固化、可量化、

可操作的标准，并以考核结果作为衡量是否符合录用条件的证据。否则再

完美的录用条件，也仅仅是摆设。因此，在正式签订劳动合同时，用人单

位应当告知劳动者，公司在试用期内将如何对其进行考核，考核内容及评

分原则，劳动者最终录用将以什么作为客观依据。

误区2：聘请人员不必告知应聘人员什么情形，单位有些情形最好保密,

让应聘人员了解多了会对单位不利。

由于有以上的错误认识，常常使得有些劳动者对单位的老总是谁，总

部的地址在哪里都不清晰，这是不应该的。显现这种情形，不仅对劳动者

不利，也可能为单位带来苦恼。许多劳动者在入职后不大会儿就走人或者

跳槽，确实是因为用人单位没有履行好告知义务。而职员频繁跳槽，缺失

最大的依旧用人单位。最直截了当的缺失是，每个职员聘请进来单位都花

费了专门大的聘请成本，职员跳槽了，用人单位还得重新找人，又得花费

一次聘请成本。

《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当对劳动者

如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳

动酬劳，以及劳动者要求了解的其他情形。”不履行上述义务，可能导致劳

动合同无效，需要承担赔偿责任，职员因对用人单位不了解而流淌性加大。

通常情形下，用人单位应向劳动者主动告知以下内容：

(1)工作内容：工作岗位及职责、工作形式、层级关系等。

(2)工作条件：工作环境、职业危害情形、安全生产情形等。

(3)工作酬劳：工资的结构、发放方式和周期等。

(4)其他重要情形包括：用工形式、社会保险、工时制度、培训与服

务时刻挂钩的规定、劳动纪律、考勤制度、请假制度、处罚制度等。

关于劳动者要求了解的其他情形，只要属于缔结劳动合同有关的信息,

用人单位也应当进行详细的讲明。然而，劳动者的知情权也是有范畴限制

的，商业隐秘不属于劳动者知情权的范畴。

用人单位不但应当履行主动告知义务，还应该注意保留差不多主动告

知的书面证据，使自己在今后劳动争议纠纷中处于有利地位。具体而言，

能够采取以下方式保留证据：

（1）要求劳动者在入职登记表中声明：公司以及告知本人工作内容、

工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳以及其他有关

情形，并要求劳动者签字确认。

（2）在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单位）充分

了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况，劳动酬

劳以及其他有关情形。乙方在本合同书上签字或盖章，视同已同意甲方告

知的上述情形。

（3）制作《用人单位差不多情形告知函》，将有关情形详细列明在内，

并设计一栏填写职员要求了解的情形，出示给劳动者要求其签名确认，并

保留那个已履行告知义务的证据。

（4）关于存在职业危害和专门危险的岗位，用人单位最好单独制度告

知书，内容包括职业危害和危险的具体情形，仍由职员签字，并由单位保

管。

误区3：先把人招进来再讲，入职以后再在工作中审查还来得及。

常常有单位在把职员招进来劳动关系差不多建立后，才发一张《职员

登记表》要求劳动者填写，殊不知如此会带来风险，甚至使单位专门被动。

《劳动合同法》第八条规定：”……用人单位有权了解劳动者与劳动合

同直截了当有关的差不多情形，劳动者应当如实讲明。”按照该条规定，用

人单位也有知情权，即有权了解劳动者与劳动合同直截了当有关的差不多

情形，如年龄、学历、职业资格、躯体状况等，既然法律规定了用人单位

的知情权，那么用人单位就应该用好那个权益。有关职员与劳动合同直截

了当有关的差不多信息，应该在聘请时期就要把握，最好是初步选择后就

和劳动者本人面谈，更可靠的是填写《应聘人员差不多信息表》，以通过书

面方式把握应聘者的差不多情形。

在实际工作中，对职员的入职审查专门要把握好以下几个环节：（1）

身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。（2）是否潜在疾病、残疾、

职业病等。（3）应聘人员是否具有法定劳动年龄。（4）是否与其它单位签

订有未到期的劳动合同。（5）是否与其它单位存在竞业限制协议。（6）如

果招用外国人，是否办理外国人就业手续。

在进行入职审查时，用人单位要做好证据的固定工作。具体要注意以

下几点：

（1）关于劳动者提供的有关证书复印件，最好让劳动者在其上面签字

确认。对递交的个人简历，要求劳动者签字并声明确保其真实性，否则将

承担相应的法律责任。

（2）要求劳动者在入职登记表（或《职员差不多信息登记表》）中签

字声明：本人承诺所填写或是提供的有关证件、证明和资料真实可信，决

无虚假，如有虚假，公司可赶忙解除劳动合同，并不予经济补偿。

（3）在劳动合同中约定，如：

“乙方（劳动者）保证向甲方（用人单位）提供的学历证明、资格证

明、工作经历等资料完全真实。”

“乙方声明自己无家族精神病史或是患过精神病等疾病，没有犯罪或

是拘留、劳教等行政处罚的记录。”

“乙方保证在签订本合同时已与其他用人单位解除或终止劳动合同，

不存在与其他单位有关的保密协议、竞业限制协议。若因上述咨询题引起

法律纠纷，由乙方自行承担有关责任。”

（4）要求劳动者签订诚信承诺书。

（5）在规章制度中，能够将提供虚假信息和情形认定为“不符合录用

条件”、“严峻违反规章制度”等等，从而在劳动争议中增加申诉的灵活性。

二、劳动合同订立环节的误区与风险防范

《劳动合同法》明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同

企业用工，和劳动者要不要订立劳动合同？那个咨询题在《劳动合同法》

差不多实施到今天，应该是不成为咨询题了。但是，由于有些企业的经营

者的法律意识比较淡薄，使得实际中许多单位在与劳动者签订劳动合同的

咨询题上还经常步入一些法律误区，许多劳动者专门是农民工甚至至今还

没有一份劳动合同。其后果要么是损害了职员的利益，要么是损害了企业

自身的利益，但最终的后果则多是损害了企业自身的利益。

误区1:签订劳动合同，会增加企业的用工成本，不签订劳动合同对单

位有利。

一些用人单位之因此不愿与劳动者签订劳动合同，缘故要紧有两个：

一是怕被劳动合同“套牢”，误认为没有劳动合同就与职工没有劳动关系，

能够随意解雇职工；二是一些企业在《劳动合同法》实施前靠不缴纳社会

保险费不规范用工来降低用工成本，如果按《劳动合同法》规范用工势必

要增加职工的保险等费用，误认为没有劳动合同就能够躲避用人单位的责

任，能够不缴、少缴社会保险费，辞退职员后能够不支付经济补偿金，即

使职员去告，也会因缺乏证据而不了了之。实际上，不签订劳动合同不仅

损害劳动者合法权益，也无法爱护用人单位的利益。需要专门提醒的是，《劳

动合同法》只是客观上加大了一些过去不遵守劳动法的企业成本。《劳动合

同法》实施后，企业不签劳动合同的，不仅不能规避法律风险，还会增加

法律风险，违法用工的后果是用工成本攀升。

《劳动合同法》最大的特点之一，是对建立劳动关系和签订劳动合同

两者的关系作了梳理。一是明确规定，”用人单位自用工之日起即与劳动者

建立劳动关系”（第七条），而不管用人单位这时是否差不多和劳动者订立

了书面劳动合同，只要存在劳动关系，任何组织和个人都不得以书面劳动

合同订立与否作为爱护劳动者合法劳动权益的标准，即不得以事实劳动关

系为由，降低或者舍弃对劳动者的法律爱护。二是明确规定“用人单位与

劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立"（第十条）。

也确实是讲，书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际

提供劳动之日起建立。在劳动合同订立后实际用工之前这一时期，如果用

人单位和劳动者因劳动合同发生争议，只能适用民法有关规定，不适用劳

动法律的规定。三是明确规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合

同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同"（第十条）。在那个

月内，如果与劳动者约定的劳动酬劳不明确的，”新招用的劳动者劳动酬劳

按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同的或者集体合同未规定的，

实行同工同酬”（第十一条）。四是明确规定“用人单位自用工之日起满一

年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定

期限劳动合同”（第十四条）。在这种情形下，用人单位应当与劳动者补订

书面劳动合同，同时将劳动合同期限约定为无固定期限。从以上规定能够

看出，在签不签劳动合同那个咨询题上，用工方差不多没有任何法律防空

泛可钻，唯独的途径，确实是依法与劳动者签订劳动合同。最好是在对劳

动者用工之时就与劳动者把劳动合同签好。

按照《劳动合同法》的一系列规定，如果用人单位不能依法与劳动者

签订书面劳动合同，将要承担专门大的法律风险和责任。

（-）存在自身利益无法得到爱护、对职员无法加以正当约束的庞大

风险。在劳动合同制度方面的法律法规差不多完善的今天，劳动合同事实

上已成了一柄双刃剑，它爱护的是劳资双方利益，也是对双方的法律约束。

不签劳动合同，可能对用人单位更加不利。因为没有劳动合同，劳动者能

够完全不受约束，随时能够走人，将导致企业内部人员高度流淌，这种流

淌对企业制度治理和形成企业文化差不多上致命的，对企业的成长和进展

更为不利。更为重要的是，有些情形用人单位专门需要用劳动合同爱护自

己的利益：一种情形是涉及到商业隐秘或竞业限制的劳动者，企业只能通

过劳动合同包括专项协议的有关条款对其进行约束，没有劳动合同就毫无

约束方法；另一种情形是用人单位出资培训劳动者的，也只有在劳动合同

中约定服务期或者签订专项的培训补充协议，才能够有效预防和操纵劳动

者提早离职给企业带来的缺失。

（二）存在要支付双倍劳动酬劳的风险。“用人单位自用工之日起超过

一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支

付二倍的工资”（第八十二条）。

（三）导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。按照《劳动合同法》

第十四条的规定，用人单位用工不与劳动者签订书面劳动合同超过一年的，

就视为双方差不多签订了无固定期限的劳动合同。这就意味着用人单位必

须要和劳动者补签书面的无固定期限的劳动合同。“用人单位违反本法规定

不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同

之日起向劳动者每月支付二倍的工资”（第八十二条）。

综上所述，企业必须树立起如此一个观念：''劳动合同先行”，“用工就

必须签订劳动合同用人单位如果不及时与劳动者签订劳动合同，会埋下

众多的隐患，这是不得不加以预防的。

误区2：是劳动者不情愿订立劳动合同，责任在职员一方，单位没有方

法。

的确，有些劳动者单位需要留用他，可他偏偏不愿订立劳动合同。那

个地点请千万注意，既然不愿订立劳动合同，就不能连续留用，否则会带

来专门多后患。目前差不多显现一些单位由于劳动者一方不提出签订劳动

合同，过一段时刻要求单位付双倍工资的“碰瓷”现象，使一些单位专门

被动。

那么，如果是劳动者自用工之日起一个月内拒绝与用人单位签订书面

劳动合同，如何办？《劳动合同法实施条例》第六条规定：“自用工之日起

一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合

同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经

济补偿，然而应当依法向劳动者支付事实上际工作时刻的劳动酬劳。”《实

施条例》的这一规定，对劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的，给了用

人单位一个终止劳动关系的选择权。所以，那个地点用人单位需举证证明

差不多书面通知劳动者签订合同，而劳动者不签订书面劳动合同，因此，

用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据

或其它可证明差不多向劳动者送达书面通知的证据，否则事后可能发生争

议纠纷，而用人单位无法举证。

如果是劳动者自用工之日超过一个月拒绝与用人单位补订书面劳动合

同，如何办？《实施条例》第六条也有规定：“劳动者不与用人单位订立书

面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并按照劳动

合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”由于实践中有些劳动者出于某些

目的，可能会拒绝补订书面劳动合同，本条规定同样给了用人单位一个终

止劳动关系的选择权，幸免僵局的产生。所以，用人单位需支付终止劳动

关系的经济补偿。

误区3：签订了劳动合同就行了，有没有职工花名册是件小事。

用人单位和劳动者存在劳动关系可参照的凭证，包括职工名册、工资

支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的

“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招

工聘请“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言

等。其中，许多凭证的举证责任在用人单位，例如职工名册。因此用人单

位必须储存这些资料为提供证据作预备，否则就要承担对本单位不利的后

果。

在那个地点我要着重讲一下职工名册咨询题。《劳动合同法》第七条规

定，用人单位应当建立职工名册备查。这就讲明，建立职工名册，是用人

单位应承担的一项法律义务，而且负有举证备查的责任。《实施条例》第八

条对“职工名册”应当包括的内容做了具体规定，更富有操作性：“劳动合

同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、

户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时刻、劳动合同期限

等内容。”应当提请大伙儿注意的是，按照《实施条例》第八条规定建立职

工名册决不是一件小事，没有职工名册的，有职工名册却没有规定的项目

和内容，是要承担不利法律后果的，甚至要受到行政处罚。《实施条例》第

三十三条规定：“用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由

劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000

元以上2万元以下的罚款。”

职工名册上登记的用工起始时刻无疑是用人单位与劳动者存在劳动关

系的最有力的证明。它的证据力实际上对用人单位和劳动者双方都具有重

要作用。对那些不辞而别的职工，职工名册确实是用人单位向他追索赔偿

的重要证据；而从职工方面来讲，职工名册是用人单位和他存在劳动关系

的最好证明。所以，对劳动行政部门执法检查者来讲，职工名册是第一必

须检查的资料。

误区4：劳动合同只要双方认可签字，不管内容如何，有多少条款，就

具有法律效力。

许多企业认为，劳动合同的条款只要经用人单位和劳动者双方协商一

致、认可签字，就具有法律效力。事实上这是一种误区，当事人混淆了一

样民事合同与劳动合同的界限。劳动合同具有专门性，当事人的意思表达

要受到劳动和社会保险法律法规、政策和国家规定的差不多劳动标准等诸

多限制。如果劳动合同的条款违抗了劳动和社会保险法律法规、政策和国

家规定的差不多劳动标准，不但不能产生预期的法律效力，而且会导致企

业必须承担诸多法律责任。常见的情形有以下几种：

一是霸王条款。要紧表现为仅规定劳动者的义务，有意忽略用人单位

的责任和劳动者的权益。例如：“用人单位有权按照生产经营变化以及劳动

者的工作情形调整齐工作岗位，劳动者必须服从用人单位的安排”，“劳动

者在劳动合同期限内不得恋爱结婚，不得怀孕”等。

二是模糊条款。要紧表现为劳动合同条款简单化，法定条款模糊、缺

失，造成无履行的依据。例如：“劳动者工资待遇按照工作岗位级别和工作

难易系数按照公司规章制度确定”，如此的条款实际上等于对劳动酬劳没有

约定，所以会造成履行无据，劳动争议免不了发生。

三是免责条款。要紧表现为用人单位免除自己的法定责任、排除劳动

者的权益。例如：“劳动者违反操作规程显现事故，后果由劳动者承担”，“劳

动者自愿领取额外工资而不参加社会保险的，应向单位写出保证书，后果

由劳动者承担，用人单位不为其补办社会保险”，“劳动者在公休日自愿加

班的，按正常工作日的工资标准支付加班赛”等。应该指出，显现以上劳

动者舍弃劳动权益的情形，即便出于劳动者自愿，亦应认定无效。

四是违反强制性规定的条款。劳动法律、法规对劳动酬劳、工作时刻、

劳动条件等都规定了差不多标准，必须强制性执行，凡劳动合同所确定的

标准未达到这些差不多标准的，均无法律效力。例如：”试用期间劳动者不

能完成工作任务的，支付的工资能够低于最低工资标准劳动者法定节

假日加班，用人单位事后安排补休的，不支付加班费”等。

显现以上情形的直截了当后果是劳动合同条款无效，劳动合同条款无

效必须要承担的法律后果是：一是撤销劳动合同或部分劳动合同；二是要

支付劳动者已付出劳动的工资；三是要赔偿劳动者缺失。因此，用人单位

必须防范这种不良后果的发生。

误区5：劳动合同文本等职员过了试用期转正以后再发给他们，如此对

单位主动一些。

许多单位如此做，事实上是大错特错的，弄不行，会给单位带来不必

要产生的苦恼和纠纷。

《劳动合同法》第十六条规定，”劳动合同文本由用人单位和劳动者各

执一份第八十一条规定，“用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，

由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”然

而在实践中，部分用人单位为履行订立书面劳动合同的义务，尽管与劳动

者订立了劳动合同，却将劳动合同文本全部自己保管，不交劳动者。专门

多用人单位甚至在签订劳动合同时只让劳动者在空白的劳动合同书上签

名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写不利于劳动者的条款。劳动

者手中没有劳动合同文本，显现劳动合同争议，提供证据往往遇到困难。

这在《劳动合同法》实施往常更是如此。

由于有了《劳动合同法》的明确规定，必须提醒各用人单位：一是劳

动合同必须给劳动者持有一份，同时应当有劳动者的签收证据。未将劳动

合同文本交付劳动者将承担法律责任，给劳动者造成损害的，要给予赔偿。

二是用人单位单边持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保留送

达证据，会因证明这件事比较困难。如果劳动者持有的劳动合同文本遗失

或者不认可用人单位交付了劳动合同文本，用人单位就必定陷入被动局面。

三是用人单位未将劳动合同文本送达职工，有可能视为未订立书面劳动合

同。未将劳动合同文本交给劳动者或不能证明差不多交给劳动者，如果劳

动者告你没有与他签订劳动合同，则可能不仅是赔偿缺失的咨询题，视同

订立无固定期限的劳动合同、每月支付二倍工资、按经济补偿标准的二倍

支付赔偿金的咨询题就接二连三来了。

唯独能预防显现以上几点苦恼事的方法，就只有依法将双方签订好的

劳动合同文本交劳动者一份，并保留已交付的签收证据。然而，即使用人

单位办理了劳动合同文本签收手续，由于保管、归档、对应专门苦恼，查

找起来不方便，专门容易失误。因此，我在那个地点提一个小的建议：将

劳动合同签收单印制在劳动合同文本后面，使劳动者签了字再加手印的签

收手续和单位储存的双方签字的劳动合同文本连在一起，查找、提供作证

就方便多了。

三、试用环节上的误区与风险防范

目前在试用期的咨询题上，一些单位存在以下认识上的误区：

许多企业为了使自己占据主动，往往要试用职员，却不同职员签订任

何形式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”，实际上这种作法适得其反。

《劳动合同法》规定，”试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试

用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”（第十九条）。这确实是

讲，只签订“试用期合同”的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期

限。这确实是从全然上否定了“试用期合同”这种形式。也确实是讲，如

果签订试用期合同，等于签订了一次固定期限的劳动合同，再签一次所谓

正式劳动合同，就等于差不多续签了两次固定期限的劳动合同，反而为职

员制造了签订无固定期限劳动合同的条件。

误区2：试用期是约定条款，只要双方同意，如何约定都行。

这种认识是错误的。有这种认识，咨询题就必定产生了。

目前在用工过程中，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。《劳

动合同法》第十九条规定：''劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期

不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二

个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个

月。”但是，一些用人单位不管是多长期限的工作岗位，也不管有没有必要

约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可。

有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的

生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合而为一，试

用期到了，劳动合同期限也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不

止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。一些用人单位热衷于约

定试用期的缘故是：一是错误地认为在试用期间能够随意辞退职员，导致

在试用期随意解除劳动合同的现象严峻。如有的餐饮业单位看起来永久在

聘请，永久在试用劳动者，聘请的人员竟有百分之九十以上甚至百分之百

都不合格。二是错误地认为试用期间能够随意支付劳动者的薪金待遇，导

致试用期劳动者薪金待遇低的现象专门普遍。三是错误地认为在试用期内

能够不为劳动者缴纳各项社会保险费。以上行为，均为违法约定试用期，

应该幸免发生这些咨询题。

在如何约定试用期的咨询题上，需要强调以下几点：

（1）按照法律规定，试用期是一个约定条款，如果双方没有事先约定,

用人单位不能单独强制性地设置试用期，更不能以试用期为由解除劳动合

同。

（2）设置试用期的前提是必须签订书面劳动合同，试用期要在劳动合

同中约定，而不能在劳动合同之外约定。如果劳动关系双方当事人建立劳

动关系没有通过订立书面劳动合同的形式进行，那么试用期将被认为不存

在，或者讲不成立。

（3）专门多用人单位认为，既然在聘请简章、聘请广告、聘请文件或

在聘请、面试、培训等过程中，用人单位差不多告知劳动者或用人单位规

章制度差不多同一规定有试用期，也就没有必要再在随后订立的劳动合同

中予以重复约定。必须指出，这种情形不产生试用期的法律效力。

（4）试用期在法律性质上与打算经济时期的劳动政策中规定的熟练

期、学徒期、转正期、实习期、习惯期、见习期的性质均不相同，其适用

对象、目的、作用与内容有专门明显的区别，在实务中不能以其取代试用

期的作用，更不能用其变相延长试用期。它们能够同时并用，但应该各自

执行各自的规定。

（5）劳动者在试用期间应当享受全部的劳动权益。试用期内的劳动者

不能因为试用期的身份而在权益方面受到限制，与其他劳动者区别对待。

许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，因此企业不需为试

用期内的职员缴纳社会保险费，事实上不然。试用期内双方的劳动关系虽

未最终确定，但确已形成，试用期履行，也是劳动合同在履行，因此法律

明确规定企业应为试用期内的职员缴纳社会保险费。

误区3：对试用期里不中意的职员，能够随时解除劳动关系，老总讲走

人就能够让他们走人。

在试用期内辞退职员的咨询题上，有三个咨询题值得专门注意：一是

试用期要以签订劳动合同为前提，只有签订了劳动合同才能约定试用期，

没有签订劳动合同就不存在试用期的咨询题，所以也就不存在试用期内辞

退的咨询题。那种先“试用”再签劳动合同的做法甚至全然没有签订劳动

合同也搞“试用”的做法，差不多上一种违法行为。二是尽管签订了劳动

合同，但在劳动合同中对试用期没有约定，就不能适用试用期制度，就不

得以试用期内不符合录用条件为由作为解除与劳动者的劳动关系的依据。

三是超过了试用期，约定的试用期差不多成为过去式，就不得再以试用期

不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同。

误区5：试用期工资能够先不确定，先让职员干下去再讲，等试用期满

转正后再定工资。

四、劳动合同期限的误区与风险防范

误区：在实践中，绝大多数企业在选择确定劳动合同期限咨询题上是

没有什么依据的，而是盲目的、随意的。一些单位认为和职员签的劳动合

同越短越好，尽量不用“正式工”，如此用工灵活，单位不背包袱，有的单

位甚至与所有职员差不多上一年一签劳动合同，同时签订，同时终止。

应该讲，这种做法在《劳动合同法》没有实施往常也许是一种明智的

选择。因为按照先前的法律规定，劳动合同终止是不需要支付经济补偿的,

而解除劳动合同才需要支付经济补偿。如果签订较长期限的劳动合同，企

业中间想解除劳动合同的话，需要支付一笔经济补偿金给劳动者，企业的

用工成本将增加。一些单位喜爱一年一签劳动合同还有一个缘故是，错误

地认为劳动合同一年一签算“临时工”，临时工能够临时不参加社会保险。

然而，在《劳动合同法》对经济补偿金和无固定期限劳动合同有新规定的

情形下，这种做法会给单位带来专门大风险：（1）所有职员差不多上短期

劳动合同，阻碍职员的士气，无法建立核心职员队伍；（2）同时终止劳动

合同，可能造成新职员接替不上，对经营造成严峻阻碍；（3）一次就要支

付一大笔经济补偿金，会使企业不堪重负。（4）只要两年就形成了签订无

固定期限劳动合同的条件，大面积职员需要签订无固定期限的劳动合同。

（5）签订短期劳动合同甚至以完成一定任务为期限的劳动合同的劳动者，

单位一样要为他们参加各项社会保险，差不多没有可规避的“空间

因此，三种劳动合同期限，即固定期限、无固定期限和以完成一定任

务为期限的，应该合法、合理设置。最好形成长期、中期、短期并用的复

式模式，切忌劳动合同期限一刀切，要幸免因劳动合同在同一时刻到期，

大量人员同时离职的现象。

实践中，选择劳动合同的类型要做到以下几点：

（一）有利于企业的生产经营。

这是企业选择确定劳动合同期限的最差不多的原则。企业应当按照自

身生产经营的特点和规划对劳动用工进行合理安排，并按照劳动用工打算

对劳动合同期限类型进行选择，使职员的劳动合同期限服从、服务于企业

生产经营的实际需要和长远进展。

（二）三种劳动合同合理配置。

法律规定的三种类型的劳动合同都有各自的优缺点，有各自的适用范

畴，不同的岗位，应签订不同期限的劳动合同。

（1）关于保密性强、技术复杂、需要保持人员稳固的岗位，企业能够

选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同或者中长期的劳动合同期限，以

减少频繁更换关键岗位的关键人员带来的缺失。

（2）固定期限的劳动合同适用范畴广，应变能力强，既能保持劳动关

系的相对稳固，又能促进劳动力的合理流淌，是实践中运用较多的一种劳

动合同。关于那些常年性工作，要求保持连续性、稳固性的工作，技术性

强的工作，适宜签订较为长期的固定期限劳动合同。关于一样性、季节性、

临时性、用工灵活、职业危害较大的工作岗位，适宜签订较为短期的固定

期限劳动合同。

（3）有下列情形之一的，能够选择签订以完成一定工作任务为期限的

劳动合同，如：以完成单项工作任务为期限的劳动合同；以项目承包方式

完成承包任务的劳动合同；因季节缘故临时用工的劳动合同；其他双方约

定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（三）长期、中期、短期劳动合同并用。

关于固定期限的劳动合同，合同的期限也不要一刀切，要做到长期、

中期、短期并用，最好应是长期（5-10年，甚至无固定期限）、中期（3-5

年）、短期（2年以下）结合，梯次搭配，形成复式格局，既保持劳动力的

相对稳固，同时也促进劳动力的流淌。实践中，能够按照以下方式操作：

（1）由于中高级治理人员和中高级技术人员是企业长期稳固进展的重

要保证，在与他们签订劳动合同时，能够先连续签订2次中长期合同（如5

年），再签无固定期限劳动合同。

（2）对基层治理人员，由于需要考察的时刻较短，能够采取第一次签

订短期合同（如2-3年），约定不超过2个月的试用期，第二次签订劳动合

同则应视具体情形而定，合适的能够考虑续签5年的劳动合同，再签无固

定期限劳动合同。

（3）对基层技术人员，由于需要考察的时刻周期较长，能够采取第一

次签订中长期合同（如3-5年），约定不超过6个月的试用期，第二次签订

劳动合同时则应视具体情形而定，合适的能够续签5年的劳动合同，再签

无固定期限劳动合同。

（三）充分考虑劳动者自身因素。

用人单位在与劳动者协商确定劳动合同期限时，除需要考虑单位自身

因素外，还要考虑劳动者的以下四个方面的因素：（1）劳动者的年龄因素。

如必须在劳动者的法定劳动年龄内。（2）劳动者的专业技术因素。（3）劳

动者的性别因素。（4）劳动者的躯体因素。俗语讲，有什么身材穿什么衣,

做到使劳动合同的类型和期限符合劳动者本人的实际情形。如此，有利于

调动劳动者的主动性，又能够促进劳动力的合理流淌。

五、无固定期限劳动合同的误区与风险防范

误区：专门多单位都视无固定期限劳动合同为“洪水猛兽”，甚至认为

这是《劳动合同法》的一大倒退。一位香港女老总甚至讲：“新实行的《劳

动合同法》提出的无固定期限劳动合同相当于打算经济时代的铁饭碗，对

资方和无技术的劳动者，差不多上一种压力这位女老总更以全国政协委

员身份，在两会提出撤销《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同规定的

条文，开创了政协委员不代表人民讲话，抗击全国人大庄重立法的先例。

许多用人单位也由于经营者对无固定期限劳动合同的错误认识，导致采取

各种不合法的手段规避无固定期限劳动合同，从而引发法律风险。

《劳动合同法》第十四条第一款规定：“无固定期限劳动合同，是指用

人单位与劳动者约定无确定终止时刻的劳动合同。”从这一规定我们能够看

出，无固定期限劳动合同并不是“终身制”、“铁饭碗”，只是双方没有约定

合同终止期限的劳动合同。然而，在具体实施过程中，对签订无固定期限

的劳动合同常常存在三个错误的认知：一是一些用人单位和劳动者误认为

无固定期限的劳动合同确实是长期劳动合同，签订无固定期限劳动合同与

过去招用固定工没有区别。二是一些用人单位认为无固定期限的劳动合同

难以解除，怕背包袱，而不愿与劳动者签订无固定期限的劳动合同；三是

一些已与用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，又误认为无固定期

限的劳动合同确实是终生合同，在任何情形下用人单位也不能解除。反过

来，导致单位更加可怕与职员签订无固定期限的劳动合同。

解决无固定期劳动合同的误区，关键是要纠正对无固定期限劳动合同

的错误认识。

(一)无固定期限劳动合同具有专门的优点

(1)无固定期限劳动合同实际上具有灵活性的优点。一方面，按照平

等自愿、协商一致的原则，用人单位只要认为需要，和劳动者通过协商达

成一致，不管是和初始就业的劳动者，依旧和再次就业的劳动者，或和续

订劳动合同的劳动者，几乎在任何情形下都能够订立无固定期限的劳动合

同。订立无固定期限的劳动合同后，只要不显现法律、法规规定的条件，

这种劳动合同便能够一直存续下去。另一方面，正因为无固定期限劳动合

同没有约定终止日期，解除无固定期限的劳动合同就不必考虑期限、完成

一定劳动任务的限制，比其他类型的劳动合同解除能够做到更加灵活。确

实是讲，只要显现了法律、法规规定的或者当事人双方协商约定的能够解

除劳动合同的条件，一方当事人便能够行使解除权单方解除劳动合同或者

由双方协商解除劳动合同。你今天与一个劳动者签订了无固定期限的劳动

合同，改日解除的条件显现，改日就能够将这一份无固定期限的劳动合同

解除。尽管那个劳动者和一个单位签订了无固定期限的劳动合同，只要他

依法提早书面通知，到时就能够走人。从这一意义上讲，无固定期限的劳

动合同比其它两种劳动合同形式更加灵活。

（2）无固定期限劳动合同有利于稳固用人单位的核心职员队伍，增强

职员对单位的认同感，构建和谐稳固的劳动关系。这种合同适用于工作保

密性强、技术复杂、生产工作又长期需要保持人员稳固的岗位。因此，从

用人单位的利益动身，关于需要保持稳固性的重点工作岗位，用人单位能

够选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同；关于不需要保持工作稳固性

的岗位，例如临时性、辅助性、替代性岗位，用人单位应当采取措施，预

防无固定期限劳动合同签订条件显现。

（3）无固定期限劳动合同能够节约用人单位的劳动用工成本。一是能

够缓解一些用人单位人员流淌大的矛盾，减少频繁更换和聘请关键岗位人

员而带来的缺失，降低单位的聘请录用费用；二是只要单位方面稳住，多

数情形下是已签无固定期限劳动合同的职员提出辞职，单位不需支付经济

补偿金，比起一年一签劳动合同一年一付经济补偿金来讲，无疑为单位省

了许多费用；三是无固定期限劳动合同如果履行到劳动者达到法定退休年

龄再终止，对职员前面几十年的连续工作年限，按照劳动合同法的规定都

不需支付经济补偿金；四是由于无固定期限劳动合同劳动者的劳动关系比

较稳固，发生劳动争议纠纷的几率低，能够为单位节约许多劳动争议诉讼

成本。

（二）解除无固定期限劳动合同并不难。

按照《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，有该条规定的

十四种情形之一的，按照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位能够与

劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作

任务为期限的劳动合同。这就讲明，从解除的法定条件而言，用人单位解

除无固定期限劳动合同，和解除固定期限劳动合同、以完成一定工作任务

为期限的劳动合同难易程度是一样的。因此，讲无固定期限劳动合同难解

除甚至不能解除，实际上是对法律规定的一种误解。

（三）无固定期限劳动合同能够合理规避。

当前，由于一些单位过去对临时性岗位人员不签劳动合同，或只签短

期劳动合同，但实际上却在长期使用。现在面临的一个最大的咨询题，确

实是这部分人许多在单位连续工作已满十年或马上满十年，到了需要签订

无固定期限劳动合同的时候了。过去那些从事保密性不强、技术简单、素

养要求低的工种的“临时工”、“辅助工”、“替代工”，就要转为“无固定期

限”的“长期工”了；过去那些不“稳固”的岗位，现在统统自然变为要

长期“稳固”的岗位了。能够讲，有些单位差不多能够被农民老老大接管

To这对部分用人单位来讲，的确差不多面临专门大的风险。

（1）“劳动者在同一用人单位连续工作满十年的”情形的规避。

实务操作中应该注意“连续”的含义，即在这十年内劳动者必须是不

间断、连续在该单位工作。如果劳动者在用人单位工作五年后，又由劳务

派遣单位派遣到该单位工作了两年，或离职到别的单位去工作了两年，然

后又被那个单位招用工作五年，尽管累计时刻达到了十年，然而由于劳动

合同期限显现间断，就不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。

在用工实践中，用人单位应及早核查在本单位工作将近十年的职员，

并对该职员的工作能力和工作业绩进行综合评估。如果认为该职员工作能

力突出、业绩良好，值得企业留用，能够连续留用；如果认为该职员能力

一样、业绩一样，对单位无关紧要，不值得留用，则应考虑在满前以适当

方式将其辞退，幸免满十年时必须与之签订无固定期限的劳动合同。

（2）“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳

动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十

年的，应当订立无固定期限的劳动合同”情形的规避。

应计策略：那个地点针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有

企业改制重新订立劳动合同的情形，与第一种情形是有区别的。这一规定

按照字面上的含义，用人单位能够认定自己暂不适用。理由是：一是改制

时的用人单位劳动者工作年限未足十年；二是能够讲明本单位并非初次实

行劳动合同制度；三申明本单位也不处在''改制重新订立劳动合同时因

此，最后结果，就只有“距法定退休年龄不足十年的”这一规定适用老职

工了。如果一个劳动者已在该用人单位工作满十年，但距法定退休年龄超

过十年，则不属于法定必须签订无固定期限劳动合同的情形。

(3)“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九

条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”情形的规避。

(4)尽量让职员提出订立固定期限劳动合同。

当劳动者具有《劳动合同法》规定的必须订立无固定期限劳动合同的

情形时，用人单位应尽量让职员自己提出订立固定期限劳动合同。但如此

做必须注意，订立劳动合同时，用人单位应增强证据意识，建议以书面形

式向劳动者征询需订立哪种类型的劳动合同。如果职员同意订立固定期限

的劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，单位一定要保留职员同

意的书面证据，幸免事后被职员利用而导致用工成本增加。否则，如果职

员事后反悔并要求单位支付两倍工资，单位却不能举证系职员主动提出或

经协商职员同意订立固定期限劳动合同，将面临支付两倍工资的风险。

(5)适当运用劳动合同变更。

无固定期限劳动合同并不是不能变更的“死合同”，它同样适用劳动合

同的协商变更原则。按照《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商

一致，能够变更劳动合同约定的内容。既能够将固定期限劳动合同变更为

无固定期限劳动合同，反之，也能够将无固定期限劳动合同也变更为固定

期限劳动合同。如果认为已签的固定期限劳动合同原先期限过短需要延长,

也能够通过双方协商通过变更劳动合同延长固定期限劳动合同的期限。所

以，还能够对工作内容、劳动酬劳、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任

等方面协商，进行变更。

在变更劳动合同时，应当按照自愿、平等的原则进行协商，不能采取

胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不得违

法。否则，变更是无效的。

(6)实时调整“用人单位”。

按照用人单位特点，适时调整与劳动者签署合同的用人单位，以规避

“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”情形。调整“用人单位”的方

法要紧有：在关联公司内部流淌；采取劳务派遣方式。所谓“关联公司”，

应当是依法取得营业执照或者登记证书的，能够作为用人单位与劳动者订

立劳动合同的公司。

以上意见，仅供各位在工作中参考，在实际运用时，最好多听人力资

源治理专家的意见。

六、用工形式的误区与风险防范

误区：《劳动合同法》给用人单位带来的最直截了当、最明显的阻碍，

确实是用工成本的攀升和提升。实践中，为了应对《劳动合同法》的挑战,

许多用人单位使尽浑身解数，意图化解《劳动合同法》所带来的用工风险,

减少或者转移增加的用工成本。其表现形式多种多样，具体做法五花八门，

要紧有：滥用各种称谓的灵活用工形式如“临时工”、“钟点工”、“实习工”、

“派遣工”、“劳务工”等，将职员分成三六九等，不同形状的用工关系混

杂在一起，使得用工形式专门纷乱，同时采取各种手段要紧是劝退职工、

非法裁员、逆向派遣，以躲避用人单位的责任。最突出的表现是：本来《劳

动合同法》是想对劳务派遣用工进行规范、提升门槛、防止滥用，结果却

反而使劳务派遣单位大量进展起来，专门是一些大型国有企业，几乎一线

职工都变成了“劳务派遣工这种情形是极端不正常的，真能够讲是出乎

立法者的意料之外。其结果是导致了用工风险，促成了劳动争议大量发生。

在企业的人力资源治理规划中，治理者第一需要考虑的咨询题确实是

本单位使用如何样的用工形式。随着经济社会的持续进展，企业的用工形

式除了标准的全日制用工外，差不多显现了从简单到复杂、从标准到专门

的进展变化，以派遣就业、非全日制就业、短期就业、兼职就业、承包就

业为代表的非标准劳动关系也开始进展起来，各种非标准用工形式开始进

入企业用工形式选择的视野。专门值得指出的是，以劳务派遣、非全日制

用工、弹性灵活就业为代表的非标准用工在《劳动合同法》第五章的专门

规定中差不多得到了认可并开展了必要的法律调整。因此，企业按照《劳

动合同法》的规定，关于临时性、辅助性、替代性岗位，能够通过劳务派

遣、劳务外包、小时工等灵活就业安排的方式进行灵活处理，相应能够节

约一些用工成本。应该讲，这种用工形式向多元化的转换本来是值得确信

的。

针对目前一些单位在用工形式上显现的误区，我们从人力资源治理、

劳动保证事务专家的角度，提出以下一些建议，供大伙儿参考：

（一）用工模式的选择

目前我国企业常见的几种用工关系是：

（1）标准劳动关系。又称全日制劳动关系，是指职员与企业订立劳动

合同、形成单一劳动关系并受劳动法律法规统一调整的用工关系，大部分

岗位的职员属于标准劳动关系。标准劳动关系是众多用工关系最常见也最

一般的用工关系，也是劳动合同法普遍调整的一种劳动关系。一样意义上

所称的劳动关系，确实是指标准劳动关系。在标准劳动关系下，用人单位

除了按照劳动合同的约定支付劳动酬劳外，还应当按照劳动法的规定为职

员交纳社会保险、在解除或终止劳动关系时依法支付经济补偿金。用人单

位在临时性、辅助性、替代性、季节性岗位上的用工，只要是实行全日制

标准工时制度，一样应按照标准劳动关系进行规范和治理。

（2）灵活劳动关系。要紧是指非全日制用工，即钟点工、小时工，是

《劳动合同法》专门予以明确和规范的一种新的用工形式。按照《劳动合

同法》的专门规定，非全日制用工具有以下特点：一是非全日制用工，是

指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一样平均每日工作时刻不超过

四小时，每周工作时刻累计不超过二十四小时的用工形式。二是从事非全

日制用工的劳动者能够与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；然而,

后订立的劳动合同不得阻碍先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者

只能与一个用人单位订立劳动合同。三是非全日制用工双方当事人能够订

立口头协议。而全日制用工的，应当订立书面劳动合同。四是非全日制用

工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务

为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同能够

依法约定试用期。五是双方当事人任何一方都能够随时通知对方终止用工;

终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的，双方当

事人应当依法解除或者终止劳动合同；用人单位解除或者终止劳动合同，

应当依法支付经济补偿。六是非全日制用工不得低于用人单位所在地人民

政府规定的最低小时工资标准。而全日制用工劳动者执行的是月最低工资

标准。七是非全日制用工劳动酬劳结算周期最长不得超过十五日。而全日

制用工的，工资应当至少每月支付一次。八是非全日制从业人员以及其他

灵活就业人员能够参加差不多养老保险和职工差不多医疗保险，由个人缴

纳差不多养老保险费和差不多医疗保险费。非全日制用工形式的确立，为

企业选择灵活的用工方式提供了条件。关于保洁、搬运等临时性或工作量

不大的岗位，用人单位能够采取灵活用工方式，建立非全日制劳动关系。

然而，非全日制用工也存在稳固性差、流淌性大的缺点，因此要按照单位

的实际情形来确定用工形式的搭配，不能过分使用非全日制用工。

（3）专门劳动关系。专门劳动关系是指以下情形中同时与两家单位存

在劳动关系人员：内部退养人员、差不多退岗但和原单位还保留人事劳动

关系的人员、和原单位协议保留社会保险关系的人员、停薪留职人员、借

调人员等，在技术和后勤等岗位使用较多。《最高人民法院关于审理劳动争

议案件适用法律若干咨询题的讲明（三）（法释（2010〕12号）第八条规定:

“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以

及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向

人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”由此可见，这种专

门劳动关系仍旧依旧劳动关系。它的特点是：一是专门劳动关系仍旧是一

种劳动关系，不能简单地作为一样民事关系处理；二是专门劳动关系是一

种专门的劳动权益义务关系，不能以标准的法定强制性规范去约束双方的

行为，例如在劳动关系的终止、经济补偿金支付等方面与标准劳动关系不

同。使用专门劳动关系人员最大的优点是能够降低用工成本，例如社会保

险方面，如果原单位差不多为之参加了社会保险，现单位就只要为其参加

一项工伤保险即可，但必须双方签订劳动合同；也可用于一些灵活劳动关

系人员如借调人员、停薪留职人员、原单位协议保留社会保险关系的人员

签订劳务协议，劳动关系终止时不需支付经济补偿金。但也有弊病，由于

灵活劳动关系人员实际具有双重劳动关系，容易发生纠纷而且处理起来比

较困难。专门是现单位如果没有为其参加工伤保险，一旦显现工伤事故就

专门苦恼。

（4）民事劳务关系。民事劳务关系要紧是指只同意一般民法调整不同

意劳动法律法规调整的用工关系，例如单位使用的退休返聘人员、实习学

生、业余兼职人员、个人装修承揽等用工的人员。《最高人民法院关于审理

劳动争议案件适用法律若干咨询题的讲明（三）（法释（2010）12号）第七

条规定：“用人单位与其招用的差不多依法享受养老保险待遇或领取退休金

的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系

处理。”在用工治理实务中，双方能够签订劳务协议即民事劳务合同，不按

照劳动和社会保险法律法规调整和规范。

（5）租赁用工关系。要紧是指劳务派遣用工，《劳动合同法》第五章

作了专门规定加以规范。租赁用工关系是指：用工单位与劳务派遣单位之

间建立劳务派遣关系，劳务派遣单位与派遣职员之间建立劳动关系，用工

单位与派遣职员之间建立用工关系。作为用工单位来讲，与派遣职员之间

不是完全的劳动关系，但也不同于一样的民事劳务关系。企业能够在临时

性、辅助性和替代性岗位上使用派遣职员，用工方式简洁方便，能够减少

纷杂的劳动用工治理事务，降低用工成本，但发生劳动争议纠纷时仍旧要

承担“连带责任二

（二）用工关系的梳理。

由于各类劳动关系和用工关系存在差别，用人单位应该认真对现有职

员队伍的用工类别进行梳理，并拟出不同的劳动合同或用工协议文本，不

能统一用一个劳动合同文本包揽所有人员。通过梳理后，具体而言，能够

按以下方案处理与他们的劳动关系或劳务用工关系：

（1）对标准劳动关系职员，要紧是具有劳动法主体资格的长期性、稳

固性、专业性为特点的多数岗位，订立中期、长期和无固定期限的标准劳

动合同；

（2）对灵活劳动关系职员，要紧是保洁、保绿、水电修理、搬运、临

时装修等工作的职员，订立简式非全日制书面劳动合同；关于工作量不饱

满、时期性和重要性不强的岗位，也能够通过非全日制用工处理；

（3）对专门劳动关系的职员，订立聘用协议，关心购买意外人身商业

保险；能够参加工伤保险的，订立简式的明确专门权益和义务关系的劳动

合同；

（4）对民事劳务关系，要紧是返聘的退休人员、高效兼职人员和实习

生，订立聘用协议（具体为返聘协议、兼职协议、实习协议）；关于一些以

体会为主的技术性岗位、年轻人不情愿从事的简单岗位，能够交由民事劳

务关系人员处理；关于一些需要借助外单位专业人员参与项目的企业而言,

安排高校、科研等事业单位的专业人员兼职是专门合适的渠道；关于意欲

建立后备职工队伍又不想增加过多用工成本的企业，使用实习生不失为一

种好的解决方案；

（5）采纳租赁劳动关系，对短期使用的职员和初入职的职员，即临时

性、辅助性、替代性岗位的职员和初入职还需要见习和考察的职员，与劳

务派遣单位订立劳务派遣协议，做到只用人，不管人。对保洁、保绿、保

安、食堂治理等岗位上的人员，能够调整为劳务外包，直截了当与后勤外

包公司订立后勤外包协议，也能够通过劳务派遣实施。总之，各单位应按

照自身实际情形，按照工作岗位的具体内容对现有职员的用工关系进行梳

理，对拟招入的职员灵活搭配，形成复合、均衡和效率高的用工结构。

（三）用工治理的方法

用工治理方法要紧涉及用人单位人力资源的微观治理和执行层面。用

人单位在进行用工模式的选择和用工关系的梳理后，其余的事项差不多都

属于日常用工治理的范畴。据有关方面统计，多数劳动争议的发生，实际

上发生在执行和操作环节。总结许多用人单位的体会，在用工治理实务中，

专门要注意以下三个方面的要点：即“依法、合规、灵活具体来讲是：

（1）“依法”是指单位的用工治理必须严格遵循法律、行政法规和规

章的有关规定。关于《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等法律法

规有强制性规定的部分，用人单位不得随意违反，否则法律会要求承担专

门严格的责任，并大大抬升用工成本。能够讲，越遵守法律规定，风险越

小，用工成本能够操纵到越低。

（2）“合规”是指用人单位的用工治理必须严格按照自己按照法定程

序制定的合法合理的规章制度来进行。

（3）“灵活”是指用人单位在具体执行操作中，应当注意规范性和灵

活性的统一。法律、行政法规不可能对所有用工事项都作出细致明确的规

定，规章制度也不可能事无巨细地涵盖单位所有的用工治理事务，关于实

务中显现的无明确讲明和界定的地点，单位应按照劳动法律法规的差不多

原则和合理性原则来具体研判和操作。

七、调岗调薪的误区与风险防范

误区：专门多单位在履行劳动合同过程中随意调整职员的工作岗位、

职务和薪金，甚至在劳动合同中约定：”单位能够按照生产经营的需要随时

调整职员的工作岗位、职务并降低工资，职员必须服从。”

如此一种条款等于将用人单位的权益无限