2017司考民法讲义下载：侵权责任

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一、侵权责任的概念、方式与适用

1、侵权责任的概念

侵权责任是指行为人不法侵害社会公共财产或者他人财产、人身权利而应承担的民事责任。

民法通则第134条规定，民事责任的责任形式有十种，除了支付违约金与修理、重作、更换适用于违约责任外，其他方式均可适用于侵权责任。

2、方式

（1）停止侵害

（2）排除妨碍

（3）消除危险

（4）返还财产，适用条件

A.只有对于被非法占有的财产才能要求返还，

B.被要求返还的财产应该客观存在。

C.要求返还的财产一般应当包含孳息。

（5）恢复原状，适用条件

A.被损害的财产有恢复的可能。

B.被损害的财产有恢复的必要。

（6）赔偿损失

A.对财产损失的赔偿。

a、返还原物修复赔偿损失

b、赔偿损失应是受害人遭受的全部损失的赔偿，既包括直接损失（现有财产的减少），也应包括间接损失（可得利益的丧失）间接损失：利润损失、劳动收入的损失、孳息收入。

B.对人身损害的赔偿。

a、受伤的，医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

b、受害人因伤致残的，其因需要增加生活上所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

c、受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

C.精神损害的赔偿。

a、赔偿范围

由于精神损害是对不具有财产价值的精神或肉体造成痛苦。而这种精神或肉体痛苦只能是自然人才有可能产生，因此精神损害与自然人人格权益遭受侵害具有直接联系。根据《精神损害赔偿解释》第1条、第2条、第3条、第4条的规定，自然人可以提起精神损害赔偿的情形有：

（a）人格利益受侵害

人格利益受侵害的具体内容包括：

（a）生命权、健康权、身体权；

（b）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；

（c）人格尊严权、人身自由权；

（d）违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益。

（b）对特定身份权利的侵害

根据《精神损害赔偿解释》的规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或近亲属间的亲属关系遭受严重损害的，可以认定为侵害他人监护权，要求精神损害赔偿。

（c）人格延伸利益受侵害

对死者姓名、肖像、名誉、荣誉的侵害，对死者隐私的侵害或非法利用，对死者的遗体、遗骨的侵害或非法利用，作为近亲属可以要求精神损害赔偿。

（d）与精神利益有关的特定财产的侵犯

精神损害赔偿原则上限于人格权和身份权受到侵害的情形，但如果侵犯与精神利益有关的特定财产时，也可要求精神损害赔偿。因此根据《精神损害赔偿解释》第4条的规定，如果具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人可以以侵权为由要求精神损害赔偿。但是要注意的是，具有人格象征意义的纪念物品必须已经产生。如果当事人之间订立合同意欲产生一具有人格象征意义的纪念物品，如委托他人进行婚庆摄影，但是由于受托人的过错，摄影机根本就没有装摄像带。在这种情况下，委托人只能要求违约赔偿，不能要求精神损害赔偿。

精神损害赔偿只能在侵权之诉中得到支持。如果是违约行为造成他人精神或肉体痛苦，不能要求精神损害赔偿。【题例】（04-3-19）

b、诉讼主体

由于精神损害赔偿涉及的是自然人的精神或者肉体痛苦，因此在精神损害赔偿中，谁有权作为诉讼主体，法律必须有明确规定。根据《精神损害赔偿解释》的规定，诉讼主体的内容，涉及以下几个方面：

（a）自然人因侵权行为致死或自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害的，由死者配偶、父母和子女享有精神损害赔偿的请求权；死者没有配偶、父母和子女的，其他近亲属享有精神损害赔偿的请求权。而且这些权利人在诉讼中的身份为原告。

（b）法人或者其他组织以人格权利等民事权利遭受侵害为由要求精神损害赔偿的，人民法院不予支持。

（c）要求精神损害赔偿的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。【题例】（06卷三单13）

c、赔偿责任的构成要件及赔偿数额的确定

精神损害赔偿与财产损害赔偿一样，都属于侵权损害赔偿的范围，因此在构成要件上是一样的，我们不再赘述。

△但是需要指出的是，在精神损害赔偿数额的确定上，应当考虑各种具体因素确定，这些因素包括：

（a）侵权人的过错程度；

（b）侵害的手段、场合、行为方式、造成后果等具体情节；

（c）侵权人的获利情况及承担责任的能力；

（d）当地的生活水平。

（7）消除影响、恢复名誉

（8）赔礼道歉

二、侵权责任的抗辩事由

1、正当理由

（1）依法执行职务的行为。

依法执行职务的行为必须具备以下几个条件：

A.执行职务的权限来自法律规定，或法律的授权。

B.执行职务的行为不应超过必要的限度。

（2）正当防卫行为。

正当防卫的构成应具备以下几个条件：

A.防卫的目的是为了保护自己或他人的合法利益或社会公共利益。

B.防卫的时间条件是侵害行为正在实施。

C.防卫的对象只能是加害人。

D.正当防卫不应超过必要的限度。

（3）紧急避险行为。《民法通则》第129条

紧急避险行为应具备以下几个条件：

A.必须有正在发生的危险，威胁到本人、他人的利益或社会公共利益。

B.除了采取紧急避险的方式外，没有其他可以排除危险的方式。

C.紧急避险行为不应超过必要的限度。所谓必要的限度，一般是指因紧急避险造成损害的利益应小于被保护的利益。

（4）受害人同意的行为。

这种行为的构成要件包括：

A.有同意承担损害后果的意思表示。

B.意思表示应采取明示的方式。

C.受害人同意的损害后果，不应违背社会公共利益与法律。

D.受害人的同意应当在损害发生前作出。

2、外来原因

外来原因，是指损害的发生不是被告的行为造成的，而是被告之外的其他原因造成的。根据外来原因的不同，又分为：

（1）不可抗力。

（2）受害人的过错。

即受害人对损害结果的发生存在过错。受害人的过错，既包括受害人的故意，也包括受害人的重大过失或一般过失。

（3）第三人的过错，即原被告之外的第三人，对造成原告的损害具有过错。

△第三人过错的特征是：第三人是原被告之外的第三人；第三人与被告之间不存在共同过错，既无共同故意，也无共同过失；第三人的过错可以免除或减轻被告的责任。第三人的过错根据其构成，又可分为：

A.第三人的完全过错，即原告的损害完全是由第三人造成的，原告与被告均无过错。被告因此可以免责。

B.第三人与原告的共同过错。

C.第三人与被告共同造成损害。

三、侵权责任与其他民事责任的竞合

1、侵权责任与违约责任的竞合

违约责任，是指合同当事人违反合同义务应承担的民事责任。违约责任与侵权责任的不同之处表现在：

（1）违约责任以当事人之间存在合同关系为前提；侵权责任不需要当事人之间存在合同关系。

（2）违约责任是侵犯债权人的债权产生的民事责任，侵犯的是相对权；侵权责任是侵犯他人的财产或人身权产生的民事责任，侵犯的是绝对权。

（3）违约责任不需要有损害事实的存在，只要违约就应承担责任；侵权责任一般要有损害事实存在，才承担责任。

（4）违约责任主要适用无过错责任原则；侵权责任主要适用过错责任原则，同时还适用无过错责任、公平责任。

（5）违约责任是一种纯粹的财产责任形式；侵权责任不仅可以是财产责任，也可以是非财产责任，如要求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

虽然违约责任与侵权责任不同，但由于现实生活的多样性与民事活动的复杂性，有时两类责任表现出竞合，同一行为既可能构成侵权，也可能构成违约。有的情况下，侵权行为构成违约的原因。如甲委托乙把一批布料加工成衣服，乙却把布料私自出售，造成不能履行合同。甲既可以追究乙侵犯财产的侵权责任，也可以要求乙承担不履行合同的违约责任。有的情况下，违约行为同时也违反了法律规定的强制性义务，造成他人人身或财产的损失。例如，甲向乙出售不合乎合同质量要求的有缺陷的产品，造成乙其他财产的损失。乙既可追究甲的违约责任，也可追究其侵权责任。

在侵权责任与违约责任发生竞合时，由受害人选择追究加害人的何种责任，而不能同时要求加害人承担两项责任。如果要求加害人进行双重赔偿，明显有失公平，加重了其不应有的负担。选择追究加害人的何种责任，对于受害人来说意义重大，因为侵权责任与违约责任的构成、责任形式、责任范围、诉讼时效、诉讼管辖、举证责任均有差异，受害人选择不同的责任形式会产生不同的法律后果。

2、侵权责任与不当得利责任的竞合

民法通则第92条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利行为与侵权行为的不同之处表现在：

（1）不当得利，往往由于一方或双方误解，或者第三人原因所致，主观上不一定有过错；侵权行为作为违法行为，致害者往往存在过