刑法第225条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的界定

PAGE13 摘要由于刑法第225条第4项的规定不够准确，使这个法条成为了人们口中的“口袋罪”，其内容具有极大的包容性以及不确定性。本论文通过对其他非法经营行为进行分析研究，重新界定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的范围，并提出对我国现有的与非法经营罪相关的司法解释的看法，使非法经营罪能够更好地解决存在于国家法律与社会生活二者之间的矛盾，以规范非法经营罪的范围，从而维护社会主义市场的稳定。关键词：其他非法经营行为罪刑法定司法认定ABSTRACT

BecausetheprovisionsofArticle225,Paragraph4oftheCriminalLawarenotaccurateenough,thislawhasbecomea"pocketcrime"inpeople'smouth,anditscontentisextremelyinclusiveanduncertain.Thisthesisanalyzesandresearchesotherillegalbusinessbehaviors,redefinesthescopeofotherillegalbusinessbehaviorsthatseverelydisruptthemarketorder,andputsforwardtheviewsonChina'sexistingjudicialinterpretationsrelatedtotheillegalbusinesscrimes,sothattheillegalbusinesscrimescanbemoreToresolvethecontradictionexistingbetweenthenationallawandsociallife,inordertoregulatethescopeofthecrimeofillegalbusiness,soastomaintainthestabilityofthesocialistmarket.Keywords:OtherillegaloperationsLegalpunishmentJudicialdetermination目录TOC\t"标题3,1"一、引言 1二、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的界定 1（一）对“经营行为”的理解 1（二）“非法经营行为”的含义 3（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定 4三、对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释的评析 8（一）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”司法解释现状 8（二）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释评析 9四、总结 11参考文献 12致谢 13刑法第225条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的界定一、引言伴随着我国市场经济的高速发展，经济类的犯罪越来越常见，由此，我国制定和发布了一系列以维护社会主义市场经济秩序的政策和方针，并制定了一系列法律法规来规范经济市场，维护社会主义市场的稳定。而非法经营罪便是其中十分经典以及重要的罪名。非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”最初设立的主要目的是为了更好地解决一些存在于国家法律与社会生活二者之间的矛盾,但实际上却给司法机关在司法实践的过程中带来了很多的弊端。它使这个法条变成了人们口中的“口袋罪”。本文通过对非法经营罪的深入研究，对什么是“非法经营行为”以及如何界定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行了分析和研究，并通过对“对其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释的评析，以探讨非法经营罪的实质，务求找到这个条款的本质以规范非法经营罪。二、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的界定笔者认为应该从以下三个方面准确地理解和界定什么是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”： （一）对“经营行为”的理解我国《反不正当竞争法》第2条第3款，所谓经营行为是指个人为进行创收而从事商品销售的经营行为或提供营利性服务的行为的活动。但在我国司法实践中，经营行为即使有如此明确的定义，仍是较难区分出什么行为才是经营行为。因此我们要了解，经营行为到底有哪些特点。对此，笔者有以下的观点。第一，经营行为本质上是一种市场经济行为。首先我们需要分别理解市场经济以及市场经济行为是什么。市场经济就是指社会资源通过市场进行配置的一种经济形式。在市场经济的条件下，人们以生存和发展为目的，通过努力生产和获取物质产品及其价值来获得金钱。这种“获得”并不是直接获得，而是通过间接的活动去获得。这种间接的活动就是市场经济行为。市场经济行为指的是市场的行为主体以有用的效益为目的，在市场经济条件之下，遵守市场行为规则，对自身所拥有的物品或货币行使支配权。其中，经营行为就是最典型的市场经济行为。人们在市场经济的规则下，以盈利为目的，通过从事商品经营活动或者提供营利性服务的行为，以交换对货币的所有权。第二，经营行为中的行为应该是作为的行为，行为人要积极主动地从事到商品经营活动当中。行为指的是一种法律行为，是指行为人根据个人意愿所做出的有意识的活动。行为分为两类：作为和不作为。作为是指行为人积极的做进行刑法所禁止的事。而笔者认为该法条中的经营行为，行为人本身必须是主动、积极的从事违反法律规定的商品经营行为。而经营行为中的行为，本文认为是作为的行为。第三，经营行为应该是要以营利为目的，行为人从事商品销售的经营行为或者提供服务的行为应该是为赚取利润而服务。经营行为中的经营是含有筹划、谋划、激活等含义，是一种企业行为模式。书上并没有给经营下一个明确的定义。刑法中的经营的含义和民商法中的经营含义应该是相似的，但民商法中只对经营者有一个明确的规定，而我们可以从中推断出经营的含义。笔者认为经营的含义应该是，基于营业目的而提供商品或服务的营业行为，其本质是以“营利而营业”。根据以上内容，我们基本上可以得出经营行为的三个特点。任何一个行为在大多数情况下，只有充分满足以上三个特点才能算是经营行为，缺一不可。举个例子，在一个企业中，一个股东A只参与了投资而实际上并无参与任何经营活动的话，是不能认定其投资行为是经营行为的，即使该股东获得了重大利益。因为股东A并没有积极主动的参与到公司经营当中，不符合以上的第二点，所以我们不能认定其行为为经营行为。我们认为只有股东积极主动的参与了该企业日常管理或重大决策、指挥当中去，才可以算是实施了经营行为。 （二）“非法经营行为”的含义 非法经营行为指的是对法律不允许经营的事项进行经营或者违反国家规定对超出法律规定的经营范围而进行经营的作为行为。 “非法”最显而易见的解释就是不符合法律法规，换句话说，是指违反法律或法规规定的范围，或不受法律或纪律约束的行为范围。 在刑法第225条中，指的是经营行为违反法律或者纪律的规定，抑或其行为处在法律或纪律没有规定的范围。 笔者根据上述理解，可以对非法经营行为特征大致进行一个总结。1、是违反国家规定的行为 依照刑法第225条的规定，非法经营罪的罪状就是“违反国家规定…”,即“违反国家规定”是非法经营行为的判断标准和构成犯罪的前提条件。何为“违反国家规定”？笔者认为对“国家规定”的理解要参照刑法法条。而刑法对“违反国家规定”恰好有明确的条文表达，根据《刑法》第96条规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第四项的适用范围，对被告人的行为是否属于刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用为题，逐级向最高人民法院请示”，我们可以从中得知，国家规定不仅指法律规定，还指国家立法机关、司法机关、国务院出台的各类规定规章和解释。 那么违反地方性法规可不可以算入其中呢？笔者认为是可以的，因为现在非法经营罪的范围越来越大，罪与非罪的界限越来越模糊，而将地方性法规纳入到“非法”考虑的范围内，有利于明确“非法经营罪”中罪与非罪的界限。所以，如果有更多的规章制度来规范及细化这个罪名是更有利于非法经营罪在司法实践中的运用的。2、是对法律不让经营的事项而进行经营的行为在我国刑法第225条前3项中，明确规定了我国禁止经营的非法经营行为以及种类，并根据最高人民法院《关于准确理解和使用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中相关的规定各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。对于市场主体来说，法无禁止即可为。但笔者认为，在刑法的世界里，即使法律没有明确表示禁止的行为，我们也不一定可以去做。但非法经营罪的第4项规定作为其“口袋性”的特征最明显的条款，再结合司法实践，我们可以看出，非法经营罪犯罪与无罪的边界是非常模糊的。3、是对超出法律规定的经营范围而进行经营的作为行为。上文所述的“法无禁止即可为”，和这里提到的行为是没有冲突的。笔者认为，对于条文中的超出法律规定的经营范围的作为行为，不是指违反上述20多种明文规定禁止经营的种类行为，而是指行为人做出的经营行为是一种违反法律法规所规定的、超出了合法经营范畴的行为。例如贩毒的这种经营行为，由于其行为本身不合法，从而导致该经营行为超出了合法经营范畴。这种行为显然是超出法律所允许的范畴，贩卖毒品本身就是一种不合法行为，自然可以归类到非法经营行为当中。至于该经营行为能不能定性为非法经营罪就要详细分析了。 （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定1、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的“其他”的含义此处的“其他”指的是，除了刑法第225条中明白确切规定的非法经营行为类型以外的，其他任何违反国家特许经营制度，并且扰乱市场秩序的非法经营行为。“其他”在字典上的意思是别的、其余、不分人与物。与字典中的表达式相比，它在法条中的表述具有更深的含义，原因是其加上了“非法经营行为”这一词的限制。非法经营罪这个罪名的关键词是非法经营行为，我们要了解“其他”的含义就应该要从“非法经营行为”入手。在解释“其他”的含义时，应遵循“同类解释”规则。该规则是仅限于列出的相似情况，并且不能包含其他类型的情况。因此，在本文中，“其他”的含义应是除了刑法第225条的前3项非法经营行为种类外，其他严重违反市场秩序的非法经营行为和种类。但是，要注意的是并非所有非法经营行为都可以归类为“其他”，这还需要根据实际情况进行分析仔细研究刑法第225条前3项，我们可以得出一个他们的共性，就是都违反了国家特许经营制度，以及扰乱了市场秩序。因此我们根据“同类解释”规则来解释这个“其他”，这应该被理解为除了前三项确定的非法经营行为外，违反国家特许经营制度，并且破坏市场秩序的非法经营行为。2、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的“严重”的含义在这里，“严重”的意思是行为人实施“非法经营行为”的严重性。我们不能简单靠字面意思去理解，而是要放到整个法条中去分析，在法条中严重指的是“情节严重”。从我国刑法对非法经营罪的认定标准可以看出，要将一个经营行为以非法经营罪入刑的一个重要标准就是要求该非法经营行为达到“情节严重”的标准。我国刑法明确规定，仅当非法经营行为符合“情节严重”的标准时，该行为才被视为犯罪。那么什么样的行为才算是情节严重呢？根据我国刑法法条以及司法解释对非法经营罪的规定来看，大致是对以下几个方面作了规定，分别是犯罪数额、非法经营物品的数量、主观方面、一定时期内重复犯罪的次数、非法经营损失额、和是否有恶劣的社会影响。接下来，笔者将选几个比较重要的方面进行分析研究。 (1)犯罪数额非法经营罪属于经济犯罪，其中犯罪数额是最直观可以判定该非法经营行为情节是否能达到严重的认定标准，而犯罪数额又分为非法经营的数额和违法所得。首先，非法经营数额是最能够直接看出其违法性，非法经营的数额越大，其违法行为的情节越严重。以非法经营出版物为例，我们可以得知，非法经营数额的大小可以帮助我们确认其情节的严重性。同时，我们也要清楚的知道不同罪名的“情节严重”的认定标准不一样。不能用一个统一的标准来对待，在司法实践中，要遵守不同问题不同分析的态度去对待各种不同的问题，懂得灵活变通。而对于违法所得来说，行为人实施非法经营行为，触犯非法经营罪最根本的目的就是为了获利，违法所得也就是牟利。因此，违法所得也是我们确定该非法经营行为的情节是否达到严重程度的一个重要判断标准。在我国很多司法解释里面，还有很多关于“情节严重”以及“情节特别严重”的判定标准，除了有非法经营额，有的还在载明了违法所得金额。但是这里有一个问题需要注意的是，当违法所得和非法营业额二者其中满足了其中一个条件，就已经达到了“情节严重”的认定标准了。综上，笔者认为，非法经营的数额和违法所得都是判定“情节严重”的重要标准，但这样的认定标准太过死板了。以非法出版的这条司法解释为例，只要行为人的非法经营行为中的非法经营数额和违法所得的其中一项数额达到了“情节严重”的认定标准，那么就构成了“情节严重”，违反了非法经营罪。但是如果非法经营数额达只有49000元，而违法所得额也只达到了19000元，两者皆不符合“情节严重”的认定标准，那难道就不算构成犯罪了吗？笔者表示不赞同。因为行为人实施非法经营行为的非法经营数额才49000元，数额不算巨大，但其违法所得就已经有19000元，其违法所得数额在非法经营数额中占比较大，其危害性也比较大的。笔者认为可以把违法所得从一个固定的数值变为比例，即是，以违法所得占非法经营数额的多少百分比来当作认定情节严重或情节特别严重的标准。因为非法经营数额相对容易算出来的，这样把违法所得变成百分比计算的话，我们可以更好的看出其危害性和主观恶意。可以防止更多人利用法律漏洞，逃避法律责任，从有罪变无罪。(2)非法经营物品的类型以及数量不同产物之间存在差异性，其本质也不一样，不能一概而论，在我国，非法经营报纸和非法经营食盐其情节严重的认定标准也不同。因而司法解释对其各类物品设置了不同的数量标准。但是有些物品虽然数量看起来很大，但其单价较小，且对于市场来说，占市场的份额不高，没有办法达到扰乱市场秩序的标准。如果以非法经营物品的类型和数量来入刑，笔者认为是有一定的不合理性的。笔者认为，可以通过其他认定标准去替代非法经营物品数量这个认定标准，比如我们可以看非法经营物品与市场同类产品相比，占比百分之几，如超过比率的话，该非法经营行为可以认定为是情节严重，构成非法经营罪。或者直接看非法经营数额的大小进行认定。(3)一定时期内重复犯罪的次数一定时期内重复犯罪的次数这里的犯罪指的是在一定时期内，行为人以获取利益为目的，多次反复作出非法经营的行为，屡教不改，触犯非法经营罪的行为，也就是做出重复犯罪的行为。在与非法经营罪有关的司法解释中，大多数重新犯罪的行为也会被列为非法经营行为“情节严重”的认定标准。为什么一定时期内重复犯罪的次数会被作为情节严重的认定标准呢？笔者认为，因为行为人在一定时期内，屡教不改，不断重复犯罪，证明其并没有意识到其行为是不当行为，也无法认识到自身的错误，并且重复犯罪这个行为对社会的危害性较高，因此，这个因素也是用于衡量情节严重的重要标准之一。(4)社会恶劣影响在有关司法解释中我们可以看到，即使行为人的非法经营数额和违法所得还没达到“情节严重”的认定标准，但其行为产生了恶劣的社会影响的话，也会被视为是“情节严重”。且在部分司法解释中，产生恶劣的社会影响也是法定刑升格条件之一。而是否产生恶劣社会影响主要是看这个行为对我国的社会制度和社会秩序有没有产生不良的影响。如果该行为对社会产生的恶劣影响，其损失是不能如前文所述的犯罪数额一样，以经济价值衡量的，其行为对社会造成的危害也是不可估量的。因此，在司法实践中，这也是法官判定其情节是否严重的重要因素。总结一下，现在我国对“情节严重”的认定标准还是不够全面和明确的，但从新出的司法解释中，我们也可以看出，国家对“情节严重”这个认定标准已经越来越规范，也逐渐全面完善，但还仍然不够。综上，我们界定一个人的行为是否违法，以及其行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，最起码要从三个方面去分析。第一个方面是行为人所做的行为是否能够定性为经营行为，第二方面是行为人所作出的经营行为是否为非法经营行为，最后一方面是其行为程度达到何标准以及是否属于“其他”的范畴，我国的《刑法》规定，扰乱市场秩序的非法经营行为，只有达到“情节严重”这个认定标准的，才能被视为非法经营罪。这三个方面对于定义和界定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”提供了非常重要的标准。这三个标准是循序渐进的和密不可分的。三、对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释的评析(一)“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”司法解释现状在对司法解释进行评析前，我们要知道当前有哪一些与非法经营行为相关的司法解释。接下来笔者会将这些司法解释按时间顺序进行分类罗列。第一类是有关外汇的司法解释，分别是最高人民法院于1998年颁布施行的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院于2019年颁布施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。第二类是有关出版物的司法解释，是最高人民法院于1998年颁布施行的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第三类是有关国际电信业务的司法解释，是最高人民法院于2000年颁布施行的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。第四类是有关食盐的司法解释，是最高人民检察院于2002年颁布施行的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第五类是与非法使用药品有关的司法解释，分别为最高人民法院、最高人民检察院于2002年颁布施行的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院于2014年颁布施行的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。第六类是有关疫情期间哄抬物价的司法解释，是最高人民法院、最高人民检察院于2003年颁布施行的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第七类是有关赌博的司法解释，是最高人民法院、最高人民检察院于2005年颁布施行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第八类是有关烟草的司法解释，是最高人民法院、最高人民检察院于2010年颁布施行的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第九类是有关基金的司法解释，是最高人民法院于2010年颁布施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第十类是有关互联网的司法解释，是最高人民法院、最高人民检察院于2013年颁布施行的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。第十一类是有关非法设置生猪屠宰场的司法解释，是最高人民法院、最高人民检察院于2013年颁布施行的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。第十二类是与环境污染有关的，是最高人民法院、最高人民检察院于2016年颁布施行的《关于办理环境污染形事案件适用法律若干问题的解释》第十三类是有关非法使用POS机的相关司法解释，为最高人民法院、最高人民检察院于2018年修正施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第十四类有关兴奋剂相关的司法解释，是最高人民法院于2019年颁布施行的《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》。除了以上十四类司法解释，我国也出台了很多与非法经营罪相关的文件，涵盖了许多方面，如传销、非法放贷、证券等各个方面。下面大致列出来几个常用的文件。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年最新颁布施行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，这个文件就有利于依法惩治非法放贷活动，规范了我国的金融市场秩序，维护了社会的和谐稳定，打击由非法放贷导致的黑势力。（二）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释评析对于我国出台的这些有关非法经营罪中的司法解释，我们不能一概而论其优劣性，要用辩证的方式看待他们。接下来笔者会就这些司法解释进行评析。1、积极作用笔者要肯定的是以上司法解释的出台对我国社会以及司法的积极影响，他们有他们合理之处。首先在我国经济迅猛发展的当下，各式各样经济型犯罪层出不穷。在司法实践中，有很长一段时间，为了维护社会稳定，规范市场秩序，我国司法机关利用了刑法第225条第4项的规定，将很多新出现的扰乱市场秩序的行为归类为非法经营行为，并将其定为非法经营罪。而以上司法解释的出台限制了非法经营罪在司法实践中被乱用、滥用的情况，防止非法经营罪无限扩张变成口袋罪。同时使我国司法机关定罪量刑时有法可依，从而有效保障人权。这有利于维护我国的司法稳定以及我国社会主义市场秩序的和谐稳定，更有利于我国社会主义市场经济的快速发展。其次，这些司法解释的出台，对我国的司法公正起到了一定的推动作用。这些司法解释的出台对我国法官判案加以了一定的限制，限制了其对于刑事案件的自由裁量权。在刑法第225条中，法律只明确禁止了三种行为，其他的交由第4项兜底条款去确定。而兜底条款本身是一项很不明确的条款。这些司法解释的出台就有利于避免法官对兜底条款的理解不同，导致对案件的定性不同的情况，从而做到同案同判，司法统一以及保障人权。2、消极作用说完了积极作用后，笔者认为这些司法解释及部分文件也存在不合理之处。第一是有部分司法解释是违背了“同类解释”的规则。笔者现在所讨论的这个条款是一个兜底条款，而兜底条款有一个“潜规则”就是要运用“同类解释”规则，其意思是对某些事物想要列举，但没办法完全列举出来时，具有的总括性规定。我们可以知道该法条的前3项所禁止的行为类型是经营特定物、买卖特定证明文件、从事特定经营业务，这三项总结就是这三种行为违反了市场准入制度。那么根据“同类解释”规则和上面总结的规律，非法经营行为理应是违反市场准入原则的行为，因此违反了市场准入原则就是定性一个行为是“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”的判断标准。我们再来看看各项司法解释，我们可以得知有一些经营行为、产物，如兴奋剂、违禁药品、毒品等这些本身国家就不允许其在市场上流通，甚至都不被允许进入市场，那也不是违反了市场准入原则。原则上不应该定位为“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，我们可以看出有些司法解释明显是违背了“同类解释”的规则则。第二是没有立足于“经营行为”的含义进行定性。笔者在上文已经总结什么是经营行为了，这里就不再赘述了。我们要知道满足经营行为就要满足三个条件。但是有一些司法解释中，可以看出其行为是不能构成经营行为的。例如，若行为人未经国家批准，擅自发行和销售彩票，司法解释将该行为确定为非法经营罪。这