【对我国民事非法证据排除规则的评价探析7300字（论文）】

参考文献对我国民事非法证据排除规则的评价分析目录TOC\o"1-2"\h\u285451民事诉讼非法证据排除规则的基本理论 -1-135331.1民事诉讼非法证据排除规则的相关概念 -1-134861.2民事诉讼非法证据排除规则的理论基础 -2-138872我国民事诉讼非法证据排除规则的现状分析 -3-72832.1如何对待偷拍偷录所取得的视听资料 -3-80152.2如何对待“陷阱取证” -3-214432.3如何对待“悬赏取证” -4-99882.4如何对待私家侦探收集的证据 -4-93043我国民事诉讼非法证据排除规则存在的缺陷 -4-113313.1非法证据的判断标准不明确 -4-95273.2民事诉讼非法证据排除过于绝对化 -4-58733.3绝对严格的一律排除模式与现行证据收集制度不衔接 -5-163733.4法官的自由裁量权过大 -5-200964我国民事诉讼非法证据排除规则的完善 -6-147334.1明确民事诉讼非法证据排除规则的判断标准 -6-230514.2非法证据排除规则的例外情形 -6-88464.3完善民事诉讼非法证据排除规则的程序设计 -6-77474.4合理限制法官的自由裁量权 -7-4018参考文献 -8-1民事诉讼非法证据排除规则的基本理论1.1民事诉讼非法证据排除规则的相关概念1.1.1非法证据的概念简单来说，在一个社会的法律范畴内，任何事物和人的行为不以法律为指南，那么这种事物和人的行为就是非法的[1]。证据也一样，不具备合法性的证据就是非法证据。但从一个社会的现实来考虑，非法证据就有了广义和狭义之分。按中国《诉讼法大辞典》的解释，我们可以知道：非法证据是“违反诉讼程序或不符合法定来源和形式取得的证据资料。”该解释认为只要一项证据不符合证据合法性内涵，那么该证据都被认为是非法证据。所以，这是对非法证据含义在广义上的解释。根据这种解释，我们就可以将民事诉讼非法证据划分为四种类型：(1)收集或提供证据的主体不合法；(2)取得证据的程序不合法；(3)证据的内容不合法；(4)证据的表现形式不合法。狭义上的民事诉讼非法证据，是指取证主体收集证据的行为违反了法律的规定，其行为侵犯了公民的合法权益。有些学者将当事人通过此种方法获取的证据称之为“非法取得证据”。本文在探讨非法证据时，同意王利明教授关于非法证据的表述。本文在讨论“明确民事诉讼非法证据排除的标准”时会详细说明。狭义上的非法证据，即取证主体非法获得的证据。这样，根据这种含义，我们就可以继续讨论非法证据排除的规则了。1.1.2非法证据排除的概念某些证据材料对证明案件事实可能具有证明力，但由于这种证据材料的获得是非法的，甚至是侵害了公民的基本人权。如果我们采用这种非法证据也许可以了结一个案件，可是损失的却是更大的是社会正义。正因为如此，社会的立法机构就会根据社会正义价值的得与失的大小得出结论，认为使用该种证据将会违背法律精神以及法律原则所应当体现的社会价值，这样，立法机构就会进行立法，对这种证据作出法律上的否定性结论。这种经过正当法律程序把具有证明力的、但其价值小于社会正义价值的非法证据在法律上予以否定的结论，这就是非法证据的排除规则[2】。从这种非法证据排除规则中我们看到，在一件案件中，证据是否是非法的以及被确定了的非法证据是否应当被排除，必须要经过正当法律程序，而且经过正当法律程序，无论这种证据是否是非法的或者这种非法证据经利益衡量后是否被排除时，还应当充分地阐明这种证据是否是非法证据或者这种非法证据为什么是否应当被排除的理由。只有这样，社会的正义性和法律的正当性才能够体现出来。1.2民事诉讼非法证据排除规则的理论基础1.2.1利益衡量原则由于本文对于非法证据采用的是狭义的解释，这就与广义的非法证据的解释不一样。这样一来，并非所有的广义上的非法证据都应绝对的一律排除，只有广义上的一部分的非法证据，也就是狭义上的非法证据才应当被排除。可是广义上的非法证据与狭义上的非法证据之间并没有绝对的界限，因此，什么样的非法证据被排除就应当有一个原则，这个原则就是利益衡量原则[3]。利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。这样，根据利益衡量原则，什么样的非法证据被排除就有了标准。所谓的衡量，其实就是对不同的利益之间存在的价值大小所进行的比较判断。假如一件案件中存在非法证据，且非法证据能证明案件的事实真相，在这样的情况下，将会出现两种结果[4]。一种结果是，如果这种非法证据所获得的价值小于社会正义的价值，这种非法证据将被排除，尽管这种结果使社会正义获得维护，其代价的付出是失去了这件案件在实体法律意义上的公正。但为了维护社会正义是值得的，正因为如此，建立这样的非法证据排除规则才是值得的。1.2.2法官的自由裁量权为什么在非法证据排除的规则中会与法官的自由裁量联系起来的呢？利益衡量原则仅仅是一个原则，因为所有能够被称为原则的东西尽管可以作为标准不能违反，但原则的最大缺陷是不够具体，在适用的时候往往需要解释，而人们的解释往往又是“自由”的，所以需要一种权威来对原则进行解释。法官的自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，审理案件的法官根据法律授予的职权，在有限的范围内按照公正原则处理案件的权力。按照法官自由裁量权的含义，法官的自由裁量权确实可以解决问题，可是这种法官的自由裁量权也会带来社会的腐败[5]。如果没有法官的自由裁量权，问题就得不到解决；如果法官有自由裁量权又会带来腐败，这是一个两难的问题。如果我们解决了法官自身的道德和专业知识水平的问题，那么法律赋予法官自由裁量权就是值得的一件事情。2我国民事诉讼非法证据排除规则的现状分析2.1如何对待偷拍偷录所取得的视听资料视听资料是基于录音、录像等现代电子技术手段记载、储备的资料信息反映案件事实的证据。根据目前视听资料的载体不同，视听资料主要有录音资料、录像资料、电子计算机信息储备资料三大类[6]。视听资料是科学技术革命影响下，诉讼证据发展、优化、变革产生的一类新颖的证据手段。它形象生动、全面直观、简洁便易，是当事人喜闻乐见的固定、保存事实的客观物质载体，但同时未经他人同意的偷拍偷录现象比比皆是。究竟偷拍偷录所得的证据是否合法，尚有商榷的余地。现实案例情况是，偷拍偷录录音录像千奇百态。有情况是电话录音，有情况是与他人正常交往中，偷拍偷录下谈话内容、社会行为表现，还有大量情况是在离婚案件中，证明对方当事人婚外情的偷拍偷录行为，有时甚至不惜使用窃听器、窃照器材等专业设备因此，未经他人同意的偷拍偷录视听资料至少存在两种情形：其一，从事偷拍偷录行为的当事人是谈话主体；其二，行为人不是谈话主体任何一方，在谈话人毫不知情的情况下，擅自录制其交谈的内容、拍摄其社会行为的活动形态。上述两种情形如若没有侵害到他人合法权益，其合法性毋庸置疑；但若偷拍偷录行为是侵害到他人合法权益，两种情形分类而定。前者偷拍偷录行为无法抵消当事人行为和目的的正当、合理性，合法性无可争议。2.2如何对待“陷阱取证”陷阱取证，源自于刑事诉讼中“侦查圈套”或者“警察圈套”，应用于民事诉讼中，是指提供某种契机，引诱相对人采用侵权甚至犯罪的取证途径。类比刑事诉讼的划分方法，民事诉讼中的陷阱取证亦可分为机会提供型和恶意诱发型。机会提供型陷阱取证指，侵权人本身已经存在违法意图，存在侵权行为，取证人仅仅为其提供一个侵权机会，即便没有此项引诱机会，侵权事实依旧成立。“北大方正诉高术天力公司软件侵权”一案正是机会提供型陷阱取证的典型案例。铁证如山，案件的诉讼进程却是一波三折。陷阱取证的证据资格如何？笔者赞同一审法院和再审法院的判决结果，原告的取证行为目的并无不当，取证行为公证的方式没有损害社会的公共利益，也没有有违诚实信用原则，被告本是侵权人，合法权益无从谈起，行为当属合法有效。支持此案陷阱型的证据取得方式有利于震慑知识产权领域的违法侵权行为，有利于加强知识产权权益法律保护[7]。2.3如何对待“悬赏取证”悬赏取证是指以悬赏广告的方式来收集证据，这类证据一般归入证人证言。对悬赏取证，部分学者持否定态度，认为悬赏取证一旦介入金钱因素，便有收买证人的嫌疑，一条利益的锁链自然生成，所得的证人证言不足以信服，丰厚的报酬诱惑极易形成虚假证言，损伤司法的威严性和公信力。目前审判中也倾向于不予采信悬赏取证条件下证人的言论，裁判结果常常以驳回诉讼请求的方式终结[8]。2.4如何对待私家侦探收集的证据许多专家形容“私人侦探是一个利弊并存的结合体，是一把双刃剑，用好了，可以维护自身利益，补充调查证据，用不好，就会危害个人隐私和国家、企业的安全。”确实如此，私人侦探取证犹如走在悬崖峭壁间的一座锁链桥上，耐心、谨慎即可满足私力救济的现实需求，发挥社会取证力量的正效应，成功到达彼岸；反之冒险、突进，不量力而行的话，落入深渊，难逃侵权、违法制裁的厄运。3我国民事诉讼非法证据排除规则存在的缺陷3.1非法证据的判断标准不明确“侵犯他人合法权益”界定不明确。《证据规定》第条中的侵犯他人合法权益”没有明确界定，笔者认为，“合法权益”范围过于宽泛，到底包括哪些权益？该权益是法律明文规定的权利，还是法律应该保护的权益？是实体上权利还是程序上的权利？是宪法上规定的基本权益，还是也包括其他法律规定的权益？“合法权益”有没有大小、多少之分？“他人”是当事人一方，还是当事人以外的第三人？只是泛泛地通过简单的规定“侵犯他人合法权益”为标准，实践中不具有可操作性，对侵犯他人合法权益与合法取证的区别没有明确指明，界限比较模糊不淸[9]。国家的原则和规则对国家和社会都有一定的规范和指引作用，如果该原则或规则规定不具体明确，那么就失去了它存在的意义[10]。种简难宽泛而又模糊的标准，直接造成的后果就是司法实践中法官只能根据自己的由裁量来行使权力，进而各地法院对“非法证据”的认定良秀不齐。可能出现一个案件，不同的法院或不同的法官判决出现相互矛盾，造成法律适用上的混乱局而，也会给法律的权威性带来一定的影响。3.2民事诉讼非法证据排除过于绝对化非法证据排除规则一直都是刑事诉讼法中重要规则，在刑事诉讼中，国家公诉机关、侦查机关代表国家公权力，在收集证据吋很可能超越权力范围，进而可能侵害到公民私权利，而且刑事诉讼裁判结果直接关系到人的基本人权的行驶，例如私人财产权利、人身权利甚至生命权益，因此，大部分国家都对非法证据相对严格的排除。这与民事诉讼的情况有所不同，因为民事诉讼中关系到的是当事人的私人处分权利，当事人的处分权较大，而在收集证据时具有相对的随意性，并且证据的证明责任是由当事人承担的，举证不能就要承担败诉风险，而且当事人对证据的取得常常处于弱势地位，缺乏强制力制度的保障，所以在民事诉讼中对非法证据的取得比刑事诉公更加随意或宽奔，这本身就是民事诉讼的本质特性，同时也是司法实践的客观要求。这与司法实践中的案件多样性相比较，《证据规定》过于原则化，因为民事诉讼非法证据排除规则的确立不只是为了排除非法取证，同时还关系到司法体制下的价值选择和实现的过程。民事诉讼非法证据排除规则确立的立法宗旨就是实现司法的多元化价值体系，如果把非法证据标准定位过于苟刻，对民事诉讼中的高标准证明力的证据，或者说对于民事诉讼中的唯一关键证据，就是因为不符合法律的规定而遭到排除，这样常常会使案件陷入无法查明案件事实或证据不足难以审理的局面，有时候当事人有“观巴吃黄连，有苦说不出”的感觉[11]。很显然，我们正是为了保障民事诉讼基本目的实现而设计出具体的民事诉讼制度或证据制度，由于前些年的重实体轻程序导致当今中国的民事诉讼面临着强调程序观念和程序公正的严重问题，但是我们不能因为强调程序而对实体公正有任何的淡化，因为诉讼制度或程序真正永恒的生命基础有赖于它的公正性。3.3绝对严格的一律排除模式与现行证据收集制度不衔接证据收集制度是非法证据规定的前提，因为确立非法正据排除制度的前提是非法证据的产生，收集程序的不合法或非法又是非法证据产生的根本原因，所以，非法证据必须要证据的收集制度相结合。客观地看，法律赋予当事人取证方式是有限的，调查取证的环境也非常不好[12]。虽然我国《民事诉讼法》屮明确了浩事人调收集证据的权利，但只是些原则性的规定，没有任何立法规定和保障均事人收集据的保障制度。，事人向单位或他人收集证据时，常常被拒之门外。当事人委托掛师作为诉讼代理人后，处境也没有多大改善。有学者认为：“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利，只巧过是一种权利的招牌。”还有学者感叹道：“没有两对力事人收集证据的方法手段加以明确的规定，这不能不说是大缺陷”。3.4法官的自由裁量权过大法律不可能对社会生活中的方方面面都作出具体的规定，面对法律出现的空白与漏洞需要法官发挥自由裁量权，通过其自身对法律的理解、对个案的分析作出判断。民事诉讼非法证据排除规则的核心部分是非法证据的排除标准，这本身就离不开法官的自由裁量，加之目前我国法律有关非法证据排除规则的内容过于简单、笼统，这就造成了法官的自由裁量权过大的问题[12]。例如，在北大方正公司诉北京高术天力公司侵犯著作权一案中，一审和再审的判决都认为对于著作权的侵权方式具有很强的隐蔽性，因此北大方正公司在收集证据非常困难的情况下采取“陷阱取证”的方式其目的并无不当性，同时其取证行为并未损害北京高术天力公司的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其采用的取证方法有利于解决著作权侵权案件中取证难的问题。而二审判决认为“陷阱取证”并非获取侵权证据的唯一方式，北大方正公司的取证行为有违诚实信用原则，一旦广泛利用将对正常的市场秩序造成破坏，并且会对社会公德造成很大的冲击。虽然案件最终的判决结果收获了较好的社会评价，其合理合法的解决了案件的纠纷，既保护了北大方正公司的著作权又维护了程序正义，平衡了各方利益冲突。但从该案中也可以看出，如果不对法官的自由裁量权进行约束，在同一案件中甚至会出现截然相反的结论。特别是法官的专业能力和道德修养存在着差异，如果赋予法官过大的自由裁量权将可能造成同案不同判的后果，伤害司法的公信力。4我国民事诉讼非法证据排除规则的完善4.1明确民事诉讼非法证据排除规则的判断标准从我国国情来看，当事人取证能力相对于其他国家机关是很弱的，在取证比较困难的情况下，不应当过分严格的限制或约束当事人取证行为，民事诉讼非法证据的排除应持一种相对宽容的态度，其排除标准必须具体明确。必须排除取证主体采用严重违法行为获得的证掘。严重违法行为主要表现为刑事违法犯罪行为，譬如盗窃、抢劫、抢夺等严重暴力性犯罪的手段所取得的证据以及通过非法手段剥夺他人人身山、威胁、恐吓等已经构成犯罪的方式取得的证据，并不能反映出人的真实意思表示，这些行为通常侵犯的是公民的生命、健康、人身自山等公民的雄本权利，其行为方式极为恶劣，因此，只要是通过以上行为取得的证据，禅排除[13]。司法实践中通常表现为盗窃他人保险柜取得对己有利的证据、通过非法拘禁的方式取得逼迪对方出具“欠条”等等违反刑法的行为，都足厲于上面所述的严重述法行为获得的证据。4.2非法证据排除规则的例外情形特殊情况下的例外。我们都知道有些证据，如果不及时采取特别手段固定下来，很可能会导致证据的灭失或事后不复存在，虽然取证主体可能不具备合法条件取得了该证据，但法官要考虑到当时的具体情况，由取证主体证明自己忠时是在迫不得已而为之，法官可以酌情考量，如果是取证主体真是在特殊情况下，不得不而为之的，应该认定其证据能力，这样有利于案件边一步的处理[14]。取证相对人默许的例外。这点看上去跟上面论述具有同性，但还是有一定区别，首先取证相对人是肯定侵犯其民事权益，证明己已经放弃了民事权利，并且没有积极的应用该类证据。但这个例外軒个先决条件，即取证主体的行为不应该是故意犯罪行为，同时，取证相对人是』科民法上的宪全民事行为能力人或者经过法定代理人的承认。4.3完善民事诉讼非法证据排除规则的程序设计首先，启动民事诉讼非法证据排除的主体。“在本诉审理中，如果当事人提出排除证据的请求是以该证据的获取方式违反宪法规定为由，那么最先要思考的问题是请求人能否提出证据非法性，并是否可以作为寻求该救济的适当当事人。此种问题一般被称作当事人能否具有提出争议资格的问题。”其次，启动民事诉讼非法证据排除的证明责任。民事证明责任制度是以告事人主导为原则诉讼制度的必然内涵，同时是“判决嘲”积序结构屮最重要的正当性原理，为屯判人员在案件真伪不定时作出的判决提供指导性依掘。最后启动民事非法证裾排除规则的时间。在分析了民事诉讼非法证据排除程序的启动主体与证明责任分配后，必然要面临的问题就是启动的时间问题。民事讼诉法上将开庭审理分五个阶段，即庭前准济阶段、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、法庭调解阶段、告判决阶段，诉讼法椐排除的启动时间也应包括这五个阶段。4.4合理限制法官的自由裁量权发挥主观能动性和司法创造性应当以法官良好的业务能力与较高的道德修养为基础，而目前我国法官的整体素质还没能达到很高的程度，如果在个案当中任由法官自由裁量权而不加以限制，可能会造成判决的标准不统一，“同案不同判”的后果，伤害司法的公信力[15]。为避免法官的自由裁量权过大造成司法实践当中非法证据的排除标准不统一的问题，可以由