在劳动合同法下如何规避劳动用工风险样本

在劳动合同法下如何规避劳动用工

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在《劳动合同法》下如何规避劳动用工风险

时间：-06-28作者:admin人气：15

我今天的演讲分两部分:第一部分，对《劳动合同法》中一些

主要的内容做解读；第二部分，针对企业用工风险中的工伤风险谈一

下我的具体看法。

首先我们看《劳动合同法》，大家知道《劳动合同法》将在1

月1号正式实施，这部法律和现行《劳动法》及其配套法规相比增加

了一些规定，也细化了一些规定，细化什么呢?首先我们看规章制度

及重大事项,过去劳动法第四条以及最高人民法院关于审理劳动争议

案件适用法律的司法解释，民主程序究竟是什么？用人单位在指定、

修改或者完善有关劳动报酬、工作时间、休息、休假、劳动纪律等直

接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表

大会或者全体职工讨论提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协

商确定，这是《劳动合同法》做出的关于规章制度民主程序的相关规

定，由此引申出民主程序的几个步骤，企业根据本单位生产经营情况

制定出规章制度草案，之后把草案提交给职工代表大会，如果没有职

工代表大会，要提交给全体职工进行讨论，这里强调的只是讨论，并

不是通过,经过讨论之后，根据讨论的意见用人单位制定出修改方案,

重新制订草案，这时候制订出来之后能够直接提交给工会，如果没有

工会提交给职工代表,这里讲的职工代表和前面讲的职工代表大会里

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面的职工代表不是一个概念，指的是专项的职工代表，与职工代表或

者工会平等协商，平等协商通过后规章制度正式出台，离生效还差一

个程序，就是公示，企业制定规章制度的目的不是为了打官司用，更

重要的是用工遵守，所以必须公示、告知，经过四个程序之后，企业

规章制度就算正式颁布实施了，具有法律效力。同时《劳动合同法》

规定规章制度重大事项决定实施过程中如果工会或者职工认为不适

当，有权提出意见，通过协商给予修改完善，这里边就会体现一些问

题，如果工会提出意见，很好解决，双方协商，但如果是职工，一个

企业几百人、上千人，每天都有职工认为制度有点不合理，提出之后

企业应该怎么做，需要在规章制度总则中制定出修改、完善规章制度

的提案程序，比如咱们国家宪法里规定多少代表能够提议修改法律,

多少名代表能够提议起草法律，同样在企业生产经营过程中也是这

样，我们能够做出一个制度，规定百分之多少员工联名针对规章制度

能够提出异议，启动修改程序，如果没有这个规定的话，容易使企业

人力资源部门陷入困境，为什么呢?每天都有人提，每天都要修改，

一天到晚什么都别干了，所以在规章制度总则中要做出这样的规定。

同样，我们制订规章制度的目的不仅仅为了打官司，更重要

的是为了让劳动者遵照实施，反过来说，我们制订规章制度的目的不

仅仅是让劳动者遵照执行，还是为了应对可能会发生的劳动争议诉

讼。发生劳动争议诉讼之后，人民法院或者劳动仲裁机构审理案件时

候首先会对我们的规章制度的合法性、有效性进行审核,怎么审核呢?

靠的是证据，前面讲了两个重要程序:一个向全体职工或者职工代表

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大会公示、讨论，还有一个与工会或者职工代表平等协商，具备不具

备这两个程序，以及公示程序具备不具备，怎么看具备不具备呢?要

看证据。

证据有几种保留方式，或者说我们企业在执行过程中有几种

方式：比如我的规章制度草案在企业公告栏中公示，或者在企业网站

上悬挂等等这些方式都能够，但是要考虑一个切实问题，比如在网站

首页上放制度草案让大家讨论，将来制度通过之后，网站的画面必然

被撤掉，如何能够在若干年后证明你现在把这个规章制度公示、讨论

过呢，这些都会是问题，要考虑采取一些比较严谨的完善的办法，包

括到最后的平等协商，相对来说好处理一些，如果经过工会的话，作

为会议纪要工会盖章，工会主席签字，这样也就没问题了，牵扯到最

后的公示程序，很多单位用的方法是在公告栏中公告，或者在企业网

站中公示，或者通过企业邮箱群发邮件，直接发到员工个人信箱里，

从法律来说这几种方式都能够，但是面对证据保留的困难，比如发到

邮箱，谁都能够注册这个名称，怎么能够证明企业在规定时间把规章

制度发送给他本人了呢，这也是面对的一个客观问题，我举了三种例

子:第一单位可通过部门内部公告栏，需要保留照片，保留照片也面

临一个问题，怎么能够证明时间，如果想证明时间，只有一个办法,

只有一个办法就是请公证处公证，这样程序上比较麻烦，还涉及到费

用问题；第二电子邮件，保存证据比较困难，第三员工签收，这种方

式比较直接也比较有效，很多单位把规章制度制订成员工手册之后人

手一本发下去，员工领取时候签字，这是比较完善的方法，最后凭证

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据，如果企业没有工会要通过职工代表协商，职工代表选举过程也需

要保留证据。

相对于现行的《劳动合同法》增加了合同制度修订、修改和

完善的具体程序，明确了工会的作用，用人单位需要注意的是什么呢?

第一制订、修订规章制度时候应该遵守程序，没有工会的尽快推选职

工代表，第二充分利用《劳动合同法》对于职工代表概念的缺失，巧

妙利用选举方式、选举手段等措施顺利通过规章制度，比如等额选举、

差额选举，等额选举是只有一个侯选人，大家对他投票，还有差额选

举，两名以上候选人，谁得票多选谁，包括职工代表选举，谁提名呢,

这个法律没有规定，咱们能够灵活应用。第三制定出严谨、合法、有

效的规章制度，是企业行使管理权的基本要求，为什么呢?一旦发生

劳动争议引发出案件的时候，法院要求用人单位举两方面证据，一方

面事实证据，究竟做了什么，还有一方面就是法律依据，所谓法律依

据就是企业规章制度，规章制度的内容、制订程序、合法性、有效性

都需要举证，所以必须制定出严谨、合法、有效的规章制度。

下面我们看招聘录用，这部分和现行法律相比，特别和北京市劳动合

同规定相比,没有太大差别只是说以国家立法形式强调了相互的告知

义务、知情权，过去立法里没有规定出劳动者要有告知义务，在《劳

动合同法》里做除了相关规定。劳动者向用人单位应该如实告知教育

背景、工作经历、身体健康状况，一个企业在招聘录用劳动者时候只

能根据他本人提供的材料初步判断是否符合本单位录用条件,如果劳

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动者提供虚假情况，就会造成用人单位判断的失误，会导致劳动合同

无效。大家也要注意，用人单位不能收取劳动者的押金、证件等等,

但是劳动者又要向用人单位提交相关材料复印件，你们一定要注意,

要让他在复印件上签名，我曾经做一个海淀区的案子，一个单位招一

个部门经理，部门经理自称本科毕业，专升本的，最后经过核实，专

升本的毕业证是假的，当地自考办出了一个书面证明，证明毕业证书

是假的，最后这个单位把部门经理辞掉了，辞退之后经理向海淀区劳

动争议仲裁委员会申诉，要求经济补偿，单位委托我做这个案子，跟

我说了情况以后，我觉得案子没问题，100%打赢，我兴冲冲开庭了，

质证阶段，我提交了毕业证书复印件，对方说你输了，这个不是我提

交的，所以一定要让他在上面签字。需要注意的是什么呢?不能够扣

押劳动者居民身分证和其它证件；第二不能要求劳动者提供担保，或

者以其它名义向劳动者收取财务，一旦出现这种情况，首先由劳动行

政部门责令返还财务，第二同时处以行政罚款，还有很多单位也不让

收押金，也不收证件，干脆让劳动者找一个担保人，北京找北京户籍

人员担保，首先这是违法行为，第二担保协议签了白签，一旦发生需

要由他承担担保责任、连带责任事件时候，你到法院告他，法院根本

不支持。

相对于现行劳动法《劳动合同法》增加如实告知义务，在虚

假告知基础上签订的劳动合同可能会导致劳动合同的无效，第二合同

无效，一方有过错，且给对方造成损失的，过错一方还要承担赔偿责

任，同时要注意强化内部管理，杜绝扣押证件以及担保。反过来说另

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外一个问题，一定因为用人单位原因劳动合同认定为无效，如果由劳

动者原因造成的导致《劳动合同法》合同无效，他还要拿到相同岗位

的工资，比如我用假学历骗取企业信任拿到一万、两万工资岗位，最

后发现学历是假的，我拿到的工资并不会退回来，直到双方劳动关系

解除你都要继续按这个标准支付一万、两万工资，也就是说劳动者违

法代价并不大。企业应该怎么办呢?在招聘录用劳动者时候要注意认

真核实真实情况，比如劳动者出据的解除终止劳动合同证明书，街上

的小广告铺天盖地，连办证带刻章，原单位不开证明，我自己几十块

刻个章，给你盖上章，出个证明，用人单位怎么知道这个东西是真是

假呢，一旦给他原单位造成损失时候我们要承担连带责任，就算那时

候能够拿出证据证明是假的，对不起，不能对抗第三人，你先赔着，

然后拿这个再找劳动者，要尽可能核实。怎么核实?如果一个劳动者

同时与其它用人单位保留劳动关系，去社保查一下，把身分证号码输

入触摸屏，有没有正在缴纳的社会保险一目了然，包括电话核实，不

要怕麻烦，因为现在劳动合同对这方面的惩罚力度很大。

劳动合同签订时间，不仅仅《劳动合同法》，过去所有法律法规都强

调建立劳动关系一定要订立书面劳动合同，有些用人单位在劳动合同

中与劳动者约定合同到期如果没有续签也没有终止，视为本合同续签

一年，这类约定从法律上来说是无效的。强调应该在建立劳动关系的

同时订立劳动合同，过去常用的试用期内不签合同等等这些形式都会

被认定为违法,如果建立起劳动关系之后没有及时签订书面劳动合同

应该在一个月内签订，超过一个月会承担什么后果呢?超过一个每个

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月支付双倍工资。同时超过一年，就要视同为双方订立无固定期限劳

动合同。这样就会引发一个问题，你录用我时候，如果能够像我一样

掌握点劳动法知识，他会想办法拖着，如果劳动者拒绝签订书面劳动

合同，用人单位能够解除与他的劳动关系，但是按照北京市劳动局文

件要支付经济补偿金，第二如果劳动合同没有解除，从第二个月开始

双倍工资,劳动者在建立劳动关系之时或者之前与用人单位签合同什

么条件都好谈，但是一旦事实劳动关系成立了，签合同时候难免会跟

你讨价还价，包括竞业禁止，订立书面劳动最好时间是办理入职手续

的同时。相对于现行劳动法《劳动合同法》明确了书面合同的签订时

间及法律责任，旨在促进劳动合同签订,避免用人单位恶意拒签合同,

过去最多就是什么时候解除什么时候发经济补偿金，没有期限，现在

不一样了，现在不签劳动合同，从第二个月开始要支付双倍工资，所

以必须在最佳时机签订合同。需要注意的是什么呢？《劳动合同法》

实施前，要及时清理现在劳动合同签订状况，如果是事实劳动关系，

应该及时补签书面劳动合同;第二存在劳动关系但没有签订劳动合同

的临时工应该及时补签书面劳动合同，或者对他做出其它处理；第三

新进的员工和续签劳动合同人员一定在入职之时签订劳动合同，针对

个别员工拒签劳动合同，对此类员工应该采取措施，保全证据，避免

法律风险，现在来说这个法律风险也避免不了，他就不签你也没有太

好的办法，如果辞退就发经济补偿。

第三我们看一下无固定期限劳动合同，也是劳动合同法争议

最多的地方，签订无固定期限劳动合同的条件，首先双方协商一致,

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明确的是什么呢?几种条件:第一,劳动者在该用人单位连续工作满十

年的，第三连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有违纪等过

错行为，在这种情况下续签劳动合同的要订立无固定期限劳动合同，

这部分内容问题不是特别大，现行规定是什么呢?连续工作满十年续

签时候签订无固定期限劳动合同，现在变了，如果工龄满十年没有签

过劳动合同这种行为不多，没有泰达歧义；第三连续订立两次固定期

限劳动合同，连续订立两次固定期限应该怎么理解呢?这次把这个人

招来了签订了劳动合同，再续签一次，第一次签一年，一年期满续签

一年，第三年也不是签无固定期限合同，应该是第四年签订无固定期

限合同，第一次是单独的第一次，同时很多人会对他的抬头提出一些

歧义，有下列情形之一劳动者提出或者同意续订,提出是什么概念呢?

是不是这种情况下劳动合同到期了用人单位没有终止权利了,直观读

这部《劳动合同法》会让人产生这样的理解，能够明确一点，双方都

同意续订劳动合同的情况下如果劳动者提出才构成签订无固定期限

劳动合同的要件，如果劳动合同到期了，用人单位决定终止，这是法

定权利，没有问题。

《劳动合同法》在试用期规定上有个变化，主要发生两个变

化，与劳动合同相衔接的期限发生了变化，第一个变化，3个月以下

劳动合同不得约定试用期，咱们过去规定是半年以下劳动合同试用期

不得超过15天，这个规定变了，3个月以上的劳动合同能够约定一

个月试用期；第二个变化，一年以上不满三年的劳动合同能够约定不

超过2个月的试用期，同时从细节来说，一年以上含365天，过去

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365天劳动合同试用期不能超过一个月，现在变了，365天劳动合同

试用期能够超过一个月，同时，针对试用期员工的工资《劳动合同法》

也做出了规定，在过去试用期员工的工资很简单，只要不低于当地最

低工资标准就能够,现在在满足不低于所在地最低工资标准情况下还

要具备两项条件中的一项：不低于本单位相同岗位最低档工资，或者

劳动合同约定工资的80%,这两项条件满足一个就能够，但如果都不

满足就是违法。过去如果一年劳动合同签三个月试用期，按北京地方

法规来说能够怎样处理呢?劳动者有两项选择:第一能够要求把劳动

合同期限变更为两年以上；第二如果工资上有差额的话，劳动者能够

要求补足超过法定期间的工资差额，但是《劳动合同法》实施之后不

是这么简单了，如果违法约定的试用期超出法律规定，用人单位应以

试用期满的工资标准向劳动力支付超过法定试用期期间的赔偿金，比

如约定6个月，我已经干满6个月了，同时劳动合同一年以上不满三

年，按照法律规定应该签两个月试用期，这时候多了四个月，超出4

个月期间，除了已经向我支付的试用期工资之外，还要按照标准工资

再赔我4个月的。

同时还有一个限制，同一用人单位与同一劳动者只能约定一

次试用期，同一用人单位一般理解为同一个独立法人单位，过去怎么

规定呢？同一用人单位与同一劳动者在同一工作岗位只能约定一次试

用期，现在取消了，取消之后面临一个问题，现在是你单位的人，劳

动合同期满我走了，一年以后又回来了，这叫回流人员，是不是能够

再次约定试用期，从现在来说是不能够的,除非将来能够有司法解释、

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实施细则把这个限制放宽，当前不能够。所以就要注意，在同一用人

单位内变更工作岗位不能约定试用期，同时回流人员是否属于同一用

人单位和同一劳动者的情形有待司法解释进一步明确。我们常用的延

长试用期、延期转正等等这类行为是否合法呢?答案是肯定违法，试

用期不能够延长，转正手续也不是法定的，试用期满当天晚上24点

如果没有针对试用期员工做出解除劳动合同处理决定,从零点开始就

自动转正了，并不在于企业有没有给他办理转正手续。

现在我们看劳动合同的解除，咱们先看双方协商一致，如果

协商一致，必然有两种可能:一种可能是用人单位提出解除劳动合同

的动意双方协商一致，还有一种方式是个人提出解除劳动合同动意，

如果用人单位首先提出双方达成一致，用人单位向劳动者支付经济补

偿，劳动者向用人单位提出，经过用人单位同意协商一致解除劳动合

同不需要支付经济补偿，提示大家一点：比如一个员工向你递交一份

辞职报告，你拿过来大笔一挥同意解除，这不是单方解除劳动合同，

如果与之约定了服务期、违约金、预告解除统统作废，签批劳动者辞

职申请时候一定要注意，不能单纯写上同意就能够，还要附条件，比

如同意，但是你要承担违约责任，支付违约金，或者同意30天之后

离职，一定加上后续条件，否则变成协商一致解除劳动合同，但是协

商一致解除劳动合同也有优势，就是不受条件限制。同时也要注意协

商一致解除劳动合同不受预告解除期的限制，从双方协商一致的时候

开始，劳动合同就解除了，很多用人单位在和劳动者解除劳动合同时

候想钻法律空子，比如应该支付一万元经济补偿，双方签协议，支付

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八千元、七千元，劳动者为了拿到这笔钱或者由于不了解法律签字了，

这类协议表面看没有太大问题,如果劳动者持这份协议向劳动仲裁申

诉要求补偿差额是会得到支持的，相反不仅仅差的这两、三千元要补

回来，还要按照足额50%支付额外的经济补偿金，应该怎么办?在协

议上要加个条款，劳动者一方放弃针对甲方追索其它权利的权利，按

照北京市劳动争议仲裁委员会的纪要，只要有弃权性条款，劳动者申

诉就会被驳回，如果没有弃权性条款劳动者的请求就会得到知道。

现在我们再看劳动者单方解除劳动合同，也分两种情况:一种

需要提前30天通知，因为个人原因解除劳动合同，还有一点因为用

人单位有过错解除劳动合同，这部分在《劳动合同法》第37条中做

的规定，分两部分:第一部分关于正式的还要附条件，比如同意，但

是你要承担违约责任，支付违约金，或者同意30天之后离职，一定

加上后续条件，否则变成协商一致解除劳动合同，但是协商一致解除

劳动合同也有优势，就是不受条件限制。同时也要注意协商一致解除

劳动合同不受预告解除期的限制，从双方协商一致的时候开始，劳动

合同就解除了，很多用人单位在和劳动者解除劳动合同时候想钻法律

空子，比如应该支付一万元经济补偿，双方签协议，支付八千元、七

千元，劳动者为了拿到这笔钱或者由于不了解法律签字了，这类协议

表面看没有太大问题,如果劳动者持这份协议向劳动仲裁申诉要求补

偿差额是会得到支持的，相反不仅仅差的这两、三千元要补回来，还

要按照足额50%支付额外的经济补偿金，应该怎么办?在协议上要加

个条款，劳动者一方放弃针对甲方追索其它权利的权利，按照北京市

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劳动争议仲裁委员会的纪要，只要有弃权性条款，劳动者申诉就会被

驳回，如果没有弃权性条款劳动者的请求就会得到知道。

现在我们再看劳动者单方解除劳动合同，也分两种情况:一种需要提

前30天通知，因为个人原因解除劳动合同，还有一点因为用人单位

有过错解除劳动合同，这部分在《劳动合同法》第37条中做的规定,

分两部分:第一部分关于正式的劳动合同期限内，和劳动法第31条规

定没有区别，规定劳动者解除劳动合同应该提前30天以书面形式通

知用人单位，在劳动合同法里做出了同样规定，增加了一个，劳动者

在试用期内提前3天通知用人单位能够解除劳动合同，和劳动法第

32条相比加一个三天限制，但是仅此而已。按照劳动合同法规定，

过去常用的约定违约金等等限制劳动者辞职的方式在1月1号以后

不能再使用了，怎么样能够限制劳动者随意跳槽呢?想来想去只有两

个途径:第一能够不予办理解除劳动合同手续，包括人事档案转移、

社会保险关系的转移以及解除劳动合同证明书的收据;还有一种能够

结合法律规定的工资支付周期尽量往后压工资，比如9月1-9月30

号工资，按照法律规定最晚能够到10月31号发，通过这种方式压,

包括前面说的不许收押金，通过工资结算周期尽可能压工资，也就达

到了抵押的目的，91号令里说用人单位能够与劳动者约定劳动者提

前解除劳动合同的违约金总额不能超过劳动者前12个月工资总和，

这类规定以后都不能用了，只有出资培训和竞业禁止这两种情况下才

能够约定违约金，企业招聘录用的应届毕业生，有违约金还想跑呢，

没违约金更想跑了，还有一部分是通过猎头公司招来的人，都是咱们

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这个层次的人，要给猎头公司服务费，这些人来了之后一、两个月跑

了怎么办?现在法律上没有相关规定，只能通过类似这样的内容限制

一下。那次跟海淀人事局调配科的科长聊天还说，我说明年是不是没

有单位要毕业生了，他说该要还得要，反正现在要了不好使。

相对于现行劳动法《劳动合同法》延续了劳动者无因辞职权，最夸张

的是山东，山东规定劳动者提前解除劳动合同违约金怎么计算?用月

工资乘以违约期限，我曾经做过一个案子，劳动者签劳动合同，最

后让他赔183个月工资，51万，这个钱执行的了执行不了是另外一

回事儿，但是不论怎样，以后这类约定无效，无因解除全意味着劳动

者只需要提前一定天数就可解除劳动合同，用人单位不能要求他支付

解除劳动合同的违约金，同时双方也不能够约定违约金，有时候我的

顾问单位找我，说合同里是不是能够约定点特殊东西，比如违约金,

北京市规定12个月工资总额，约定48个月能够吗?其实能够，打官

司时候按12个月要就是了，但是现在有个风险，约定的违约金是违

法的，违法就无效，劳动合同无效随时能够提出辞职，这个无效并没

有规定全部无效还是部分无效，现在《劳动合同法》里边悬疑的东西

特别多，但是要慎重。如果劳动者没有提前30天以书面形式通知你

就走了，用人单位能够向他追究的只有由于他的跳槽行为给你造成的

经济损失，第一个是直接经济损失，必然因果关系，第二采取必要的

规避措施依然规避不掉的，这样的损失才能够称之为损失，能够要求

赔偿，截至当前北京市没有一家单位告劳动者赔偿损失告赢的，因为

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拿不出相关证据，不能证明，特别是名义、名称上的损失根本无从量

化，没法要求赔偿。

前面讲的这些东西，除了无固定期限劳动合同之外,我认为并不是《劳

动合同法》的重点，在北京来说，《劳动合同法》者解除劳动合同是

个重点，还有无固定期限劳动合同。

现在看劳动者有因解除劳动合同部分，这部分在劳动合同法第38条

中做出的规定，罗列了六种情况:第一用人单位未按照劳动合同约定

提供劳动保护或者劳动条件的，什么是劳动条件，到今天没有一个明

确规定，咱们看劳动局的范本，劳动条件里边有加班费，劳动条件指

的应是生产条件和生产工具；第二未及时足额支付劳动报酬，存在拖

欠或者是克扣工资，什么情况下用人单位能够不按时支付工资呢?按

照法律规定只有一种情形,用人单位因为资金周转不灵或者经营发生

困难，不能按时支付工资，要履行程序，提前向劳动者说明情况，征

得劳动者同意，能够延长支付,延长期最多不超过一个工资结算周期,

那就是一个月时间，比如10月10号应该发9月份工资，因为特殊情

况，征得劳动者同意之后能够延期，不能超过11月10号。按照法律

规定用人单位只能够在三种情况下扣减劳动者工资：第一代扣代缴的

个人所得税、社保、公积金个人负担部分，第二给你造成的损失赔偿

部分；第三种生效法律文书、人民法院判决书确认的劳动者应该承担

的抚养费、孩子的赡养费，除此之外均不能够扣减，企业经常有这样

的规章制度，迟到一次扣10元，这不能够，但是迟到一次能够罚10

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元，这就是措词问题，比如约定绩效奖金5000元，发工资时候明确

写扣元绩效，这样不行，但你要说发80%绩效能够，这类案子用人

单位输的很冤，就是措词上的原因。第三未依法为劳动者缴纳社会保

险，很多单位在试用期内没交保险，或者干脆不交，这种现象相对来

说越来越少，面临更多的是保险基数不对，也会被认为是违法的，如

果劳动者借此提出辞职一定要支付经济补偿，比如从现在往前推，没

有交的区间，有基数低的区间，1月1号以后，4号上班时候劳动者

直接告诉你因为去年社保奇数不对我辞职要求支付经济补偿,在法律

上就会得到支持，我那次跟社保人开玩笑说，现在看你们1月15号

出台的文件，整个给用人单位设一个套，要补交多出钱，不补交劳动

者提出辞职得支付经济补偿，究竟补还是不补，自己考虑，至少能够

明确告诉你们，这两种轻微都能够认定为未依法缴纳社会保险。第四

是增加的，用人单位违章规章制度违反法律法规规定，损害劳动者权

益，这是一个新规定，规章制度里边有违法违规内容，劳动者是否能

够提出解除劳动合同要求经济补偿，其实不是这样理解，规章制度违

反法律法规规定是前因，造成劳动者权益受损是后果，必须产生后果

劳动者才有这个权利，没有后果没有这个权利，比如将来有一天员工

说规章制度违法了，所以我提出辞职，不理他，就让他走，同时规章

制度里加上这样一句话，本制度与法律法规不一致的地方以法律法规

为准，这个问题就解决了。第五因欺诈、胁迫导致不真实，劳动者提

交虚假学历、虚假工作资历，能够理解欺诈，用人单位说给五千，来

了之后发三千，这也是欺诈，换个角度来说也能够认为是克扣，胁迫

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是什么？以暴力手段胁迫当事人或当事人的关系人人身财产安全的才

被称之为胁迫，乘人之危也类似。第六法律法规规定能够解除劳动合

同的其它情形，当前没有明确规定，看一下地方法规就能够。增加了

一个用人单位强迫劳动或者违章作业造成劳动者人身安全受到威胁

的，这种情况下劳动者能够立即解除劳动合同，无需通知，无需通知

和前面讲的随时通知用人单位解除劳动合同的区别很简单，前边六项

说了就走，后边一项走了再说，反过来，因为前面六项解除劳动合同,

如果没有明知告知用人单位解除劳动合同是因为上述原因，并不能要

求解除劳动合同的经济补偿金，这部分规定过去也是有的，只是执行

的不是特别严格，北京市劳动合同规定里没有相关内容，最高法院司

法里有相关内容，但是在北京这个区执行那个区不执行，海淀法院是

支持的，别的法院不支持，但是有的区法院也支持，没法说到底有没

有，但是至少能够说从1月1号以后明确了，劳动者因为这几项原因

解除劳动合同用人单位要支付经济补偿金。

相对于现行的劳动法《劳动合同法》增加了关于劳动报酬、社会保险

规章制度违法情况下劳动者的解除权，劳动合同法增加了劳动者解除

劳动合同的权限，给用人单位履行劳动合同施加了压力，应该马上检

查自己的规章制度，对法无明文的内容要慎重，以免被认定无法，法

律没有告诉你这个东西是能够还是不能够的内容你自己要慎重，比如

规章制度，现行规章制度是不是也得按照《劳动合同法》规定重新履

行民主程序，答案是肯定的，1月1号以后法官审理劳动争议案件时

候按照《劳动合同法》规定审查规章制度。用人单位未依法缴纳社会

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保险劳动者能够解除劳动合同，而且用人单位要支付经济补偿金，过

去规定里没有，司法解释里罗列的那几种需要用人单位支付经济补偿

金的个人辞职情形里没有社保违法这部分，现在增加了，这也是需要

注意的。个别劳动者可能滥用本条款，刻意找出用人单位违规地方,

以此为由解除劳动合同，我经常接到咨询电话，我们单位有这样行为

能够不能够辞职，我们单位有那样行为能够不能够辞职，甚至有一个

人夸张点，给我手机打电话，给我打12分钟电话，跟我说了N多种

他们单位的情况，让我给他找能打官司的地方，12分钟一点毛病我

没找着，用人单位要注意，整天在鸡蛋里挑骨头，如果你再给他送个

骨头，他肯定拣着了。

用人单位解除劳动合同，现在讲的这六种都是能够不支付经济补偿金

直接辞退的，没有问题，但是很麻烦，比如第一个，在试用期内被证

明不符合录用条件的，过去处理试用期员工能够随时让他走，也不发

补偿，其实不是这样，试用期也不能够随意辞退，首先你要看法条规

定，试用期内被证明不符合录用条件，并不是试用期内不符合录用条

件,而且录用条件和企业所说的要求他在试用期内完成的工作有没有

关系，是不是一致的，不是，录用条件是录用条件，试用期内没有完

成工作是工作能力问题，我一贯不主张用人单位和劳动者约定试用

期，约试用期之后想辞他很难，用咱们惯用的方法辞退一个试用期员

工时候依然难逃支付经济补偿金的恶运，但是他要想辞你站起来就

走；第二种严重违反用人单位规章制度，违反规章制度和严重规范规

章制度之间有什么区别，就要看你们规章制度细化，一旦因为这种原

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因辞退了劳动者，打起官司时候要承担的举证责任有两项:第一项他

做了什么，事实上的证据；第二项规章制度，给大家讲几个案例，在

朝阳区有一个瑞士独资企业叫ITU科，他们特意跟我们说，以后讲案

例时候一定要把我们的名字和这个事说出来，他们这样打卡，进门时

候打一下，回到工位登陆电脑再打一下电脑考勤卡，单位规章制度制

订的非常细致，不得委托他人代打卡，不得设定自动登陆系统，不得

从外网登陆考勤系统等等，做了三个这样的规定，结果有一天出现一

个情况，员工的电脑登陆是9:4分，门禁卡是10:50,因为他根本没

有来,单位还有什么证据呢?零盲区的监控，证明从8:50一直到11:00

这个人并没有在工位上，卡肯定不是他自己打的，最后单位以此为由

和他解除劳动合同，这名女工到劳动争议仲裁委员会申诉，这时候给

企业代理的是范振江，到仲裁输了，为什么输呢?证据不充分，单位

在一审时候说了不用范振江了，找我了，我到朝阳法院给他代理，法

院的法官问我你在他电脑里发现自动登陆程序了吗?我说没有，你找

着给他代打卡人了吗?我说没有，发现他从外网登陆了吗?我说也没

有，法官说那你打什么官司，我又败了，这就是规章制度规定的太细

了，你要对每一个你所指明的行为承担举证责任。还会出现什么问题

呢?对员工处理的措词问题，开除、除名，这类名词不能够随意使用，

开除有很严格的程序，厂长提名、经理提名、职工代表大会讨论、全

体职工代表大会讨论，讨论通过之后报劳动局，本身不是咱们权限范

围内的，包括规章制度里面也是这样，我做的另外一个案子也是这样,

是广发证券的，辞退一个总经理，证券公司下面一个员工非法和股民

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之间签订全权代理协议，替股民炒股，炒赔十几万，股民不干了，到

证监会告，最后证监会经过调查，广发证券把十几万赔了，发现合同

还是盖公章的，公章在总经理手里，，这个总经理自然难逃其咎，广

发证券给他发一个通知，因为监管不利、玩忽职守给公司作为重大损

失，对你做出辞退处理，企业规章制度里怎么写的呢?说劳动者有下

列情形之一的用人单位能够开除、除名、解雇、解除劳动合同，最后

打官司时候法官从仲裁一直到终审法院，法官只问一句话，问广发证

券律师，从规章制度中给我找出辞退这两个字，找出来就判你赢，找

不出来判你输，果然没这两个字，官司打两年，在西城区打的，最后

打到一中院，最后怎么判的，广发赔两年工资，18万元，这就是后

果，区区两个字用错词了，如果不用辞退，用解除劳动合同，这个官

司一定毛病没有，绝对打赢。ITU科那个案子，规章制度里写的是类

似劳动者出现非正常打卡情况不能做出合理解释,或解释不能被证实

的，用概括性的词汇代替一下，也不会出现那个问题，因为不可能证

明他这三种行为。

还有对事实部分的举证责任，比如你看老板不顺眼给他一个嘴巴，他

肯定开你，开完以后别理他，一个多月过后到劳动仲裁申诉，要求经

济补偿金，经过一个月他脸的肿已经消了，证明不了问题，官司他就

得输，劳动者在劳动过程中出现违规情况谁能作证？同事、客户能够

作证，从证据规则上来说这都属于一方有利害关系的人，他的证言、

证据不能单独被采信，必须附之其它证据，在你辞退一个员工时候,

员工真的有很严重的违纪行为时候，一定要取得有效的证据。北京也

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有另外一个案例，一个卖汽车的4s店，店里的修理工在夏天时候因

为4s店没有给他们发防暑降温费，三个人挑头罢工，最后造成恶劣

影响，最后店方没办法妥协了，发了防暑降温费，之后把三个挑头的

开掉了，开了之后，三个人到仲裁申诉，首先不允许罢工，宪法里没

有罢工权利了，但是开庭时候这三个人不承认自己煽动组织罢工了，

用人单位找出当时参与罢工的同事作证，同事作证，这三个人的代理

人说这个员工与用人单位之间存在利害关系，他的证验不能被采信，

之后又找到当时来修车的客户，客户与单位之间也存在利害关系，客

户能证明有罢工这样的行为，但是不能证明谁组织的，用人单位干吃

亏，最后这个案子还是败了。用人单位员工罢工必须提出条件，和你

谈判的肯定就是组织者，你把谈判过程录音行不行，这种情况下就能

够解决这个问题，包括处理违纪员工时候，实在吃不准证据能够考虑

让他写检查，检查写的深刻就不处理你了，结果写的越深刻处理的越

狠，方法应该变通一下，第三严重失职营私舞弊给用人单位造成重大

损害的，在这种情况下单位能够直接开掉。严重失职是一方面，怎么

界定?规章制度中界定不了严重与不严重之间的区别，造成重大损害

也是这样，造成损害和重大怎么界定，怎么样量化，都是很难的，制

订这样的规章制度太难了，反正我做不出来，一般来说用不上。第四

劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造

成严重影响，或经用人单位提出拒不改正的，这条规定表面上看增加

了能够解除劳动合同的情形，其实反而麻烦了，过去如果发现自己员

工在外面兼职，找到证据之后辞掉他，他告你，劳动部门支持用人单

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位，现在规定同时与其它用人单位建立劳动关系，这只是前提，还要

有后果或者程序，后果是对完成本单位的工作任务造成严重影响要承

担举证责任，怎么样能够证明造成影响?而且是严重影响，我不用它,

用人单位提出你不要这样了，你必须解除那份劳动关系，回到我这认

真工作，他拒不改正，这里面有三个举证责任问题:第一个举证责任

与其它单位存在劳动关系，因为不慎被咱们发现了，你告知他，让他

改正，这个能够搞谈话记录，你怎么样证明他拒不改正呢?还在那家

公司存在劳动关系的话，如果我是劳动者，我会千方百计小心，不会

再让你抓住把柄，证明不了你和我谈话之后还存在劳动关系，还有一

种方法就是找原来单位出证明，那个单位不敢给你出证明，出证明等

于自己承认，他也知道劳动者和你这存在劳动关系，回来肯定开掉他,

这不是拒不改正，等于改了，双方劳动关系不存在了，以后面对双方

劳动关系的劳动者处理起来难度会更大。

第五因欺诈、胁迫、乘人之危导致劳动合同无效的，主要是欺诈，三

种需要如实告知的情况，教育背景、工作资历、健康状况，这三种情

况出现欺诈就能够，让不能让他持体检证明报道，如果这样违反就业

促进法，能够设两个面试程序，第一次面试通过的让他体检，拿着体

检参加第二次面试，发现体检上有问题，面试时候能够出点其它难题,

让他考不过。

第六能够依法追究刑事责任的，这个条款挺麻烦，一个法律程序走下

来，这个人犯罪，从被公安据刑事拘留到最后判刑至少半年，如果等

半年之后法院判决犯罪情节轻微，免于追究刑事责任，把他放了，如

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果是劳动教养怎么办?最多能够三年，还不算追究刑事责任，跟监狱

一样，没有人身自由，单位还等着吗，必须在规章制度或者劳动合同

中明确规定，被认定犯罪免于追究刑事责任、免于起诉的、被劳动教

养的用人单位能够解除劳动合同，否则辞退员工时候没有法律依据，

举证责任的问题也是这样,相对来说被追究刑事责任的举证责任简单

一点，真正这种情况也不会告你，也谈不上举证责任，用人单位如果

想解除劳动者的劳动合同，必须承担非常苛刻的举证责任，一定要小

心，辞退员工之前先考虑证据准备的是不是充分，规章制度是不是完

善，是不是合法有效，如果这两点都不能够确定，这个员工最好别处

理，为什么呢?过去解除一名员工，说他违纪，最后被认定无效时候,

给他支付点经济补偿就完了，现在一定认定违法，你要支付双倍经济

补偿金。而且劳动者也会根据自己的工龄确定要求恢复劳动关系还是

要求经济补偿金，要求经济补偿金是因为工龄比较长的，但是要碰上

我这样的律师代理这个案子，我会说如果劳动者在你单位才工作一、

两年，我就会让他恢复劳动关系，劳动争议案件审理的期限，从仲裁

立案到最后拿到终身判决至少十个月，按照法律规定，用人单位解除

劳动合同决定一旦认定违法，劳动者要求恢复关系要恢复，而且从解

除劳动关系到恢复劳动关系之日补发工资，比如打十个月，就能够打

回十个月工资，比打经济补偿金核算，解除劳动合同时候一定要慎重,

因为违法的代价比过去严重了。相对于现行劳动法《劳动合同法》增

加了员工兼职用人单位能够解除劳动合同的情形，北京删除关于劳动

纪律的规定，过去认为劳动纪律是单方的，是限制劳动者，规章制度

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等于限制双方权利义务，所以把劳动纪律权利删掉了，用人单位要注

意什么呢?第一试用期内不得擅自解除劳动合同，不能胜任本职工作

经过培训或者调整依然不能胜任，表面看增加一个条件，变相告诉你

他不能胜任，完不成考核，这个不算不符合录用条件，等于在点明这

个问题，试用期内有考核周期，考核之后有调整，调整完了之后再调

整，一般来说试用期也过了，更可气的是医疗期满不能从事原工作也

不能从事新工作，医疗期最少三月，最多两年，试用期能这么约吗，

医疗期又不能作为试用期延长理由，来了之后生病了，病三月，还不

能辞退，三月过了以后试用期早过了，那个规定跟没有一样。兼职情

况下，用人单位能够解除劳动合同，看似增加了用人单位的权利，实

际上限制了，劳动合同法删除违反劳动纪律能够解除劳动合同的规

定，目的是将劳动纪律规定在规章制度里，上述解除劳动合同的行为

做出要有充足的证据证明劳动者有违法、违约行为，并且要书面通知

劳动者解除劳动合同，否则极有可能被认定违法解除劳动合同。

咱们再说说通知，当面给他发一个通知他签收了，这个简单，你发给

他，他没签字，拿回家自己撕了，这也不行，咱们能够通过邮寄送达,

邮寄到法定收件地址，一种劳动合同中自己明确的，还有一种身份证

上标的地址,寄出去之后信被退回来了怎么办?有两种情况:一种查无

此人，这种情况被退回；还有一种情况劳动者本人拒收，这种情况无

所谓，就算送达了，如果因为查无此人被退回来，还要履行公告程序,

在全国性报纸上登报，像劳动保障报、中国保险报都算全国性报纸，

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公告期30天，30天期满，你的决定生效，一旦没有送达程序，不论

你其它证据多充分，解除劳动合同也是无效的。

现在咱们看用人单位单方解除劳动合同情形，明确规定要么提前30

天通知，因为下面这些条件用人单位想辞退员工时候要么提前30天

通知，要么拿一个月工资代，以法律形式肯定了N+1中的L第一种

条件，换定或者非因工负伤医疗期满后不能从事原工作，也不能从事

用人单位另行安排的规定，一些单位惯用的做法，比如不能胜任本职

工作，经过培训或者调整工作岗位，依然不能胜任，用人单位经常使

用的叫末位淘汰，末位淘汰肯定违法，就是违法解除劳动合同，末位

和不能胜任本职工作不是等同的，末位是动态的,不能胜任是静态的,

比如一个销售人员的销售任务一百万，他也许完成101万，但是在销

售小组里排名最后，就算没有完成100万的末位人员，要经过培训或

者调整一次工作岗位之后才能够解除劳动合同,包括客观情况发生重

大变化，这时候也要经过一次协商程序，才能够解除劳动合同，在上

述这三种情况下解除劳动合同，用人单位要支付经济补偿金。根据我

这些年经验，比如过去你说这个人不能胜任,给他发经济补偿金之后，

劳动者不会告你，如果告你，要求恢复劳动关系，这时候双方没有把

脸撕破，他觉得回来不好，要求经济补偿，也给他发了，所以不会跟

你打官司，在这种情况下用人单位解除劳动合同不需要承担太多的举

证责任，现在发生了变化，规定如果解除劳动合同被证明是违法的，

就能够要求双倍补偿，现在每满一年发一个月，已经发完了，最后也

告你，告赢了再拿一份，告不赢拉倒，比买彩票中奖的概率要高，这

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也是需要注意的。在这几种情况下解除劳动合同用人单位要承担什么

举证责任呢?承担他到底是不是不能从事原工作也不能从事新工作，

或者经过培训、调岗之后依然不能胜任，这些不能胜任的标准、考核

方式、工作结果等等都要承担举证责任，总的来说，看完《劳动合同

法》，我感觉用人单位要想解除劳动合同越来越难，需要技巧性的东

西，靠什么技巧?最好的技巧就是协商解除，双方达成一致，其它方

面就是怎么样收集证据，怎么样取得证据等等内容。

提示，用人单位能够提前30天书面通知解除劳动合同或者采取变更

方法，不提前通知，以一个月工资代替；第二客观情况发生重大变化

的解除劳动合同，首先经过协商,究竟什么是客观情况发生重大变化?

比如企业迁移、兼并、资产转移等等，但是究竟什么属于客观情况发

生重大变化取决于法官的主观认定，法律上没有固定概念，简单说比

如首钢迁到唐山，这肯定是客观情况发生重大变化，整体搬迁了，企

业撤销一个部门是不是也能够认定客观情况发生重大变化，这个难

说。

经济性裁员，过去两个规定:一个是企业依照破产法规定进入破产程

序的，重组、清算这一类，因为有法定程序，不用太多讲；第二生产

经营发生严重困难的，我曾经帮一个企业操作走经济性裁员，做到一

半不做了，发现太麻烦了，首先来说企业经营发生严重困难要经过劳

动局认定，认定的标准两点:第一资不抵债；第三个标准，三年没发

工资，三年不发工资人都跑了，这个规定不具有可操作性，因此，《劳

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动合同法》增加两项可具执行性的:第一企业转产、重大技术革新或

者经营方式调整，前提出来了，还有一个程序，变更一次劳动合同，

在这种情况下，变更完之后依然需要裁减人员的能够进行裁员；第二

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履

行的，这种情况下能够经济性裁员，前提比较好理解，不多讲。咱们

讲讲裁员程序，过去不论裁多少人都得提前30天向工会和全体员工

说明，然后还要报到劳动局，现在不用了，如果裁减人数不足20人,

而且占职工总数不到10%,如果超过10%,必须提前30天向工会或者

全体职工说明情况，包括拟定被裁减人员名单都要提前30天通知，

说明情况，之后听取工会或者职工意见，这个程序履行完毕之后能够

进行裁员，制定出裁员方案、补偿方法、安置方案，向劳动局报告之

后就能够裁员，但是要注意:经济性裁员时优先留用的人员:第一与本

单位签订较长工作期限的人员，包括签订无固定期限劳动合同的人

员，第三新增加的家庭无其它就业人员有需要抚养的老人或者未成年

人的，看起来有点绕，说白了就是离婚、丧偶、上有老下有小的人员

不能够，同时规定，6个月内重新招用人员的优先录用被裁减人员，

现在增加一个程序，6个月内重新招录员工时候首先要通知6个月内

裁员的员工，要有通知程序，这个程序也要注意，如果这个程序没有

做到位，也是违反就业促进法的，相对于现行劳动法，《劳动合同法》

明确大规模经济性裁员的程序，限制更加严格。

解除劳动合同的程序，因为时间原因，没有办法讲太细，明确规定用

人单位解除劳动者劳动合同前，将先解除条件与理由通知工会，如果

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工会认为企业的决定违反了法律法规，有权提出意见，要求用人单位

纠正，用人单位应研究工会的意见，研究之后，把最终处理结果告诉

工会就能够了，并不是说他反对你就必须保留。除了违纪解除劳动合

同条款之外，解除劳动合同时候这类人员不能够:第一工作岗位可能

患有职业病时候，没有职业病防治所出据的身体健康证明之前不能够

辞退；第二、三、四和过去规定一样，增加了在本单位连续工作满且

距法定退休年龄不足5年的，比如男同志40岁以前来你这工作，满

55岁时候就不能够辞退他了，稍微麻烦的是女同志，到底应该50岁

退休，还是55岁退休，是工人岗还是管理岗，认定上稍微有点麻烦。

法律法规规定的其它情形不说了，包括讲无固定期限劳动合同时候,

我也在赶进,北京市劳动规定里规定几种情形必须签订无固定期限劳

动合同的，复员转业军人初次就业的，占地农转工初次就业的，这类

人员必须签订无固定期限劳动合同这个规定还是有效的。女工三期期

间如果有严重违纪行为同样能够辞退。

劳动合同终止，法定条件不用了，和过去一样。咱们说说限制人员，

劳动合同即便到期也不能够终止的这些人员增加两个:第一没有拿到

健康证明的可能解除职业危害作业的劳动者，还增加一个，在本单位

连续工作满，且距法定退休年龄不足5年的，这类人员即便劳动合

同到期也必须留用。关于终止部分，其实很简单，现在《劳动合同法》

规定劳动者开始享受基本养老保险待遇的，但没有规定法定退休年

龄。

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经济补偿，需要支付经济补偿的情形，和现行法律相比，明确增加第

三项，因为劳动者过错行为解除劳动合同的支付经济补偿金，其它的

和过去一样,劳动合同终止支付经济补偿金，现在规定劳动合同期满,

用人单位不同意续订合同,包括自己提出不再续订合同的要支付经济

补偿，还有一种在降低原来劳动合同条件情况下，提出续订合同，劳

动者拒绝续订的，这时候要支付经济补偿。提示:工作地点变更不属

于降低劳动合同条件。经济补偿金的计算标准，与过去相比有些变化,

过去有几种:按社平工作、按照本人工资和按照企业平均工资的，现

在统一按照本人前12个月平均工资，第二个变化，12个月的上限没

有了，月工资高于当地社会平均工资三倍的，按社平工资三倍走，今

年社平工资9024元，高于这个的按9024发，无论工龄多少年最高不

超过12个月，这样容易出现高工资、高工龄人拿到的经济补偿不如

低工资、低工龄人拿到的经济补偿金多，以前只有个别情况下才支付

经济补偿金，大多数不用支付，所以经济补偿金是不可预见性的，现

在除非撞大运能够不支付经济补偿金，否则必须要支付，明明知道要

支付这笔钱也就不可怕了，直接折算到用人成本里就是了，原来发

5000元工资的岗位，现在发4000元。经济补偿金上限规定，超过9024

元这部分，虽然设了上限，一定认定违法解除劳动合同时候，乘以2

倍也不少。

现在讲第二部分，关于工伤。

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这块我说重点，用案例套，构成工伤认定的要件:第一双方必须得建

立劳动关系，认定劳动关系的几大要点:第一用人单位要经过注册，

劳动者一方，16岁以上，60岁以下，或者没有享受基本养老保险待

遇的，与其它用人单位不存在劳动关系，也没有其它身份，第二劳动

者工作内容，是用人单位的主要经营范围，第三用人单位的规章制度

对劳动者有约束力，第四通过劳动获得劳动报酬，符合这四点条件就

能够认定为劳动关系，无论之间签的是什么合同，包括一种特殊情况,

企业把某一个项目承包给个人了，个人再招来的人，对不起，劳动关

系也是你的。第二条件，一种与工作有关的伤害或者机动车交通事故,

比如在上下班路上和自行车撞上受伤了，这不算工伤，只有和摩托车、

汽车撞上了才算工伤,总而言之交通事故一方或者双方是机动车的才

能够认定为工伤；再有职业病，工伤保险条例里规定的七种情形，对

北京用人单位不是特别好的一件事就是北京市劳动局工伤处原则上

做出什么规定呢，可认可不认的就认，有两个案例:一个发生在石景

山，这个人上班时候烟瘾大，从工作岗位上出来躲墙底下抽烟，墙倒

了，把他砸了，他自己家属到劳动局申请认定工伤，当时劳动局没给

他认，认为不是与工作有关的伤害，最后家属行政复议，北京市劳动

局还没给认，最后家属打行政诉讼，告劳动局，最后法院认工伤了。

还有另外一个案例，是我自己处理的，发生在宣武，一个搞食品批发

的企业，库房在房山，有一天来了一个甘肃的新员工，是经过别人介

绍来的，当时只是让他熟悉环境，他自己在库房里溜达，看到一位员

工很费劲拉一车大米，这位女工叫他帮助推，他就推了，这位女工是

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