建设工程分包中常见法律风险防范-原版

建设工程分包中常见法律风险防范上海市建纬（银川）律师事务所主讲：王富福王富福律师简介王富福，男，2005年毕业于华北电力大学法学专业，2005年7月进入山西省电力公司电力建设二公司从事法务工作，2007年3月进入宁夏方和圆律师事务所从事律师工作，2008年10月进入兴庆区人民法院工作，先后任月牙湖法庭法官助理、助理审判员、大新法庭审判员、副庭长，2013年10月通过遴选进入通贵乡人民政府任乡党委委员、政府副乡长。2016年4月进入宁夏平瑞律师事务所从事律师工作，先后任宁夏平瑞律师事务所专职律师、副主任、党支部书记。2023年10月以高级合伙人身份加入上海市建纬（银川）律师事务所，现为上海市建纬（银川）律师事务所副主任，中共宁夏平瑞律师事务所联合党支部书记。个人照片Contents目录0102建设工程分包的概念及特点建设工程分包常见法律风险防范及处理第一部分建设工程分包的概念及特点第一分包单位必须具有相应资质且分包单位不得再次分包；第二建筑工程主体结构不得分包；第三除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款中规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……”《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款分别规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中对分包未作明确的规定。现行法律法规规定《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中就违法分包进行了明确，该办法由上海市建纬律师事务所朱树英老师团队负责起草编纂。办法第八条：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”办法第九条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”学术研究前沿观点随着建设工程市场的发展，受限于资金、人工、机械等各方面的压力，总包单位中标工程后，很少有独立完成的，现在大多数的分包都是不合法的，即大多数都是违法分包，由此也带来了很多的法律风险。但因为考虑到无论是违法分包还是合法分包，面临的法律风险中都有共同的风险实务共识第二部分建设工程分包常见法律风险防范及处理税务风险结算风险农民工工资工伤风险被敲诈勒索的风险安全生产法律风险质量风险安全生产法律风险安全生产政策执行因地区地域的不同存在着较大差别，实务中因分管的领导风格不一样处理的结果也存在较大差别。以银川地区为例，同样是银川三区，兴庆区和金凤区处理的方式也不一样，兴庆区主要的方式是调查清楚后以行政处罚、罚款为主；而金凤区在2019年前后，只要是出现造成人员死亡的安全事故，相关责任主体则必须追究刑事责任。安全生产相关案例2019年前后，天润府的一个分包单位，其班组长也是安全负责人在履行安全管理职责的过程中死亡，分包单位负责人、总包单位的负责人、开发单位的负责人，均被银川市金凤区人民法院判处有期徒刑缓刑，并处以罚金。结合建筑行业的特点，其安全风险是无处不在的。若在将工程分包出去后，疏于管理和防范，出现安全事故，轻则单位面临罚款，安全负责人罚款，重则面临刑事处罚。安全生产相关案例银川“6.21”事件。也有人会侥幸的说，大多数缓刑，可大家考虑过没有，如果不幸出现一个“6.21”这样的咋办？相关责任人要承担什么样的后果？有隐患不一定出事故，出事故背后一定有隐患！相关法律法规规定《中华人民共和国安全生产法》：第九十五条：生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由应急管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处上一年年收入百分之四十的罚款；（二）发生较大事故的，处上一年年收入百分之六十的罚款；（三）发生重大事故的，处上一年年收入百分之八十的罚款；（四）发生特别重大事故的，处上一年年收入百分之一百的罚款。 相关法律法规规定第九十六条：生产经营单位的其他负责人和安全生产管理人员未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正，处一万元以上三万元以下的罚款；导致发生生产安全事故的，暂停或者吊销其与安全生产有关的资格，并处上一年年收入百分之二十以上百分之五十以下的罚款；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。相关法律法规规定第一百一十条：生产经营单位的主要负责人在本单位发生生产安全事故时，不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的，给予降级、撤职的处分，并由应急管理部门处上一年年收入百分之六十至百分之一百的罚款；对逃匿的处十五日以下拘留；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。生产经营单位的主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者迟报的，依照前款规定处罚。 安全生产风险防范1、建立完备的安全管理制度，要具体到项目部；2、要做好安全技术交底工作，要留有交底的技术资料；3、做好日常的安全管理，上工前的晨会等等，现在都有水印相机，做好每日上工前的资料保留；4、做好日常的安全巡查，该教育的一定要教育到位，该处罚的一定要处罚到位，慈不带兵，义不掌财，安全领域对别人的宽容就是对自己最大的伤害。税务风险主要表现1、合法分包税务的风险较小。2、违法分包中存在大量的税务风险。主要表现在：在日常财务管理过程中分包单位走账的情况非常突出，更有甚者在分包合同中明确约定，劳务费票据、机械费票据、材料费票据各自占比多少。容易导致分包单位采用买票入成本的方式从总包单位走账，造成风险。风险点：如果一旦被查处，金额达到规定的数额，构成虚开增值税专用发票罪！税务风险典型案例典型案例：丁某案例中，其中有两家企业是正常经营的公司，因为没有票充成本，就购买了祁某开具的增值税专用发票冲账。后祁某因虚开增值税专用发票被山东的法院判决后案发，丁某被作为共犯被判处有期徒刑八年，收票的企业老总被判处有期徒刑四年。风险防范措施一：尽量实事求是出款！风险防范措施二：尽量做到四流合一！风险防范措施三：按照国家规定纳税！农民工工资与工伤风险市场环境的恶化，导致各个建筑企业容易出现被投诉至劳动监察大队的情形，且分包人在诉求得到不解决的情况下，容易组织农民工队伍闹访、信访。风险点：一旦面临劳动监察大队的监察，公司的各种荣誉评比，上传至人社厅平台，存在诸多影响。防范措施一严格执行住建厅的要求做好日常打卡工作。防范措施二建立工作群，要求各分包人（班组）每日将当日进入施工现场的人员在安全教育时拍照，并发送至群中，按照日、月进行统计。防范措施三通过工资走账的，应当先发放入场施工的职工的，以避免走账后，实际施工的农民工工资未发放。分包队伍在实际实施过程中，如果工程质量不合格，则会面临需要的返工的情况，从而给施工单位造成巨额损失。质量风险典型案例：某央企实施某高速公路期间，因将部分工程分包给不具备施工资质的企业，该企业施工期间，将道渣垫入路基中，致使被宁夏回族自治区交通厅要求全线整改，直接损失近3000万。典型案例2、防范施工队伍在施工过程中的偷工减料，避免工程质量问题；3、注意一些特别的工程质量要求，如“鲁班奖”“西夏杯”等特殊质量要求。1、加强日常质量巡检，严格按照设计标准施工；防范措施结算风险实践中，法院在建设工程类案件中一直在喊口号，杜绝以鉴代审，但最后因法官不具有建筑行业专业的知识，最终只能采信鉴定机构的意见，仍然在以鉴代审。结算风险典型案例案例一：宁夏新月建筑工程有限公司诉方诚建设工程施工合同纠纷一案。当时新月公司认为给方诚公司的工程款付超了，具体超付金额记不清。后新月公司申请工程造价鉴定，鉴定结果为新月公司要向方诚公司倒找。新月公司无奈后撤诉。方诚公司得知此事后，随向银川市兴庆区人民法院提起诉讼，要求新月公司向其支付工程款，委托鉴定机构鉴定后，鉴定结果显示方诚公司应向新月公司倒找。孰是孰非？结算风险典型案例案例二：我所某顾问单位在江南赋工地施工的时候，据单位陈述干到最挣钱的工程时，被总承包单位清除出场。在施工的微信群里，总承包单位认可未付工程款330多万元，剩余的部分双方核算。后总包单位迟迟不付款，该单位无奈向银川市金凤区人民法院提起诉讼。经委托鉴定，第一轮鉴定机构作出来的价格为130余万元+40余万元的争议项，该单位不能接受该结果，随组织施工农民工到鉴定机构询问原因，重新作出的鉴定结论为370+10余万元，前后两次相差200余万元。孰是孰非？结算风险典型案例案例三：月牙湖乡政府与澳中健康公司的工程造价鉴定，鉴定结论亦失衡。何去何从？2、工程结束后，适时完成结算，尽量避免申请鉴定机构鉴定的问题，以免出现鉴定中无法控制的局面出现，尤其是作为国企而言，本身就杜绝公关费用。1、加强合同管理，在合同中明确单价，明确方式包括：固定综合单价、固定单价、固定总价、包死价等等；防范措施被敲诈勒索的风险案例一：某央企实施宁夏区域内末段高速工程施工过程中，将工程分包给不具备施工资质的某企业后，某企业工程质量不合格，被清退。某企业后以各种理由要求某央企支付3000余万元。案例二：某央企实施某高速公路，在工程实施期间，发生一起安全事故，但未按照规定报告，后该班组组长要挟多结算100余万元。3、山东莱荣高铁被分包单位举报，案例三：山东莱荣高铁三标段劳务分包商河南省三捷实业有限公司（以下简称“三捷公司”）实名举报